Sayıştay 1. Dairesi 47935 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 1

• Dosya No: 47935

• Tutanak No: 55517

• Tutanak Tarihi: 07.06.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuata aykırı atama.

1. 109 sayılı ilamın 12. Maddesi ile; Basın Şube Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni ...’e, müdürlük kadrosuna asaleten atanmada aranan iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını taşımamasına rağmen, müdür kadrosu için öngörülen gösterge, ek gösterge, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme tutarlarının ödenmesi sonucu sebep olunan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri ile birlikte, personelin müdürlük kadrosuna vekaleten görevlendirilmesine ilişkin 31.08.2016 tarihli Başkanlık Onayı’nda imzası bulunan Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ... nca tazminine hükmedilmiştir.

Bu karar, 23.03.2022 tarih ve 51341 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesi ile tasdik edilmiştir.

Üst yönetici ... ve Diğer sorumlu ...’ın karar düzeltme konusu tüm maddeler için tek ve aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle;

109 SAYILI İLAMIN 12. MADDESİNE, 13.MADDESİNE, 14. MADDESİNE, 16. MADDESİNE İLİŞKİN OLARAK :

USUL YÖNÜNDEN İTİRAZLAR : (Not: Usul yönünden itiraz, temyiz başvurusu süre aşımı nedeniyle reddedilmiş olan ...’na ait olup, esasa ilişkin itirazlar her iki sorumlu için ortaktır.)

1. 109 sayılı ilamın 12,13,14,16 maddelerine ilişkin olarak yukarıda esas numarası yazılı Sayıştay Temyiz Kurulu kararında : ". . . ilam adı geçen sorumluya 29. 08. 2020 tarihinde tebliğ edilmiş olup, bu tarihe nazaran 6085 sayılı kanunun 55. maddesinin 3. fıkrasında yazılı 60 günlük temyiz süresi 01. 10. 2020 (Perşembe) tarihinde sona ermiş olduğundan ; bu tarihten sonra (yetkili makama havale tarihi olan) 05. 10. 2022 tarihinde (posta ile) Sayıştay kayıtlarına intikal eden dilekçe ile yapılan temyiz talebinin süre aşımı yönünden REDDİNE karar verildikten sonra konunun esastan incelemesine geçilmiştir. " belirtilmiş olup, . . . ile aynı dilekçede temyiz kanun yoluna başvurmuş olduğu dikkate alınmaksızın ve de temyiz dilekçesinin PTT ’ ye teslim edildiği tarihe ilişkin olarak hiçbir araştırma yapılmaksızın, süresi içerisinde temyiz kanun yoluna başvurmamış olduğundan bahisle temyiz itirazlarının iddia ve savunmalarının incelenmeden karar verilmiş olduğunu,

2. Öncelikle . . . ın temyiz başvuru dilekçesi incelendiğinde de anlaşıldığı üzere temyiz dilekçesinde gerek kendisinin gerek . . . ın ıslak imzalarının bulunmakta olduğu, buna rağmen Temyiz Kurulu Kararında hatalı olarak, . . . 'ın süresi içerisinde temyiz kanun yoluna başvurduğu, kendisinin temyiz başvurusunun ise süresi içerisinde yapılmadığının anlaşıldığı kanaatine varıldığı, (EK-1 03. 10. 2020 tarihli ıslak imzalı temyiz başvuru dilekçesi)

3. Halbuki başvurusu kabul edilen . . . ile aynı dilekçede temyiz başvurusunda bulunduğu ıslak imzaları ile aşikar olduğu, Buna rağmen tek dilekçede gerçekleştirilen temyiz başvurusuna ilişkin olarak mahkemece iki farklı usuli değerlendirmenin yapılmış olunmasının usule ve yasaya aykırı olduğu,

4. Bu nedenle söz konusu kararı öncelikle, tarafınca süresi içerisinde temyiz başvurusu yapıldığı, . . . yönünden incelemeye alınan temyiz dilekçesi ile ortada olmasına rağmen mahkemece aksi yönde kanaate varılmış olması nedeniyle itiraz etmekte olduğu,

5. Yine tarafınca yapılan başvurunun idareye geç intikal ettiği ihtimale ilişkin olarak, ilamın tebliğ tarihi ile temyiz dilekçesinin tebliğ edildiği tarih arasında yalnızca 5 gün bulunmakta olduğu söz konusu ilamın içeriğinden de anlaşılmakta olup bu halde tarafınca PTT ye verilen temyiz dilekçesinin süresi içerisinde postaya teslim edilmesine rağmen, PTT tarafından idareye geç tebliğ edilmiş olmasının da kuvvetle muhtemel olduğu,

6. Hakkında açılan davanın ağırlığı dikkate alındığında, temyiz dilekçesinin süresi içerisinde PTT’ye sunulmuş olup olmadığına ilişkin hiçbir araştırma yapmaksızın temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların doğrudan değerlendirmeye alınmamış olunmasının adil yargılanma hakkını ihlal etmekte olduğu,

7. Nitekim Danıştay 15. Dairesi E. 2012/3940 K. 2017/5045 03. 10. 2017 tarihli kararında (EK-2) : ". . . Bu durumda; yukarıda anılan mevzuat hükmü uyarınca Kuruma yapılan itirazlarda, itiraz dilekçesinin iadeli taahhütlü olarak gönderilmesi halinde dilekçenin Kurum kayıtlarına girdiği tarihin değil, postaya verildiği tarihin esas alınması gerektiğinden Mahkemece para cezasının tebliğ tarihi ve davacının Kuruma yaptığı itiraz tarihi tereddüte yer vermeyecek şekilde araştırılarak karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen kararda, hukuki isabet görülmemiştir. " belirtilerek doğrudan posta yoluyla gönderilmiş olan temyiz dilekçesinin süresi içerisinde yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak, dilekçenin postaya verildiği tarih esas alınarak işlem yapılması gerektiği kanaatine varıldığı,

8. Yine Danıştay 3. Dairesi E. 1993/2163 K. 1993/3856 28. 12. 1993 tarihli kararında (EK-3): ". . . uzlaşma talebinin mükellef veya cezaya muhatap olanlar için vergi ve ceza ihbarnamelerinin tebliği tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılacağı açıklanmış olup, uzlaşma dilekçesinin komisyon kayıtlarına, geçiş tarihinin başvuru tarihi olarak kabul edileceği yolunda kanunda açık bir hüküm bulunmadığı, dava, açma yolu ile uzlaşma yolunun herhangi bir ilişkisi olmadığı, Elazığ Uzlaşma Komisyonunca uzlaşma süresinin hesabında, dilekçenin postaya veriliş tarihinin dikkate alınmayarak, uzlaşma komisyonu kayıtlarına giriş tarihinin esas alınmasında isabet görülmediği gerekçesiyle kabul ederek uzlaşma komisyonu kararını iptal eden Vergi Mahkemesi kararının; dilekçenin postaya veriliş tarihi değil, uzlaşma komisyonu kayıtlarına geçiş tarihinin başvuru tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istemidir. ” " Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Elazığ Vergi Mahkemesinin 1993/165 sayılı karan, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına karar verildi. " belirtilerek, dilekçenin postaya verildiği tarih değil de mahkemeye intikal ettiği tarih esas alınarak mahkemece karar verilmesinin usule ve yasaya uygun olmadığı kanaatine varıldığı,

9. Bu emsal Danıştay içtihatları gereği mahkemeye süresi içerisinde intikal etmemiş olduğu tespit edilen temyiz dilekçesinin, süresi içerisinde postaya verilmiş olup olmadığı, şayet süresi içerisinde postaya verilmişse işin esasına girilerek tüm iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılması gerekir iken, yalnızca intikal tarihi esas alınarak mahkemece hüküm kurulmasına itiraz edildiği,

10- Sayıştay Başkanlığı Evrak Yönetimi Usul ve Esasları düzenlemesi içeriğinden de anlaşıldığı üzere, Sayıştay'a gönderilen evrakların gönderildiği tarih mi yoksa kayıt tarihinin mi esas alınması gerektiğine ilişkin olarak söz konusu düzenleyici işlemde açıklık bulunmadığı,

11. ÎYUK m. 6 'da gönderilen evraklardan dava dilekçesine ilişkin olarak ' dava, bu kaydın yapıldığı tarihte açılmış sayılır şeklinde düzenleme getirilmişse de Sayıştay evrak yönetimi usul ve esasları düzenlemesinde idari yargılama usulü kanunun aksine bu hususta herhangi bir açıklık bulunmadığı,

12. Bu halde, yine yukarıda belirtilen ÎYUK ' a tabi emsal Danıştay içtihatlarında dahi evrakın gönderildiği tarihin esas alınmış olduğu dikkate alındığında, Sayıştay’a gönderilen evraklar açısından ilgili evrakın postaya verildiği tarihin hayli hayli esas alınması gerektiği,

13. Bu nedenlerle söz konusu ilamın kabulü mümkün olmayıp aynı dilekçede ... ile temyiz başvurusunda bulunulan şahsın temyiz dilekçesi, incelemeye alınmadan ve de emsal Danıştay içtihatlarına aykırı olarak temyiz dilekçesinin gönderildiği tarih araştırılmaksızın verilmiş olan söz konusu usule ve yasaya aykırı olduğu,

109 SAYILI İLAMIN 12. MADDESİNE, 13.MADDESİNE, 14. MADDESİNE, 16. MADDESİNE İLİŞKİN OLARAK:

ESAS YÖNÜNDEN İTİRAZLAR

1. 5018 sayılı kanunun 71. Maddesi uyarınca kamu zararından bahsedebilmek için, devlet kasasından karşılığı alınmayan bir harcamanın yapılması gerekmekte olup ilgili görevlilere yapılan ödemelerin, görevlinin fiili olarak çalışması karşılığında yapılmış olduğu,

2. Nitekim müdür vekili olarak görev yapan kişilerin, mesai saatlerine ek olarak 7/24 saat çalışmak zorunda kalmakta, meclis toplantıları, cumartesi - pazar itfaiye hizmetleri, kültür sanat hizmetleri gibi görevlerine ek pek çok iş daha yapmakta oldukları,

3. Buna göre somut olayda 5048 sayılı kanunda belirtildiği gibi karşılığı alınmadan devletin kasasından yapılmış bir harcama bulunmadığı, bu nedenle de somut olayda kamu zararının şartlarının oluştuğundan bahsedilemeyeceği,

4. Buna rağmen yukarıda esas numarası yazılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında, ilgili görevlinin söz konusu ödemeler karşılığında gerçekten fiilen çalışıp çalışmadığı araştırılmaksızın, devlet kasasından karşılıksız harcama yapıldığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle 5048 sayılı kanuna aykırı olarak verilen söz konusu ilamlara itiraz ettiği, Bu nedenle söz konusu ilamların öncelikle somut olayda kamu zararı şartlarının oluşmamış olması nedeniyle itirazlar doğrultusunda karar düzeltilerek ilamların kaldırılmasının talep edildiği,

5. Anayasanın 18. maddesinde : ” (1) Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. " denilerek kimsenin karşılıksız şekilde, zorla çalıştırılamayacağının düzenlendiği, Bu durumun istisnalarının ise tutukluluk ve hükümlülük süreleri, olağanüstü haller, ülke ihtiyacının zorunlu kıldığı durumlar şeklinde sınırlı sayıda sayıldığı,

6. İlgili görevlinin vekaleten yürüttüğü çalışmasının, anayasada belirtilen istisnalar kapsamına girmediği dikkate alındığında, söz konusu görevlinin fiilen gerçekleşmiş çalışmalarının karşılığını hak ettiği hususunun izahtan vareste olduğu, Buna rağmen söz konusu Sayıştay Temyiz Kurulu kararında, fiilen gerçekleşen çalışmalara ilişkin olarak gerçekleşen ödemelerin kamu zararına sebebiyet verdiği kanaatine varılmış olduğu,

7. Fiilen çalışan görevliye vekalet aylığına eşdeğer bir ödeme yapılmasının gerekli olduğuna ilişkin olarak Danıştay 11. 2001/481 E. 2003/5610 K. 22. 12. 2003 tarihli kararında (EK-4) :". . . Asilde aranan şartları taşımayan bir kışının vekil olarak atanamayacağı ve kendisine vekalet aylığı ödenemeyeceği açık olmakla birlikte, anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca, davacının fiilen yürüttüğü vekalet görevinden dolayı vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği " belirtilerek asilde aranan şartları taşımasa da çok daha sorumluluk gerektiren müdürlük görevinde çalışan kişiye vekalet aylığına eşdeğer bir ödemede bulunulması gerektiği kanaatine varıldığı,

8. Yine fiilen çalışan görevliye vekalet aylığına eşdeğer bir ödeme yapılmasının gerekli olduğu ilişkin olarak Danıştay 11. Dairesi E. 2005/4434 K. 2007/7694 02. 11. 2007 tarihli kararında (EK-5) : ”. . . Aylıksız vekaletin asıl olup vekalet aylığı ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması ve vekilin asilde aranan şartları taşıması gerektiğinin hüküm altına alındığı, davacının üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak Ödenmesi gerekir. " belirtilerek, müdürlük görevinde fiilen çalışmış olan kişiye vekalet aylığına eşdeğer bir ödemede bulunulması gerektiği kanaatine varıldığı,

9. Anayasanın 18. Maddesi ile tutarlı olan emsal Danıştay kararlarından da anlaşılacağı üzere asilde aranan şartları taşımasa da ilgili görevde fiilen çalışmış olan kişiye yapılan ödemelerin, zorla çalıştırma yasağı nedeniyle yapılması ANAYASA GEREĞİ zorunlu olan ödemeler olduğu, Bu nedenle ilgili temyiz kurulu kararına, söz konusu ödemelerin yapılmamasının anayasaya aykırı olması nedeniyle itiraz edildiği,

10. ZATEN Devlet Memurluğu Kanunu 86. Maddesi içeriğinde, asilde aranan şartların vekilde de olması gerektiğine İlişkin olarak herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, Bu kanun maddesinin 7. Fıkrasının bilhassa somut olayı ilgilendirmekte olup mali sorumluluğu olan müdürlük kadrosuna yapılan vekaleten atamalara ilişkin olarak yalnızca memurlar arasından atama yapılabilecek olduğunun belirtildiği, Buna göre kanunda düzenlenmemiş asilde aranan şartların vekilde de aranması gerektiğine ilişkin düzenleyici işlemle getirilmiş şartın, normlar hiyerarşisine aykırı olarak somut olaya uygulanmasının, hukuka olan güveni sarstığı, Bu nedenle söz konusu ilama, düzenleyici işlemle getirilen söz konusu şartın somut olaya uygulanmasının usule ve yasaya, aykırı olması nedeniyle de itiraz edildiği,

11. YİNE Devlet Memurluğu Kanunu 99 seri numaralı Genel Tebliğinde : "Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından TEVDİREN GÖRDÜRÜLMESİ mümkün görülmektedir. " düzenlemesine göre asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı takdirde, kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi gereği asilde aranan şartlara en yakın personele tedviren görevlendirme yapılabildiği, Bu halde asilde aranan şartları taşımayan görevlinin müdürlük görevine atanmasının, esasında vekaleten değil mevzuat gereği tevdiren yapılan bir görevlendirme olduğu, Bu nedenle tevdiren gerçekleşen söz konusu görevlendirme nedeniyle fiilen çalışan kişiye, emsal Danıştay içtihatları gereğince vekalet aylığına eş değer tutarda bir ödeme yapılmasının gerekmekte olduğu,

12. Nitekim Danıştay İL Dairesi E. 2000/9798 K. 2003/1654 10.04.2003 tarihli kararında (EK-6) : ".. Mevzuatta tedviren görevlendirme şeklinde açıklanan bir usul bulunmamakla beraber, uygulamada 99 Seri No'lu Genel Tebliğde de belirtildiği üzere asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde idarelerce hizmetin aksatılmadan yürütülmesini teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından TEVDİREN görevlendirme yapılarak idari görevin yürütülmesi sağlanmaktadır. Yukarıda yer alan yasal düzenleme karşısında, davacıya vekalet aylığı adı altında bir ücret ödenmesi mümkün değilse de, davacının yürüttüğü görevden dolayı üstlendiği sorumluluk dikkate alındığında, vekalet görevinden ötürü davacıya vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir. Buna göre, lise mezunu olan ve 3. derece kadrolu Malmüdürlüğünü valilik oluru ile vekaleten yürütmekle görevlendirilen davacıya fiilen yürüttüğü bu görev karşılığında vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın ödenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuki isabet görülmemiştir." belirtilerek asilde aranan şartları taşımayan davacının yürüttüğü görevlendirmenin TEVDÎREN gerçekleşen bir görevlendirme olduğu, bu halde davacıya vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir ödeme yapılması gerektiğinin belirtildiği, Temyiz kurulu kararına bu yönden de itiraz edildiği,

13. Tüm bu yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere ilgili görevliye yapılan ödemelerin, fiilen çalışması bulunan kişiye yapılmış, hak edilmiş ödemeler olduğu, Bu yapılan ödemelerden şahsın da sorumlu tutulmasındaki sebebin ise, ilgili görevlinin atanmasında belediye başkanı olarak imzasının bulunması olduğu, Belirtmek gerekir ki ilgili görevliye yapılan ödemelerin Anayasa'ya uygun şekilde yapılmış olup aksi durum söz konusu olsaydı dahi bu ödemelerden şahsın da sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu,

14. Nitekim söz konusu ilamın karşı oy gerekçesinde : "...Sebep olunan kamu zararının tazmininden sorumluluğu hükmedilmesinde 5018 sayılı kanunun 71'nci maddesinde aranan fiil ve netice arasında uygun illiyet bağının kurulması yasal bir mecburiyettir. Bu çerçevede görevlendirme yazısında vekaleten görevlendirilen personelle ilgili kadroya ilişkin gösterge, ek gösterge, özel hizmet tazminatı ve ek Ödeme tutarlarının ödenmesine ilişkin doğrudan ve bağlayıcı nitelikte bir talimata yer verilmediği anlaşıldığından, 31.08.2016 tarihli Başkanlık Onayında imzası Üst Yöneticinin sorumluluğuna hükmedilmesi yerinde değildir. ” belirtilerek, DMK 86 1 da belirtilen ' aylıksız vekaletin asıl olduğu ve de görevlendirme yazısında şahsım tarafından söz konusu görevliye ödeme yapılmasına ilişkin bir kayıt bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle ilgili ödemelerden şahsımın da sorumlu tutulmasının yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.

15. Bu karşı oy gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, vekaleten yapılan görevlendirmelerin aylıksız olduğu asildir karinesi uyarınca, görevlendirme yazısında bu kuralın istisnasını oluşturan vekalet görevinin aylıklı şekilde ifa edilmesi gerektiğine dair bir istisnai kayıt bulunmadığı da dikkate alındığında söz konusu ödemelerden şahsın sorumluluğuna hükmedilmesine de itiraz edildiği,

16. Nitekim bu hususa ilişkin olarak Sayıştay 3. Dairesi K. 2022/397-6 K. 14.02.2022 tarihli kararında (EK-7) : "...Sorumlular tarafından her ne kadar oluşan kamu zararından sadece Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, vekaleten atamada imzası bulunan Üst Yönetici Büyükşehir Belediye Başkanı ile tüm yöneticilerin sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği belirtilmişse de; vekaleten görevlendirme yazısında, adı geçen personele ödeme yapılmasına ilişkin herhangi bir talimat olmadığından, söz konusu yazıyı onaya sunan yöneticiler ile imzalayan Büyükşehir Belediye Başkanının sorumlu tutulması mümkün değildir. " belirtilerek görevlendirme yazısında ödeme yapılmasına ilişkin olarak herhangi bir talimat yer almaması nedeniyle, söz konusu yazıyı onaylayan Büyükşehir Belediye Başkanının da sorumluluğuna hükmedilmesinin usule ve yasaya aykırı olduğunun ifade edildiği,

17. Yine bu hususa ilişkin olarak Sayıştay 3. Dairesi 2022/397-7 14.02.2022 tarihli kararında (EK-8) : ".. .Sorumlular tarafından her ne kadar oluşan kamu zararından sadece Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, vekaleten atamada imzası bulunan Üst Yönetici Büyükşehir Belediye Başkanı ile tüm yöneticilerin sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği belirtilmişse de; vekaleten görevlendirme yazısında, adı geçen personele ödeme yapılmasına ilişkin herhangi bir talimat olmadığından, söz konusu yazıyı onaya sunan yöneticiler ile imzalayan Büyükşehir Belediye Başkanının sorumlu tutulması mümkün değildir. " belirtilerek görevlendirme yazısında ödeme yapılmasına ilişkin olarak herhangi bir talimat yer almaması nedeniyle, söz konusu yazıyı onaylayan Büyükşehir Belediye Başkanının da sorumluluğuna hükmedilmesinin usule ve yasaya aykırı olduğunun ifade edildiği, Bu yönlerden de söz konusu ilamlara itiraz edildiği, ifade edilmiş olup,

109 sayılı ilamın 12, 13. 14 ve 16, maddelerine ilişkin kararı tasdik eden Sayıştay Temyiz Kurulu 23.03.2022 tarih, 51341 sayılı KARARININ DÜZELTİLMESİ talep edilmiştir.

Karar düzetme konusu tüm maddeler için ortak Başsavcılık mütalaasında;

“... Büyükşehir Belediyesi 2018 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 16.07.2020 tarih ve 109 numaralı ilamın 12, 13, 14 ve 16. Maddelerinde yer alan tazmin hükümlerinin tasdikine ilişkin 23.03.2022 tarih ve 51341 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesini talep eden;

Diğer sorumlular Genel Sekreter ... ve Üst Yönetici Büyükşehir Belediye Başkanı ...' nun ilgi yazı ekinde gönderilen 06.12.2022 ve 21/11/2022 tarihli dilekçeleri ve ekleri incelendi.

Adı geçenler 12, 13, 14 ve 16. Madde ile ilgili dilekçelerinde özetle, Daha önceki savunmalarını ve muhalif üye görüşlerini de tekrarlayarak;

5018 sayılı kanunun 71. Maddesi uyarınca kamu zararından bahsedebilmek için, devlet kasasından karşılığı alınmayan bir harcamanın yapılması gerektiğini, ilgili görevlilere yapılan ödemelerin ise görevlinin fiili olarak çalışması karşılığında yapıldığını,

Yapılan işlemde kamu zararının oluşmadığını,

Müdür vekili olarak görev yapan kişilerin, mesai saatlerine ek olarak 7/24 saat çalışmak zorunda kaldığını, meclis toplantıları, cumartesi - pazar itfaiye hizmetleri, kültür sanat hizmetleri gibi görevlerine ek pek çok iş daha yaptıklarını,

Anayasanın 18. maddesinde : " (1) Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır." denilerek kimsenin karşılıksız şekilde, zorla çalıştırılamayacağının düzenlendiğini,

Bu durumun istisnalarının ise tutukluluk ve hükümlülük süreleri, olağanüstü haller, ülke ihtiyacının zorunlu kıldığı durumlar şeklinde sınırlı sayıda sayıldığını,

Fiilen çalışan görevliye vekâlet aylığına eşdeğer bir ödeme yapılmasının gerekli olduğuna ilişkin Danıştay kararı olduğunu,

İlgili görevliye yapılan ödemelerin, fiilen çalışması bulunan kişiye yapılmış hak edilmiş ödemeler olduğunu,

Karşı oy gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, vekâleten yapılan görevlendirmelerin aylıksız olduğu asildir karinesi uyarınca, görevlendirme yazısında bu kuralın istisnasını oluşturan vekâlet görevinin aylıklı şekilde ifa edilmesi gerektiğine dair bir istisnai kayıt bulunmadığı da dikkate alındığında söz konusu ödemelerden şahıslarının sorumluluğuna hükmedilmesinin doğru olmadığını,

Bu konu ile ilgili emsal Sayıştay kararı bulunduğunu,

Ayrıca, bu görüşlere ilave olarak Üst Yönetici Büyükşehir Belediye Başkanı ...; 109 sayılı ilamın 12.13.14. Ve 16 maddelerine ilişkin olarak Sayıştay temyiz Kurulu kararında temyiz talebinin süre aşımı yönünden REDDİNE karar verildikten sonra konunun esastan incelemesine geçilmesine yönelik itirazlarının da bulunduğunu,

İfade ettikten sonra, ... Büyükşehir Belediyesi 2018 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 16.07.2020 tarih ve 109 numaralı ilamın 12, 13, 14 ve 16. Maddesinde yer alan tazmin hükümlerinin tasdikine ilişkin 23.03.2022 tarih ve 51341 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesi talebinde bulunmuşlardır.

Karar Düzeltme talebi yerinde değildir. Çünkü ileri sürülen hususların tamamı bahis konusu Sayıştay Temyiz Kurulu İlamında ve Temyize konu Daire İlamında karşılanmıştır.

Bu nedenlerle, "KARARIN DÜZELTMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA" karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Usul yönünden Değerlendirme

Üst Yönetici Büyükşehir Belediye Başkanı ...; 109 sayılı ilamın 12.13.14. ve 16. maddelerine ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulunca temyiz talebinin süre aşımı yönünden REDDİNE ilişkin olarak verilen kararın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle usul yönünden de karara itiraz etmiştir.

İlam adı geçen sorumluya 29.08.2020 tarihinde tebliğ edilmiş olup, 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince bu tarih esas alınarak hesaplanan 60 günlük temyiz süresi 01.10.2020 (Perşembe) tarihinde sona ermiş olduğundan; bu tarihten sonra (yetkili makama havale tarihi olan) 05.10.2020 tarihinde (posta ile) Sayıştay kayıtlarına intikal eden dilekçe ile yapılan temyiz talebi reddedilmiştir.

Öte yandan Diğer Dilekçi Harcama Yetkilisi ...’ın yasal süresi içerisinde Başkanlık kayıtlarına ulaşmış aynı mahiyetteki dilekçesi üzerine konu esastan görüşülerek 109 sayılı ilamın 12. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmiştir.

Bu itibarla, Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ...’nun Temyiz Kanun Yoluna başvuru yasal süresi (60 gün) 01.10.2020 tarihinde sona ermiş olduğundan talebin süre aşımı yönünden REDDİNE karar verilmesinde usule ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Esas yönünden değerlendirme

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 175 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9 uncu maddesinin beş ve altıncı fıkralarında ise aynen;

“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.

Ücret ve tazminatları ek 10 uncu maddeye göre ödenenlere, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlarda görev yapan personele ve bir kadroya açıktan vekil olarak atananlara bu madde uyarınca ek ödeme yapılmaz.”

hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmüne göre, vekalet görevi yürütenlere, asli görev ve vekalet ettikleri görev arasındaki zam, tazminat ve ek ödeme farklarının ödenebilmesi için vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları taşıması gerekmektedir.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesinde;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak, ..gerekir. ”

hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Yönetmeliğe göre müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarının taşınması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olunması, ekli (2) sayılı listede sayılan İşletme Müdürlüğü için iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olunması gerekmektedir.

Somut olayda, iki yıl süreyle uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrolarından herhangi birinde çalışmadığı halde, Basın Şube Müdürlüğü kadrosuna vekâleten atanan personele, vekalet ettiği kadro için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatının ödendiği anlaşılmaktadır. Yukarıda anılan hükümlere göre, Basın Şube Müdürlüğüne vekâlet ettirilen personele asaleten atanmada aranan tüm şartları taşımamasına rağmen vekâlet ettiği kadronun özel hizmet tazminatı ve ek ödeme tutarlarının ödenmesi mümkün bulunmamakta olup, vekalet görevi nedeniyle yapılan söz konusu ödemeler kamu zararı oluşturmaktadır.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltilmesine ilişkin talebinin reddi ile 109 sayılı ilamın 12. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE ilişkin 23.03.2022 tarih ve 51341 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Üye ...’in karşı oy gerekçesi

Söz konusu personel, Yükseköğrenim görmüş ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen hizmet şartlarını taşımaktadır. Şube müdürlüğü kadrosunun gerektirdiği görevlerini yerine getirmediğine yönelik idari bir işlem mevcut olmadığı gibi hakkında bir inceleme ve soruşturma da bulunmamaktadır. Dosya içeriğinden şube müdürlüğü görevini filen yaptığı anlaşılmaktadır. Bu süre zarfında aynı şube müdürü kadrosu için ikinci bir ödeme de söz konusu değildir. Bu bağlamda, şube müdürlüğü için öngörülen ödemelerin ödenmesinde kamu zararının olmadığı değerlendirilmektedir.