Sayıştay 1. Dairesi 45484 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 1

• Dosya No: 45484

• Tutanak No: 48549

• Tutanak Tarihi: 16.12.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İş süresine, sözleşmeye aykırı olarak, fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin de ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi ve gecikme cezasının kesilmemesi.

... İl Özel İdaresi 2016 yılı hesabının 1’inci Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 21.05.2019 tarih ve 176 numaralı ilamın 1. maddesinde, ... Müh. İnş. Taah. A.Ş. & ... İnşaat Mühendisi Ortak Girişiminin yükleniminde gerçekleştirilen ... ... Lisesi ve 200 Kişilik Yurt Yapım İşinde, sözleşme ve süre uzatım kararıyla toplam 360 gün olarak belirlenen iş süresine, sözleşmeye aykırı olarak, fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin de ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi ve gecikme cezasının kesilmemesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ... tarafından verilen ortak mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

1. ) Söz konusu iş için 25.05.2015 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 28.05.2015 tarihinde Makam oluru alınarak kontrol heyeti (.... Mimar. .... Makine Mühendisi, .... Elektrik Teknikeri) oluşturulduğunu, kontrol heyeti tarafından 04.06.2015 tarihinde yer teslimi yapılmış ve aynı gün kazıda su çıktığı görüldüğü için bir rapor hazırlanarak işin durdurulmuş olduğunu, kontrol heyeti tarafından iş artışı ile zemin iyileştirme yapılması için 14.07.2015 tarihinde yaklaşık maliyet hesaplanmış, gerekçe raporu hazırlanmış ve idare tarafından 23.07.2015 tarihinde iş artışı ve 60 gün + 121 gün = 181 gün süre uzatımı yapılması için Makam oluru alınmış olduğunu, dolayısıyla kamu zararına yol açtığı belirtilen hatalı süre uzatımı kararının ilk kontrol heyeti zamanında alınmış olduğunu, söz konusu tutanaklarda o tarihte görevli olmadığı için ...’un imzasının bulunmadığını,

Kontrol heyetinde bulunan Makina Mühendisi ...'in yerine 17.08.2016 tarihli makam oluru ile makina kontrollüğü için ...’un görevlendirildiğini, idare ve önceki kontrol heyeti tarafından görevlendirme tarihinden önce alınmış olan karar ve olurlara uygun olarak işlemler devam ettirilmiş ve iş tamamlanmış olduğunu,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 26.01.2016 tarih, 39743 dosya ve 41349 tutanak nolu emsal kararından da görüleceği üzere; “5018 sayılı Kanun'un 71 'inci maddesinde, kamu zararı: kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır" şeklinde tanımlanmıştır. Bir kamu görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için zararın kamu görevlisinin fiilinin sonucunda oluşması gerekir. Kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında bir bağ kurulamazsa kamu görevlisinin sorumluluğundan söz edilemeyecektir. İlam'a konu işin ihalesine ilişkin olarak 14.04.2007’de süre uzatım komisyonu kararıyla süre uzatımı verilmiştir. İlam hükmünün gerekçesi de süre uzatımının hatalı verilmesi nedeniyle gecikilen süreye ilişkin olarak gecikme cezasının kesilmemesidir. İlam'da söz konusu süre uzatım kararını imzalayanlarla birlikte ilgili ödeme emri belgesini, geçici kabul tutanağını ve hakedişi mevzuata uygun şekilde düzenleyen ve onaylayan kişilerin de sorumlu tutulduğu görülmüştür. Kamu zararı süre uzatımının hatalı olmasından doğmuştur. Bu nedenle bu kararda imzası bulunmayan kamu görevlilerinin sorumluluğu söz konusu olamaz. Bu duruma göre, sorumluların yeniden tespit edilmesi gerekir.” kararı verildiğini, ancak sorguya verdiği savunmada bu kararı belirtmiş olmasına karşılık ilamda bu hususun karşılanmamış olduğunu, söz konusu Sayıştay Temyiz Kurulu kararı göz önüne alınarak görevlendirme tarihinden önce alınan süre uzatımı kararı ve olurlardan sorumlu tutulmaması gerekmekte olup sorumluların tekrar tespit edilmesi gerektiğini,

Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir hukuki tavsif ile sorumluluk atfedilmesinin gerek 6085 gerekse 5018 sayılı Kanunlara aykırı olduğunu,

2. ) 2014/165416 ihale kayıt numaralı ... Merkez ... Mahallesine 16 Derslik İmam Hatip Lisesi ve 200 Kişilik Yurt Yapım İşinin ihalesi 30.12.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiş olup isteklilerden ... İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 19.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından 24.02.2015 tarihli yazı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.03.2015 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğunu, kurul tarafından alınan 24.04.2015 tarih ve 2015/UY.III. 1165 karar nolu düzeltici işlem kararının idarece 04.05.2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup nihayetinde 25.05.2015 tarihinde sözleşme imzalandığını, oysa, idare tarafından yapılan ihale süreci planlamasında; 4734 sayılı Kanunda belirlenen zorunlu sürelerle birlikte 01.02.2015 tarihinde işyeri tesliminin yapılacağı ve 300 gün süre eklendiğinde işin bitiş tarihinin 27.11.2015 olacağı ve dolayısıyla işin 2015 yılı içinde başlanarak bitirileceğinin öngörüldüğünü, bu durumun sözleşmenin 11.2 maddesinden de ( işin ödenek tutarı 2014 %10 ve 2015 %90 olarak belirlenmiştir.) anlaşıldığını, işin ihaleye çıkılırken yıllara sari iş olmamasının öngörüldüğünü, ancak şikayet ve itirazen şikayet sebebiyle sürecin uzadığını, diğer taraftan sözleşmenin imzalanmasından sonra inşaat zemininde tespit edilen olumsuzluklar nedeniyle zeminin iyileştirilmesi zorunluluğu ortaya çıktığından %10 oranında iş artışına gidilmek ve bu artışın diğer imalatlar üzerindeki etkisi sebebiyle 60 gün + 121 gün= 181 gün süre uzatımı verilmek suretiyle aynı yükleniciye işin yaptırılmasına karar verildiğini,

Bununla birlikte, iş artışı kararında 121 günlük çalışılmayan süreden bahsedilmeden doğrudan 181 gün süre uzatımı verilmiş olsaydı süre uzatımının uygulanmasında hata yapıldığından hiçbir şekilde bahsedilemeyecek olduğunu, haliyle bu kararın mevzuata uygun olduğunu,

Sözleşmenin 8.2.1. maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının aşağıdaki gibi belirlendiğini,

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2. İdari Şartname.

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Uygulama Projesi,

5. Mahal Listesi,

6. Özel Teknik Şartname,

7. Genel Teknik Şartname,

8. Açıklamalar (varsa),

9. Diğer Ekler.

Görüldüğü üzere süre uzatımı hususlarında öncelikle Yapım İşleri Genel Şartnamesine bakmak gerektiğini, şartnamenin 29 uncu maddesinin (9) numaralı fıkrasında; “İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” denildiğini,

İdarenin gerçek iradesinin 181 gün süre uzatımı vermek olduğunu, hal böyleyken hazırlanan olurda çalışılmayan günlerden bahsedilip 60 günlük süreyle birlikte ayrıca 121 gün sürenin de verilmesi işleminin sonuç itibariyle Yapım işleri Genel Şartnamesine uygun olduğunu,

Diğer taraftan iş artışları sebebiyle verilecek süre uzatımlarında iş artış oranının toplam süreyle mukayese edilerek ilave süre hesabı yapılmasına yönelik olarak mevzuatımızda yazılı bir kural düzenlenmediğini,

Anılan şartnamenin 21-1-b maddesinde “... anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” Bu düzenlemede artış oranı belirlenmiş olmasına karşılık süre hariç denilmek süreyle iş artışı oranından bağımsız olarak iş süresinin idare tarafından belirleneceği sonucuna ulaşıldığını,

29-5 maddesinde ise “Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir.” düzenlemesi bulunduğunu,

Bu düzenlemeler karşısında İdarenin verdiği kararın yerinde olduğunu, her ne kadar denetçi sorgusunda “Ancak tespit edilen tarihin ne hukuki ne de fiziki izahı bunmaktadır.” denilmiş ise de görüldüğü gibi alınan kararın mevzuata uymakla hukuka uygun ve teknik raporda da gerekçesi olmakla fiziki izahı bulunduğunu, denetçi ise kişisel kanaat ve değerlendirmelerinin dışında bu görüşünü sübuta erdirecek herhangi bir mevzuat veya delil ortaya koyamadığını, sorguda ifade edilmeyen hususlara yargılamada yer verilmesinin hukuka uygun olmadığını,

3. ) Süre uzatımı kararının gerekçeleri, bu kararın sözleşme süresine etkisi ve iş programına göre ödeneklerin kullanılması üzerinde özel olarak durulması gerektiğini,

08.06.2016 tarihli Teknik Raporda yapım işinin gerçekleştirileceği arazide sıvılaşma olduğu tespit edilmiş ve buna bağlı olarak Statik Projesine uygun olarak zemin iyileştirilme projesinin hazırlatılması gerektiğinin ifade edilmiş olduğunu, 14.07.2015 tarihli “Gerekçe Raporu”nda ise zeminin mühendislik özelliklerinin iyileştirilmesi için jetgrout yönteminin uygulanmasının daha uygun ve ekonomik olduğuna karar verilerek aynen;

“Söz konusu işe ait yukarıda gerekçeleri belirtilen ve Temel Sondaj Mühendislik tarafından hazırlanan zemin iyileştirme projesinin %10 iş artışı kapsamında yapılması ve yüklenici firmaya iş artışı kapsamında 60 (Altmış) takvim günü süre uzatımının verilmesine karar verilmiştir.

Sözleşmenin 9.4 maddesi gereğince havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.12 - 01.04 tarihleri arasındaki 121 (yüzyirmibir) gündür. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. " hükmününse idarece dikkate alınması kanaatine varılmıştır.” denildiğini,

Bu raporları değerlendiren idarenin iş artışına sebep olan saiklerin diğer yapım süreçlerine olan etkisini de değerlendirmek suretiyle yıllara sari hale gelen iş süresini esasında 181 gün uzatarak ötelediğini, personelin iş yoğunluğu sebebiyle yazılan raporlarda ifade hataları olabildiğini, ancak idarenin gerçek iradesinin 181 gün olup bu irade iş programının yapılmasına aynen yansıdığını, haliyle sorguda ifade edildiği gibi süre uzatımının hatalı olarak hesaplanmadığını, idare tarafından onaylanan iş programının incelenmesinde görüleceği üzere bu programda belirlenen sürelerin 181 günlük süre uzatımı kararına uygun olarak yapılmış ve iş bitim tarihi 14.11.2016 olarak belirlenmiş olduğunu, yüklenicinin idare tarafından onaylanan bu iş programına uygun olarak taahhüdünü ifa etmiş ve geçici kabule hazır hale getirmiş olduğunu, yüklenicinin bu iş programına uygun olarak ödeneklerini kullanmış ve imalatları hakedişe bağlanmış olduğunu, dolayısıyla işin yapımında herhangi bir gecikme yaşanmamış olduğunu, idare tarafından belirlenen iş süresi içinde bitirilen işe gecikme cezası kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

4. ) Süre uzatımı kararlarında teknik sebepler çerçevesinde idarenin takdir yetkisi olduğunu,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 17 nci maddesinin 6 numaralı fıkrasında;

"Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir ” düzenlemesi bulunduğunu, idarenin iş artışı ve bunun diğer imalat süreçlerine etkisi sebebiyle ortaya çıkan iradesinin net bir şekilde iş programına yansıtıldığını, idare tarafından onaylanan bu programa yüklenicinin aynen uymasının zorunlu olduğunu, bu zorunluluğa uyan yüklenicinin cezalandırılmasının hukuka aykırı olduğunu,

Yukarıda ayrıca belirtildiği üzere aynı şartnamenin 29 uncu maddesinin 5 numaralı fıkrasında “Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir ” düzenlemelerinin bulunduğunu, bu düzenlemenin ek süreler hususunda idareye takdir yetkisi verdiğini, Sayıştay 7. Dairesinin 16.01.1993 tarih ve 7382 tutanak sayılı kararında da ilave iş dolayısıyla verilecek sürenin asıl süreden bağımsız olarak belirlenebileceğine karar verildiğini, idarenin teknik sebeplerle takdir hakkı kapsamında alacağı kararlar üzerinde yerindelik denetimi yapılamayacağından verilen süre uzatımı kararının hukuka uygun olduğunu,

Yine idarelerin takdir yetkisi ile ilgili Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.11.2014 tarih, 38379 dosya ve 39672 tutanak nolu kararının 6. maddesinde belirtildiği gibi, idarece verilen süre uzatımının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesine göre çalışılmayan süreler de dikkate alınarak idarenin kendi takdiri sonucu verildiğini, emsal karar da göz önüne alınarak, kazı yapılmasından sonra zeminden su çıkması sonucu nedeniyle ek sürenin sorumlularca uygulamadaki zorunluluklardan dolayı kanuni yetkileri kullanılarak verildiğini, idarenin bu konuda mevzuat çerçevesinde takdir yetkisi olduğunu, ek süre de çalışılmayan günler de dikkate alınarak zorunlu ve haklı nedenler ile verildiğinden bu konuda mevzuata aykırı bir durum ve herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, emsal kararda kamu zararının kaldırıldığını,

5. ) İdarenin verdiği süre uzatımı kararı sonucunda yüklenicinin haksız bir menfaat temin etmediğini, sözleşmenin 14.2 inci maddesinde “Fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” düzenlemesinin yapıldığını, verilen süre uzatımı sebebiyle işin yıllara sari hale gelmesine rağmen yükleniciye fiyat farkı verilmediğini, buna karşılık yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinden %3 oranında yıllara sari işlerde kesilmesi gereken gelir vergisi kesintisi yapıldığını,

6. ) Sayıştay Temyiz Kurulunun 22.01.2008 tarih ve 29841 Tutanak numaralı kararında;

“10.1.1. Sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde, tescilin) idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 5 (beş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 230 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.

10.1.2. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2003 - 15.04.2004 tarihleri arasıdır. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir.

10.1.3. Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır.

10.1.4. İşin erken bitirilmesi halinde, idare işin bitim tarihini beklemeksizin Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükümlere uygun olarak kabul işlemlerini tamamlar.”

Gecikme Halinde Alınacak Cezalar başlıklı 10.2. maddesinde;

“10.2.1. idarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin %3’ü (yüzdeüçü) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir. 24.05.2005 tarih ve 0496 sayılı Düzeltme Beyannamesi Tutanağında gecikme cezası % 03 olarak düzeltilmiştir. ”

denilmektedir.

İş yeri teslimi 22.09.2003 tarihinde yapılmıştır. Sözleşmenin 10.1.2 maddesine göre; yer tesliminden itibaren 230 gün içinde taahhüdün tamamlanması gerekmektedir. İşin yapıldığı Kelkit ilçesinde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11.2003 -15.04.2004 tarihleri arasıdır. İş yeri tesliminden itibaren 58 gün sonra çalışılmaysan dönem başlamaktadır. İlamda sözleşmenin 10.1.3 maddesindeki; “Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır ” hükmüne dayanılarak 230 günlük sürenin hesabında çalışılmayan günlerin dikkate alınmayacağı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. Oysa çalışılmayan günler süre uzatımı durumunda dikkate alınmayacaktır. 230 günlük sürenin sonunun yani işin bitim tarihinin hesabında çalışılmayan günlerin dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda işin bitim tarihi, 15.04.2004 tarihine 172 (230-58) gün eklenmek suretiyle bulunan 21.10.2004 tarihi olmaktadır. İlamda ise iş yeri teslim tarihi olan 22.09.2003 tarihine çalışılmayan dönem dikkate alınmadan 230 gün ilave edilerek iş bitim tarihi 22.05. 2004 olarak hesaplanmış ve gecikme cezası kesilmiştir. Tazmin hükmüne esas alınan 3 nolu hak edişin tanzim tarihi 27.09.2004 olup herhangi bir gecikme söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle yerinde olan dilekçi iddialarının kabul edilerek, 255 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, ” hükmedildiğini,

Söz konusu iş yıllara sari hale geldiğinden idarenin takdir hakkı çerçevesinde vermiş olduğu süre uzatımı kararının bu yönüyle de mevzuata uygun olduğunu, anılan Sayıştay Temyiz Kurulu kararının da İdare uygulamasının doğru olduğunu gösterdiğini,

7. ) Yargılama usullerine riayet edilmediğini,

6085 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında; “Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. ” düzenlemesi bulunduğunu,

Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin "Sorguların Düzenlenmesi” başlıklı 44 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında;

“Sorgularda; kamu zararının hangi mevzuat hükümlerine aykırılık sonucu oluştuğu, kamu kaynağındaki artışa engel ya da eksilmeye neden olan durum ve kamu görevlilerinin kamu zararına yol açan karar, işlem veya eylemlerinin neler olduğu açıklanarak konu hakkında sorumluların savunmaları istenir. ” düzenlemesi bulunduğunu,

Ancak, Denetçi sorgusunda; kamu görevlilerinin/idare personelinin kamu zararına yol açan karar, işlem veya eylemlerinin neler olduğunun açıklanmadığını, bir başka ifadeyle, harcama yetkilisinin, gerçekleştirme görevlisinin ve diğer sorumluların kamu zararına yol açan karar, işlem veya eylemlerinin neler olduğunun belirtilmemiş, mevzuata aykırı hangi işlem veya eylem ile illiyet bağı kurulduğu, kamu zararından; bu hususlardan hangileri sebebiyle sorumlu tutulduklarının da açıklanmamış olduğunu,

SONUÇ VE İSTEM:

1. ) Bir kamu görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için zararın kamu görevlisinin fiilinin sonucunda oluşması gerektiğini,

Sayıştay İlamında kamu zararı hükmünün gerekçesinin süre uzatımının hatalı verilmesi olduğunu, bu nedenle süre uzatım kararında imzası bulunmayan ve o tarihte görevli olmayan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerektiğini, görev tarihinden önce alınan karar ve olurlar nedeniyle sorumlu tutulamayacağından hukuki ve mali sorumluluklarının bulunmadığına karar verilmesi ve sorumlu kişilerin yeniden tespit edilmesi;

2. ) İmalat sürecine ilişkin teknik sebepler ve idarenin takdir hakkı çerçevesinde verilen süre uzatımı kararına istinaden taahhüdünü iş programına uygun olarak ifa eden yükleniciden gecikme cezası kesilemeyeceğinden kamu zararı oluşmasının ayrıca sorumluluk tevcihinin de mümkün bulunmadığını,

Yukarıda açıklanan nedenler ve Temyiz Kurulunca re'sen tespit edilecek sair nedenlerle, duruşma yapılarak kendisinin ve diğer sorumluların; hukuki ve mali sorumluluklarının bulunmadığına ve 21.05.2019 Tarih ve 10748 Karar Nolu İlamın 1 inci maddesinde gösterilen ... TL lik tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini, talep etmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... tarafından verilen dilekçede ilave olarak;

Verilen süre uzatımı kararıyla iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulan personelin fiilleri arasında illiyet bağı kurulmadığını, 5018 sayılı Kanunun 71 'inci maddesinde:

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması.

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması.

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması.

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.

esas alınır.” düzenlemesi bulunduğunu, bu düzenlemeye göre; idare tarafından verilen süre uzatımının hatalı olduğundan bahisle kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığını, diğer taraftan 6085 sayılı Kanunun 7'nci maddesinin 3 numaralı fıkrasında;

“Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” düzenlemesi bulunduğunu, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesine göre Gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttüklerini,

Yüklenicinin, idare tarafından verilen süre uzatımı kararına uygun olarak taahhüdünü gerçekleştirdiğini, yukarıda ifade edildiği üzere süre uzatımı kararının, işin gereğine göre idarenin takdir hakkı kapsamında yetkili komisyonların raporları çerçevesinde verildiğini, bu süreçte idare personeli tarafından mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemde bulunulmadığını, gerçekleştirme görevlisi olarak idarenin yetkili komisyonları tarafından alınan kararların hukuki durumunu sorgulamak gibi bir görevinin bulunmadığını, sorguda kamu zararı ve sorumluluklar arasında illiyet bağı kurulmadığını, bir başka ifadeyle idare görevlilerinin kamu zararındaki sorumluluğuna yol açan fiilleri ve bu sorumluluklarının yasal dayanaklarının açıklanmadığını,

Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir "hukuki tavsif ile sorumluluk atfedilmesinin gerek 6085 gerekse 5018 sayılı Kanunlara aykırı olduğundan sorguda belirtilmeyen hususlarla ilamda yapılan sorumluluk tevcihinin de 6085 ve 5018 sayılı kararlara aykırı olduğunu, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Ortak mahiyetteki Başsavcılık mütalaasında;

“... İl Özel İdaresi 2016 yılı hesabının 1 inci Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 21.05.2019 tarih ve 176 numaralı İlamın 1. maddesinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden, Diğer sorumlu Elektrik-Elektronik Mühendisi ...' ün ilgi yazı ekinde gönderilen 17.07.2019 tarihli dilekçesi ve ekleri incelendi.

Adı geçen dilekçesinde özetle, daha önceki savunmalarını da tekrarlayarak;

Kamu zararına yol açtığı belirtilen hatalı süre uzatımı kararının ilk kontrol heyeti zamanında alındığını,

Söz konusu tutanaklarda O tarihte görevli olmadığı için imzasının bulunmadığını,

Kendisine sorumluluk yüklenmesinin 6085 sayılı ve 5018 saylı kanunlara aykırı olduğunu,

Söz konusu iş için 30.12.2014 tarihinde ihaleye çıkıldığını ve 10.02.2015 tarihinde ihale kararı verildiğini,

Bu işin ihale süresinin 300 gün olduğunu ve bu süre tespit edilirken 2015 yılındaki çalışılmayan sürenin de dahil edildiğini,

İsteklilerden ... İnş. İth. Ilır. San. Tic. Ltd. Şti.'nin 19.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından 24.02.2015 tarihli yazı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.03.2015 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğunu,

Kamu İhale Kurulunun kararından sonra idare ile ihale üzerinde kalan Yüklenici arasında 25.05.2015 tarihinde sözleşme imzalanarak 04.06.2015 tarihinde yer teslimi yapıldığını ancak zemin iyileştirmesinden dolayı 04.06.2015 tarihinde işin durdurulduğunu,

Sözleşmenin imzalanmasından sonra inşaat zemininde tespit edilen olumsuzluklar nedeniyle zeminin iyileştirilmesi zorunluluğu ortaya çıktığından %10 oranımda iş artışına gidilmek ve bu artışın diğer imalatlar üzerindeki etkisi sebebiyle 60 gün + 121 gün= 181 gün süre uzatımı verilmek suretiyle aynı Yükleniciye işin yaptırılmasına karar verildiğini,

İş artışı kararında 121 günlük çalışılmayan süreden bahsedilmeden doğrudan 181 gün süre uzatımı verilmiş olsaydı süre uzatımının uygulanmasında hata yapıldığından hiçbir şekilde bahsedilemeyeceğini,

Süre uzatımı hususlarında öncelikle Yapım İşleri Genel Şartnamesine bakmak gerektiğini,

Anılan şartnamenin 29 uncu maddesinin (9) numaralı fıkrasında: "İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir."

denildiğini,

İdarenin gerçek iradesi 181 gün süre uzatımı vermek olduğunu,

Hal böyleyken hazırlanan olurda çalışılmayan günlerden bahsedilip 60 günlük süreyle birlikte ayrıca 121 gün sürenin de verilmesi öngörülmesi işleminin sonuç itibariyle Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olduğunu,

Yargılama usullerine uyulmadığını,

Personelimizin iş yoğunluğu sebebiyle yazılan raporlarda ifade hataları olabildiğini,

Ancak idarenin gerçek iradesinin 181 gün olup bu irade iş programının yapılmasına aynen yansıdığını, sorguda ifade edildiği gibi süre uzatımının hatalı olarak hesaplanmadığını,

İdare tarafından onaylanan İş programının incelenmesinde görüleceği üzere bu programda belirlenen sürelerin 181 günlük süre uzatımı kararına uygun olarak yapıldığını ve iş bitim tarihinin 14.11.2016 olarak belirlendiğini,

Yüklenicinin idare tarafından onaylanan bu iş programına uygun olarak taahhüdünü ifa ettiğini ve geçici kabule hazır hale getirdiğini,

İdare tarafından belirlenen iş süresi içinde bitirilen işe gecikme cezası kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

Süre uzatımı kararlarında teknik sebepler çerçevesinde İdarenin takdir yetkisi olduğunu,

Sonuç olarak, 60+121 günlük ek sürenin hesaplanması ile ilgili rapor ve genel sekreterlik onayında da belirtilen nedenlerden dolayı, sorumlular tarafından hesaplanan sürede bir yanlışlık bulunmadığını,

Zemin iyileştirmesi ve buna bağlı oluşan imalat gecikmeleri nedeniyle ek süre sorumlularca uygulamadaki zorunluluklardan dolayı kanuni yetkiler kullanılarak verildiğini,

Sayıştay İlamında kamu zararı hükmünün gerekçesinin süre uzatımının hatalı verilmesi nedeniyle gecikilen süreye ilişkin olarak gecikme cezasının kesilmemesi olduğunu,

Bu nedenle bu kararda imzası bulunmayan ve O tarihte görevli olmayan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerektiğini,

Ek süre de çalışılmayan günler de dikkate alınarak zorunlu ve haklı nedenler ile verildiğinden bu konuda mevzuata aykırı bir durum ve herhangi bir kamu zararı bulunmadığını

İfade ederek, maddede belirtilen kamu zararı hükmünün kaldırılması talebinde bulunmuştur.

... İl Özel İdaresi ile yüklenici arasında imzalanan işe ait sözleşmenin, "İşe başlama ve bitirme tarihi" başlıklı 9'uncu maddesinde;

"9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü işyeri teslim tarihinden itibaren 300 (üçyüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

(...)

9. 4. Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 01. 12-01. 04 tarihleri arasındaki 121 (yüzyirmibir) gündür. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışılmasını isteyebilir.

(...) "

Hükmü,

"Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25'inci maddesinde;

"Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanacaktır"

Hükmü, yer almaktadır.

Bu hükümlere göre;

23.07.2015 tarihinde yer teslimi yapılan işin 17.05.2016 tarihinde tamamlanması,

İşin tamamlanma süresi olarak öngörülen 300 günlük sürenin, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 01.12.2015-01.04.2016 tarihleri arası 121 günlük sürenin de dikkate alınarak hesaplanmış olması nedeniyle bu günler için süre uzatımı verilmemesi,

İşin süresinde bitirilmemesi halinde, gecikilen her gün için gecikme cezası kesilmesi,

gerekmektedir.

İşin başlamasından sonra inşaat zemininde tespit edilen olumsuzluklardan dolayı zeminin iyileştirilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması üzerine hazırlanan zemin iyileştirme projesinin Sözleşmenin 27'nci maddesi hükmü gereğince Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri kapsamında %10 oranında iş artışına gidilerek 60 gün süre uzatımı verilmek suretiyle aynı yükleniciye yaptırılmasına karar verilmesi nedeniyle, sözleşmeye göre işin bitim tarihi olan 17.05.2016 tarihine 60 gün ilave edilerek, işin bitim tarihinin 16.07.2016 olarak belirlenmesi ve bu tarihten sonra gecikilen her gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

İşe ait 14.12.2016 tarihli Geçici Kabul Tutanağında ise; verilen süre uzatımının 60 gün yerine 181 gün olarak, süre uzatımı dahil işin bitirilmesi gereken ve aynı zamanda işin bitirildiği tarihin 14.11.2016 olarak yer aldığı görülmüştür.

İşin bitirilmesi gereken tarih olarak 16.07.2016 tarihi yerine 14.11.2016 tarihinin esas alınmasının nedeninin, 60 günlük süre uzatımı ile birlikte 360 gün olan işin süresine, işin sözleşmesine aykırı olarak, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 01.12.2015-01.04.2016 tarihleri arası 121 günlük sürenin de eklenerek işin süresinin 481 gün olarak hesaplanmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yazılı sözleşme hükümlerine ve yapılan açıklamalara göre iş bitim tarihi olarak belirlenmesi gereken 16.07.2016 tarihi ile işin bitirildiği 14.11.2016 tarihi arasında geçen 121 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan; süre uzatımı gerekçe raporunda imzası bulunmadığından sorumlu tutulmaması gerektiği belirtilmekte ise de, konu ile ilgili sorumluluğun söz konusu rapora göre değil, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin işin süresine eklenerek iş bitim tarihinin hatalı belirlenmesi ve ödeme emri belgesi ile eki hakediş raporundaki imzalar esas alınarak belirlenmiş olması nedeniyle, sorumluluk yönünden yapılan bu itirazın kabul edilmesi mümkün değildir.

Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile 2016 yılı ... İl Özel İdaresi hesabının Sayıştay 1. Dairesi tarafından yargılanması sonucunda çıkarılan 21.05.2019 tarih ve 176 numaralı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.” denilmektedir.

Duruşmaya katılan Harcama Yetkilisi ... (Gen. Sekr. Yard.);işin başında zeminde sıvılaşmanın tespit edilmesi üzerine öngörülemeyen bir zemin iyileştirme çalışması yapıldığını, bu çalışmada ... ilinde daha önce hiç uygulanmayan jetgrout yönteminin kullanıldığını, bunun için şehir dışından gelinerek mobil şantiye kurulduğunu, bu şantiyenin su ve elektrik ihtiyaçları için ruhsat almanın uzun sürdüğünü, söz konusu iş artışı için 60 gün süre uzatımı verildiğini ancak 60 günün yetersiz olduğunu, iş bir sonraki yıla sarktığı için 121 günlük çalışılmayan süresinin ilave edildiğini, uzatılan sürenin idarenin takdirinde olduğunu ve ihtiyaca binaen verildiğini ifade ederek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaalarında belirtiği hususları tekrar ederek daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Harcama Yetkilisi ... (Gen. Sekr. Yard.) ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

176 numaralı İlamın 1. maddesinde, ... Müh. İnş. Taah. A.Ş. & ... İnşaat Mühendisi Ortak Girişiminin yükleniminde gerçekleştirilen ... ... Lisesi ve 200 Kişilik Yurt Yapım İşinde, sözleşme ve süre uzatım kararıyla toplam 360 gün olarak belirlenen iş süresine, sözleşmeye aykırı olarak, fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin de ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi nedeniyle gecikme cezasının kesilmemesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

... İl Özel İdaresi ile yüklenici arasında imzalanan işe ait sözleşmenin,

“İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü işyeri teslim tarihinden itibaren 300 (üçyüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

…

9. 4. Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 01. 12-01. 04 tarihleri arasındaki 121 (yüzyirmibir) gündür. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışılmasını isteyebilir. (. . . ) ” hükmü,

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde;

“Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanacaktır ” hükmü

yer almaktadır.

Bu hükümlere göre;

23.07.2015 tarihinde yer teslimi yapılan işin 17.05.2016 tarihinde tamamlanması,

İşin tamamlanma süresi olarak öngörülen 300 günlük sürenin, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 01.12.2015-01.04.2016 tarihleri arası 121 günlük sürenin de dikkate alınarak hesaplanmış olması nedeniyle bu günler için süre uzatımı verilmemesi,

İşin süresinde bitirilmemesi halinde, gecikilen her gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

İşin başlamasından sonra inşaat zemininde tespit edilen olumsuzluklardan dolayı zeminin iyileştirilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması üzerine hazırlanan zemin iyileştirme projesinin Sözleşmenin 27’nci maddesi hükmü gereğince Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri kapsamında %10 oranında iş artışına gidilerek 60 gün süre uzatımı verilmek suretiyle aynı yükleniciye yaptırılmasına karar verilmesi nedeniyle, sözleşmeye göre işin bitim tarihi olan 17.05.2016 tarihine 60 gün ilave edilerek, işin bitim tarihinin 16.07.2016 olarak belirlenmesi ve bu tarihten sonra gecikilen her gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

İşe ait 14.12.2016 tarihli Geçici Kabul Tutanağında ise; verilen süre uzatımının 60 gün yerine 181 gün olarak, süre uzatımı dahil işin bitirilmesi gereken ve aynı zamanda işin bitirildiği tarihin 14.11.2016 olarak yer aldığı görülmüştür.

İşin bitirilmesi gereken tarih olarak 16.07.2016 tarihi yerine 14.11.2016 tarihinin esas alınmasının nedeninin, 60 günlük süre uzatımı ile birlikte 360 gün olan işin süresine, işin sözleşmesine aykırı olarak, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 01.12.2015-01.04.2016 tarihleri arası 121 günlük sürenin de eklenerek işin süresinin 481 gün olarak hesaplanmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca kesin hakediş raporunun kapağında, çalışılmayan gün sayısının 121 olduğu, süre uzatımının ise 60 gün olduğu belirtilmektedir.

Yukarıda yazılı sözleşme hükümlerine ve yapılan açıklamalara göre iş bitim tarihi olarak belirlenmesi gereken 16.07.2016 tarihi ile işin bitirildiği 14.11.2016 tarihi arasında geçen 121 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla esas yönünden verilen tazmin hükmünün yerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

Söz konusu işte gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Genel Sekreter Yard.) ..., Gerçekleştirme Görevlisi (Plan Proje Yapım İşi. Md.) ..., Diğer Sorumlular ... (Mimar), ... (Elektrik Müh.) ve Makine Teknikeri ...’a ödettirilmesine karar verilmiştir.

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin 5018 sayılı Kanunda yer verilen sorumluluk hükümleri gereği ödeme emrinde imzaları bulunmaları nedeniyle sorumlu tutuldukları anlaşılmaktadır. Bu bakımdan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin kamu zararından sorumluğu bulunmaktadır.

Sorumlulardan Makine Teknikeri ... ile Elektrik Mühendisi ...’ün savunmasında, süre uzatımı gerekçe raporunda imzaları bulunmadığından sorumlu tutulmamaları gerektiği belirtilmiştir.

Ancak 176 sayılı 1. maddesinde, konu ile ilgili sorumluluğun söz konusu rapora göre değil, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin işin süresine eklenerek iş bitim tarihinin hatalı belirlenmesi ve ödeme emri belgesi ile eki hakediş raporundaki imzalar esas alınarak belirlenmiş olması nedeniyle sorumluluk yönünden yapılan bu itiraz reddedilmiştir ve söz konusu görevlilerin kamu zararından sorumlu tutulmalarının yerinde olduğu görülmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, 176 numaralı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİ’ne (... Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı ..., ... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği işbu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.12.2020 tarih ve 48549 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

…. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı ..., Üyeler ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 6. maddesinin 6. fıkrasında;

“ İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” denilmektedir.

Söz konusu zemin iyileştirme işinde jetgrout yönteminin kullanıldığı ve ve bu yöntemin uygulanması için idare tarafından 60 günlük bir süre uzatımı öngörüldüğü görülmektedir.

Ancak söz konusu yöntemin ... ilinde ilk kez uygulanıyor olması ve idare tarafından daha önce yaptırılmamış bir uygulama olması nedeniyle belirlenen ilave sürenin eksik öngörüldüğü, aslında verilmesi gereken sürenin daha fazla olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bakımdan işin bitirilmesinde bir gecikmeden söz etmek mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla 176 numaralı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASI’na karar verilmesi gerekir.

7…. Daire Başkanı ...’in karşı oy gerekçesi:

... İl Özel İdaresinin 2016 yılı hesabının 1’inci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 21.05.2019 tarih ve 176 sayılı Ek İlamın incelenmesinde; sözleşmeyle 300 gün ve daha sonra süre uzatımıyla 60 gün verilmesi üzerine toplam 360 günlük iş süresine, sözleşmeye aykırı olarak havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan 121 günlük sürenin de ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi nedeniyle gecikme cezasının kesilmemesi yönündeki denetçi iddiasına ilişkin olarak sorumlularca gönderilen ve ek ilamda yer verilen savunmalarda özetle;

Sorumlulardan;

... (Makine Teknikeri) savunmasında;

İlgili mevzuata ve emsal Sayıştay kararlarına yer verildikten sonra, söz konusu süre uzatımının idarece öngörülmeyen, yüklenici ve idareden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı gecikme cezasının uygulanmadığını belirtmiştir.

... (Mimar) savunmasında;

Sözleşme konusu işte meydana gelen gecikmenin neden olduğu işin safahatı ile ilgili olarak genel bilgiler verildikten sonra, devamında aynen;

“… bahse konu iş ile ilgili yükleniciden kaynaklanan bir gecikmenin söz konusu olmaması ….” nedeniyle ilave süre verildiğini ifade etmiştir.

Gercekleştirme Görevlisi ... (Plan, Proje Yapı İş.Md.)’da savunmasında;

Diğer sorumlular gibi ihale sürecini ve ilgili mevzuata yer verdikten sonra, savunmada aynen;

“İdare tarafından onaylanan iş programına yüklenicinin aynen uyması zorunlu olduğunu ve bu zorunluluğa uyan yüklenicinin cezalandırılmasının hukuka aykırı” olduğu yönünde saptamada bulunmuştur.

Harcama Yetkilisi (Genel Sekreter Yardımcısı) ... gerek yazılı, gerekse temyiz aşamasındaki sözlü savunmasında;

Yüklenici ve idareden kaynaklanmayan denenlerden dolayı süre uzatımı verildiğini belirtmiştir.

Diğer sorumlu (Elektrik Müh.) ...’de savunmasında;

Yukarıdaki sorumluların savunmalarında değinilen hususları ifade ettikten sonra, süre uzatımının yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan nedenlerden ötürü verildiğini beyan etmiştir.

Anılan Ek İlamın “Denetçi Görüşü” başlıklı bölümünde; sorumlulardan Mimar ...’ın savunmasına karşı Denetçi tarafından yapılan değerlendirmede aynen; “… İdare işin tamamlanabilmesi için gereken süreyi gerçekçi ve usulüne uygun olmak kaydıyla 60 gün yerine 181 gün olarak tespit edebilirdi.” yer alan görüşle, idarenin bu konuda hatalı davrandığını, usulüne uygun ve gerçekçi bir sürenin belirlenemediği kabul edilmiştir.

Yukarıda isimleri ve unvanları belirtilen İl Özel İdaresinin personelinin savunmalarından ve Kurumu denetleyen denetçinin tespitinden; sözleşme konusu işte yaşanan gecikmenin idareden kaynaklandığı ve bu konuda yükleniciye herhangi bir kusur atfedilemeyeceği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin (4) numaralı fıkrasında “…..(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır. denilmektedir.

Yukarıdaki düzenlemede yükleniciye, süre uzatımı verilebilecek haller sınırlı olarak sayılmakla birlikte bu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesinin şartlarının başında, söz konusu durumun yüklenicinin kusurundan kaynaklanmaması sayılmıştır. İdare tarafından 23.07.2015 tarihinde verilen süre uzatım kararında, idarenin ön etüd çalışmaları gerçekleştirmek suretiyle fizibilitesini yaptırmasına rağmen, yapım işinin gerçekleştirileceği yerdeki fiziki şartların imalata müsait olmadığı değerlendirilmesi sonucunda, temel altlarından, “Zeminin mühendislik özelliklerinin iyileştirilmesi” için JET GROUT yönteminin uygulanması gerektiği değerlendirilmiş ve bu iş için 60 gün süre uzatımı verilmiştir.

Oysa, hem denetçi görüşünde hem de savunmalarda bu sürenin, yapılacak imalata göre gerçekçi olmadığı kabul edilmiştir.

Zira anılan Genel Şartnamenin 21-1-b maddesinde “… anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” Bu düzenlemede artış oranı belirlenmiş olmasına karşılık süre hariç denilmek süreyle iş artışı oranından bağımsız olarak iş süresinin belirleneceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, temyize konu ek ilamın incelenmesinden, söz konusu yapım işinin 04.06.2015 tarihinde iş yeri tesliminin yapıldığını, yapım işi inşaatı kazı aşamasında yapı alanında zeminde gözlemlenen sıvılaşma riski tespiti sonrasında, 04.06.2015 tarihinde kontrol teşkilatınca düzenlenen tutanak ile durdurulduğunu akabinde, 23.07.2015 tarihinde ikinci defa işyeri teslimi yapılarak işe başlanıldığı anlaşılmıştır.

Aynı Genel Şartnamenin “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 6’ncı maddesinin 6 numaralı fıkrasında “işlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” denilmesine rağmen, birinci işyeri teslim tarihi ile ikinci işyeri teslim tarihi arasında geçen süre için de yükleniciye herhangi bir süre verilmemiştir.

Ayrıca süre uzatımlarında, çalışılmayan dönemin yaptırılacak imalatın cinsine (teknik olarak çalışılamayan dönemde yapılıp yapılamayacağına) göre dikkate alınması gerektiği hususu ile ilgili olarak,

Adı geçen şartnamenin 29 uncu maddesinin 9 uncu fıkrasında;

“Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günlerde dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”

Tip Sözleşmesinin 9 uncu maddesinde;

“Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır.”

Şeklinde hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Konuya ilişkin olarak Yüksek Fen Kurulunca verilen bir görüşte de;

“Çalışılmayan günlerde de mevsim şartlarının imkân vereceği ihzarat vesaire gibi sarfiyatların yapılabileceği varsayımıyla, yıllık ödenek miktarlarının hesap edilmesi iddiasına gelince, bölye bir iddianın kabulü, sözleşme tasarısının… maddesinin son fıkrasına göre mümkün görülmemektedir. Bu son fırka hükmüne göre; “İnşaatın bünyesinde meydana gelecek imalat artışından dolayı verilecek süre uzatımında veya ertesi seneye zorunlu olarak sirayette, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna veya imalat cinsine göre dikkate alınır.” Eğer söz konusu ikmal inşaatının iş programında “çalışılmayan günler içinde her hangi bir imalat kalemi öngörülmüş veya idare tarafından istenilmiş ise” ancak, bu halde çalışılmayan günlerde ödenek sarfı düşünülebilir. Böyle bir tespitin yapılamadığı durumda, çalışılmayan günlerde ödenek sarf edileceği iddia edilemez.” denilmektedir.

Diğer taraftan, işin ihale sürecinin ilk planlanmasında, işin ihalesinin 30.12.2014 tarihinde gerçekleştiğini, 10.02.2015 tarihinde alınan ihale kararına göre 4734 Sayılı Kanunda belirlenen zorunlu süreler dikkate alındığında, 15.03.2015 tarihinde yükleniciye işyeri tesliminin yapılacağı varsayımından hareketle bu süreye, sözleşmeyle belirlenen 300 gün süre eklendiğinde, işin bitim tarihinin 15.01.2016 tarihi olacağı ve bu durumda, işin çalışılmayan (01.12-01.04) dönemine rastlayan sürenin 60 gün olacağı ve geriye kalan 240 günlük sürenin yüklenici tarafından kullanılmış olacağı izahtan varestedir.

Oysa ihaleye iştirak eden isteklilerden birinin idare ve KİK nezdinde şikâyet ve itirazı üzerine, ihale konusu işin tesliminin ilkinde 04.06.2015 tarihinde daha sonra 23.07.2015 tarihinde yapılmış olması hasebiyle işin bitimi, işyeri teslimine göre 17.05.2016 tarihi olarak belirlendiğinden, havanın fen noktasında çalışılmayan dönemin tamamı bu süreye (01.12-01.04) denk geldiğinden, 122 gün olarak hesaplanan bu süre sözleşmeyle belirlenen 300 günlük süreden düşülünce kalan 178 günlük süre kullanılmıştır. Bu durumda, ilk planlanan ihale süreci ile sonradan gerçekleşen sözleşme süreleri arasında yüklenici aleyhine oluşan 72 günlük iş süresi de kullanılamamıştır.

Yüklenici aleyhine gelişen tüm bu olumsuzluklara karşın, yüklenici; sözleşme edimlerinin yerine getirilmesinde gerekli basiret ve özeni göstererek ve muhtemel rizikolara karşı makul tedbirleri almak suretiyle asli yükümlülüklerini yerine getirmiştir.

Ancak, bu işte yüklenicinin tüm özen ve makul tedbirlerine rağmen sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlar nedeniyle yükleniciye denetçinin de ifade ettiği gibi normal süre uzatımı verilmesi gerekirken süre uzatımına ilişkin 14.07.2015 tarihli “Gerekçe Raporun”nda sorumluların ifade hatası olarak kabul ettiği, havanın fen noktasında çalışılmayan sürenin kullandırılmış olmasında, yükleniciye atfedilebilecek herhangi bir kusurun bulunmadığı aşikardır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; süre uzatımı konusunda yüklenicinin herhangi bir yazılı talebi olmaksızın idareden kaynaklanan durumlar hasebiyle idarece re’sen süre uzatımı uygulamasında yapılan hatalı işlemden ötürü yükleniciye gecikme cezası kesilmesi mevzuata aykırılık teşkil ettiğinden çoğunluk görüşüne katılınmamış olup, Daire Kararının kaldırılmasına hükmedilmesi uygun olur.