Sayıştay 1. Dairesi 44979 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 1

• Dosya No: 44979

• Tutanak No: 50903

• Tutanak Tarihi: 12.01.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmeye Uygun Olmayan ve Eksik İmalatlar

310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle; … İl Özel İdaresi tarafından … tarihinde … TL anahtar teslim götürü bedelle … AŞ’ye ihale edilen “… Hükümet Konağı İkmal İnşaatı İşi”ne ilişkin olarak Sayıştay denetimi esnasında talep üzerine İdarece oluşturulan Teknik Komisyon Raporları ile tespit edilmiş işin projesine ve teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlar nedeniyle hesaplanan … TL kamu zararının Hakedişi Onaylayan … (İnşaat Müh.)’den tek başına tazminine karar verilmiştir.

{Öncesinde 219 sayılı (Asıl) İlamın 18’inci maddesiyle; işin projesine ve teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlarla ilgili olarak 15.09.2015 tarihinde düzenlenen 1. Tespit Tutanağı ile savunmalar üzerine Denetçi talebi doğrultusunda oluşturulan teknik komisyonun 09.12.2016 tarihinde düzenlediği 2. Tespit Tutanağı dikkate alınarak sorgu konusu edilen toplam … TL kamu zararının … TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına, kalan … TL kamu zararının ise Harcama Yetkilisi … (Mali Hizm. Müd. V.), Gerçekleştirme Görevlisi … (Yazı İşl. Müd.) ile Diğer Sorumlu … (Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müd.)’e ödettirilmesine oyçokluğuyla karar verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 07.03.2018 T. tarih ve 44178 sayılı Kararı ile özetle;

“Sorumluluk itirazına ilişkin olarak;

…İlamda, düzenlenen ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ödeme emrine ekli evraklar üzerinden ilam konusu edilen kusurlu ve eksik imalatları tespit etmesi mümkün olmayan harcama yetkilisinin ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu olarak tayin edildiği görülmüştür.

Fakat yukarıda açıklanan nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

İlam hükmünün esası ile ilgili olarak;

… Merkez Hükümet Konağı İkmal İnşaatı işinde, denetim aşamasında yapılan fiili fiziki inceleme sonucunda bazı imalatların işin Teknik Şartnamesine ve Projesine uygun olarak yapılmadığı tespit edilmiş, savunmalar üzerine denetim ekibinin yazılı talebi ile … İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Yatırım ve İnşaat İşleri Müdürlüğü tarafından bir teknik heyet oluşturulmuş ve Teknik Komisyon Raporu düzenlenmiş, yargılama aşamasında savunmalar ve Teknik Komisyon Raporu değerlendirilmiş ve kamu zararı yeniden hesaplanarak tazmin hükmü verilmiş, temyiz aşamasında ise sorumlu ve ahiz tarafından … İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünün İnceleme Komisyonu Olur’una istinaden yeni bir inceleme raporu düzenlendiği bildirilmiş (Komisyon görevlileri, denetim ekibinin talebi üzerine … İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Yatırım ve İnşaat İşleri Müdürlüğü tarafından oluşturulan teknik heyetteki kişilerin aynısıdır.) ve yargılama aşamasında bulunmayan yeni bilgi ve belgeler sunulmuştur.

Dolayısıyla, denetim ekibinin talebi üzerine … İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Yatırım ve İnşaat İşleri Müdürlüğü tarafından oluşturulan Teknik Komisyonun üyeleri ile sonradan yine Yatırım ve İnşaat İşleri Müdürlüğü tarafından oluşturulan İnceleme Komisyonu üyeleri aynı kişilerden oluşmasına rağmen düzenlenen raporların birbirinden farklı olması sebebiyle bu komisyonların düzenlediği raporlardan sağlıklı sonuçlar elde edilememektedir. Ayrıca yargılama aşamasında sunulmayan söz konusu bilgi ve belgeler göz önüne alınarak yeniden değerlendirme yapılması ve hüküm tesis edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, tazmin hükmünün hem sorumluluk hem de esas yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda tazmin hükmünün ilamda adı geçen sorumlulardan Harcama Yetkilisi-Mali Hizmetler Müdür Vekili … ile Gerçekleştirme Görevlisi-Yazı İşleri Müdürü …’in uhdesinden kaldırılmasını ve yargılama aşamasında sunulmayan bilgi ve belgeler göz önüne alınıp yeniden değerlendirme yapılarak kamu zararı tutarının belirlenmesini teminen hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİRESİNE TEVDİİNE, oy çokluğuyla karar verildi.”

Denilerek bu karar ve eki belgelerin gönderilmesinden sonra Dairesince tüm belgeler (3. Tutanak niteliğindeki 09.08.2017 tarihli İnceleme Raporu dâhil) incelenerek yapılan yargılama sonucu düzenlenen 310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle; Temyiz Kurulunun bozma gerekçelerine uyularak; işin teknik şartnamesine ve projesine uygun olmayan imalatlar nedeniyle oluşan kamu zararı tutarı … TL olarak yeniden belirlenmiş ve Asıl İlamda (219 no.lu) tazminine hükmedilen … TL’nin … TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına, kalan … TL kamu zararının ise; Harcama Yetkilisi (Mali Hizmetler Müdür V.) … ve Gerçekleştirme Görevlisi (Yazı İşleri Müdürü) …’in sorumluluğu kaldırılarak, Hakedişi Onaylayan … (İnşaat Mühendisi)’e tek başına ödettirilmesine karar verilmiştir.}

Konunun esası yönünden inceleme:

… İl Özel İdaresi ile yüklenici … A.Ş. arasında … tarihinde … TL (sonradan ek sözleşmeler ile iş artışları dahil … TL) anahtar teslim götürü bedelle sözleşmeye bağlanan “… Hükümet Konağı İkmal İnşaatı Yapım İşi” ne ilişkin olarak;

Sayıştay denetimi esnasında iş mahallinde yapılan incelemeler sonucu hazırlanan 15.09.2015 tarihli Tutanak (1. Tutanak), 09.12.2016 tarihli Tutanak (2. Tutanak) ile İdarece sonradan düzenlenen 09.08.2017 tarihli Tutanak (3. Tutanak) dikkate alınarak Sayıştay ... Dairesince 06.12.2018 tarihinde yapılan yargılama sonucu 310 sayılı Ek İlam düzenlenmiş ve söz konusu Ek İlamın 3’üncü maddesi ile işin projesine ve teknik şartnamesine uygun yapılmayan ve/veya eksik yapılan imalatlarla ilgili olarak hesaplanan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Söz konusu tazmin kararından sonra İdare tarafından yeniden bir teknik heyet oluşturulup, iş mahallinde yapılan inceleme neticesinde 29.04.2019 tarihli Tutanak (4. Tutanak) düzenlenmiş ve bu Tutanak Sayıştay Temyiz Kuruluna ibraz edilerek 310 sayılı Ek İlamın 3’üncü madde hükmüne karşı temyiz başvurusu yapılmıştır. Temyiz Kurulu’nun 06.11.2019 T. tarih ve 46796 sayılı Kararı (işbu karar düzeltilmesi talebine esas olan) ile de, 29.04.2019 tarihli Tutanağın herhangi bir onay olmaksızın düzenlendiği gerekçesi ile geçersiz olduğuna karar verilerek 310 sayılı Ek İlamın 3’üncü madde hükmü tasdik edilmiştir.

Bu defa sorumlu … tarafından 4. Tutanağın usulüne uygun düzenlendiği belirtilerek konunun esasına tekrar itiraz edilmiş ve Temyiz Kurulu’nun ilgili kararının düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur.

Ancak sorumlu …’in karar düzeltilmesi talebinin esasını teşkil eden ve adı geçen kişinin daha önce temyiz dilekçesi ekinde Temyiz Kurulu’na sunduğu, 310 sayılı Ek İlamın hüküm tarihinden sonra düzenlenmiş 4. Tutanağın incelenmesi temyizin konusu olmayıp, yargılamanın iadesi sebepleri oluştuğu takdirde Dairesince bu yolda işlem yapılması gerekeceğinden bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Sorumluluk yönünden inceleme:

310 sayılı Ek İlamda kamu zararından ilişikli tutulan ödeme emri belgesine (… yevmiye no.lu) ekli 13 no.lu Hakedişi Onaylayan (İnşaat Mühendisi) … tek başına sorumlu tutulmuş ve Ek İlam hükmü sorumluluk yönüyle de tasdik edilmiştir.

Sorumlu tarafından bu defa karar düzeltme dilekçesinde; hakedişte imzası bulunan ve İdarece görevlendirilmiş teknik personelin ve kabul komisyonunun sorumluluk dışı bırakılmasının ve kendisine tek başına sorumluluk yüklenilmesinin hakkaniyetli olmadığı, ayrıca hakedişlerin müşavir firma tarafından da incelendiği ve zararın söz konusu firmaya rücu edilmesi gerektiği belirtilerek sorumluluk itirazında bulunulmuştur.

310 sayılı Ek İlamda sorumluluk tespitinin yargılama usulü açıdan değerlendirilmesi:

Denetçi tarafından yazılan 219 sayılı (Asıl) İlama esas yargı raporunun 18’inci maddesinde; danışmanlık hizmet alımına ait teknik şartnamenin ilgili maddeleri dayanak gösterilerek “imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini gören, hakedişleri düzenleyip imzalayan danışman firmanın (müşavir firma olan … Ltd. Şti.’nin) mali sorumluluğa dahil edilmesi uygun olur.” iddiasında bulunulmuş ise de;

219 sayılı (Asıl) İlamın 18’inci maddesinde Denetçinin “danışman firmanın sorumluluğu” na ilişkin iddiası karşılanmadığı gibi müşavir firma sorumluluğa da dâhil edilmemiştir. Bununla birlikte; gerek söz konusu İlam maddesini bozan 07.03.2018 tarih ve 44178 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında gerekse bozma kararından sonra düzenlenen 310 sayılı (Ek) İlamın 3’üncü maddesinde de bu konuya değinilmemiştir.

Oysa 5018 sayılı Kanun’da “kamu zararı”; “zarar” ve “sorumluluk” olmak üzere iki ana unsur içermekte ve kamu zararına ilişkin Sayıştay Daire Kararları da bu iki unsuru yani kamu zararının varlığını ve sorumluluğun belirlenmesi üzerine kurulmaktadır. Dolayısıyla İlamda hem kamu zararının varlığı hem de sorumluluk hususu gerekçeli olarak izah edilmelidir.

T.C. Anayasa 141’inci maddesinde yer alan "Mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli yazılır." ifadesiyle gerekçeli karar, zorunlu hale getirilmiş bir yargılama kuralıdır.

6100 sayılı Kanun 297’nci maddesinde de “Hükmün kapsamı” aşağıdaki şekilde düzenlemiştir;

“c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.

e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.

(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.”

Gerekçeli karar özellikle temyiz aşamasında Dairece verilen kararın hukuka ve hakkaniyete uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin denetiminin sağlanması açısından önemlidir. Burada Denetçinin sorumlulukla ilgili iddiasının (talebinin) Dairesince karşılanmaması, tek başına ilgili kişinin sorumlu tutulması sonucunu doğurmuştur ki bunun nedeni söz konusu kararda görülememektedir. Dolayısıyla İlamda sorumluluk hükmünün Denetçi iddiasının karşılanmaması suretiyle gerekçeli kurulmamasının yargılama usulüne uygun düşmediği anlaşılmıştır.

310 sayılı Ek İlamda sorumluluk tespitinin esastan değerlendirilmesi:

Yukarıda da bahsedildiği üzere Denetçi tarafından yazılan yargı raporunda işin kontrol hizmetlerini yürüten danışman firmanın kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği iddiasında bulunulmuştur.

Söz konusu işin yapı denetim hizmetleri 4734 sayılı Kanunun 48’inci maddesi kapsamında … Ltd. Şti.’den danışmanlık hizmet alımı yapılarak gördürülmüştür.

4735 sayılı Kanunun “Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu” başlıklı 32’nci maddesinde; “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Denilmektedir.

Somut olayda; kontrollük ve denetim işi bir danışmanlık firmasına ihale edildiğinden, inşaattaki hatalı uygulamalar nedeniyle meydana gelen teknik ve fiili tespitlere dayalı zarar ve ziyandan, imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini yürüten, hakedişleri düzenleyip imzalayan müşavir firmanın (Danışman firma olan … Ltd. Şti.’nin) sorumluluğu bulunmaktadır. Yüklenici danışman firma tarafından eksik yapılan kontrollük hizmetleri nedeni ile oluşan kamu zararından söz konusu kontrollere güvenerek hakedişi onaylayan İdare görevlisi …’in tek başına sorumlu tutulması ise doğru değildir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararına ilişkin olarak; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde düzenleme yapılarak “kamu görevlileri” nden bahsedilmiş ancak kamu görevlisinin tanımına yer verilmemiştir.

Türk Ceza Kanunu’nun 6’nci maddesinde “Kamu görevlisi”; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır.

Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinin gerekçesinde; “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sa¬kıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer veril¬miştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için ara¬nacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidir. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren subay veya erleri de kamu görevlisidir. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır…” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Kamu görevlisinin suçu işlenmesinden sonra kamu görevlisi sıfatını kaybetmesi veya suçun işlenmesi sırasında geçici olarak bu görevden ayrılmış olmasının da suçun işlenmesi bakımından önemi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla kamu görevlisinin belirlenmesinde önemli olanın “kamusal faaliyetin yürütülmesi” olduğu bakış açısından yola çıkılarak kanunların verdiği yetki ile kamu adına yapı denetim işini yapan danışmanlık firmasının işin teknik şartnamesinde yazılı hususlarla sınırlı olarak kamu hizmeti gördüğü ve bu anlamda 5018 sayılı Kanunda geçen kamu görevlisi kapsamında sayılarak sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan kamu zararına sebebiyet veren ilişikli ödeme emri belgesine bağlı hakediş raporu incelendiğinde; söz konusu raporun “İdare” bölümünde İnşaat Müh. …’in yanı sıra, … (İnş. Müh.), … (Makine Müh.) ve … (Elektrik Teknikeri)’in imzasının bulunduğu görülmüş olup, bu kişilerin de işin projesine, teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlarla, malzemelerle ilgili oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunabileceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle; ilişikli hakediş raporunu düzenleyip imzalayan adı geçen kişilerin de kurulacak uygun illiyet bağı sonucu sorumluluğa dâhil edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; 310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 06.11.2019 tarih ve 46796 Tutanak (31670 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, sorumlu …’in konunun esasına ilişkin temyiz dilekçesi ekinde daha önce Temyiz Kurulu’na ibraz ettiği 4. Tutanağın incelenmesi temyizin konusu olmayıp, yargılamanın iadesini gerektirebileceğinden bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamakla birlikte; adı geçen sorumlunun Ek İlamdaki sorumluluk tespiti ile sunduğu itirazlar ise kabul edilerek; Denetçinin rapordaki iddiaları ile yukarıda yer verilen açıklamalar dikkate alınarak hem söz konusu iş’te danışmanlık hizmeti veren firmanın sorumluluğunun hem de ilişikli tutulan hakediş raporunu imzalayan diğer kamu görevlilerinin sorumluluğunun değerlendirilerek, bu hususta yeni bir hüküm verilmesini teminen 310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesi ile verilmiş tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE,

(7. Daire Başkanı … ve Üye …’un farklı gerekçesi ile,

8. Daire Başkanı …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 12.01.2022 tarih ve 50903 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Farklı Gerekçe

7. Daire Başkanı … ve Üye …:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 48’inci maddesinde “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, …, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmüne yer verilmiş ve İdare de bu hüküm paralelinde söz konusu işin denetim ve kontrollük işini ihale etmiştir.

Aynı Kanunda Danışman da “Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, … danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını” şeklinde tanımlanmıştır. Bu kapsamda ihalesi yapılan danışmanlık işinin Teknik Şartnamesinde de inşaat alanındaki tüm inşaatların yapımını denetlemek, projesine ve standartlarına uygun olarak yapılmalarını sağlamak, kullanılacak malzemelerin standartlara ve şartnamelere uygunluğunu kontrol etmek, imalatın her kademesinde gerekli ölçüm ve denetimleri yaparak hakkedişleri, geçici kabul tutanaklarını tanzim etmek, imzalayıp İdareye sevk etmek… gibi görev ve sorumluluklar danışman firmanın uhdesine bırakılmıştır.

4735 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde; “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27’nci madde hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

5018 sayılı Kanunun kurduğu mali sistemde 1050’den farklı olarak kusur sorumluluğu anlayışı benimsenmiş ve 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanarak kamu zararının tespitinde esas alınacak unsurlardan birisinin, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin bulunması olduğu belirtilmiştir.

Buradan hareketle, 5018 ve 6085 sayılı Kanunları ile getirilen yeni mali sorumluluk anlayışına göre, bir harcamaya kamu zararı deyip, tazminine hükmedilebilmesi için bu zararın kamu görevlisinin hatalı davranışları neticesinde oluşması gerekmektedir. Yani, sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.

Dolayısıyla mevzuata uygun olarak kontrollük ve denetim işi bir danışmanlık firmasına ihale edilmiş sorgu konusu yapım işi ile ilgili olarak teknik bilgi ve yerinde tespitler hatta laboratuvar testleri olmadan çıplak gözle anlaşılması mümkün olmayacak imalat eksiklikleri, projeye aykırı imalatlar ve malzemeler nedeniyle (danışman firmanın hazırladığı hakedişlere güvenerek imzalayan) idari personele mali sorumluluk yüklenmesi mümkün değildir. Söz konusu yapım işi ile ilgili olarak sadece, imalatı yerinde incelemesine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde hakediş düzenleyen danışman firma yapı denetim görevlisinin sorumluluğundan söz edilebilir.

Bu itibarla; 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereğince sorumlu addedilenlerle kamu zararı arasında kurulması gereken illiyet bağı İlamda adı geçen sorumlu (Hakedişi onaylayan …) için kurulamadığı ve bu nedenle tazmin tutarının Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, Temyiz Kurulu’nun önceki Kararının (06.11.2019 tarih ve 46796 T. sayılı) düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek, 310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesindeki tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

8. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle; … İl Özel İdaresi tarafından anahtar teslim götürü bedelle yaptırılan “... İkmal İnşaatı İşi”ne ilişkin olarak Sayıştay denetimi esnasında talep üzerine İdarece oluşturulan Teknik Komisyon Raporları ile tespit edilmiş işin projesine ve teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlar nedeniyle hesaplanan …TL kamu zararının Hakedişi Onaylayan … (İnşaat Müh.)’den tek başına tazminine karar verilmiştir. Söz konusu hüküm de 06.11.2019 tarih ve 46796 Tutanak (31670 İlam) sayılı Temyiz Kurulu kararı ile mevzuata uygun bulunarak tasdik edilmiştir.

Bu defa karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlu, hem eksik/uygun olmayan imalatlarla ilgili yeni bir Tutanak düzenleyip, dilekçe ekinde Kurula sunarak konunun esasına itiraz etmiş hem de Ek İlamın sorumluluk hükmüne itiraz etmiştir.

Ancak Sayıştay İlamının hüküm tarihinden sonra aynı iş mahallinde 4. kez düzenlenen Tutanağın incelenmesi temyizin konusu olmadığından, kabulü mümkün değildir. Dolayısıyla bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Sorumluluk itirazlarına gelince; işin kontrollüğünü yürüten danışman firmanın sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği ileri sürülmüşse de; hakedişi imzalayan müşavir firma yetkilileri kamu görevlisi olmadıklarından, bu kişilerin Sayıştay yargısı bağlamında sorumlu addedilmesi mümkün değildir. Ancak İdare tarafından müşavirlik sözleşmesi hükümlerine binaen kamu zararının ilgili firmadan rücu yoluyla tahsili mümkündür.

Sonuç itibariyle, sorumlu tarafından ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının önceki Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca Kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden; (310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 06.11.2019 tarih ve 46796 tutanak (31670 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında karar düzeltilmesine mahal yoktur.

Üye …:

Yukarıda yer verilen azınlık görüşüne (8. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’nin) tamamen katılarak, açıklanan gerekçeler uyarınca (310 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 06.11.2019 tarih ve 46796 tutanak (31670 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında karar düzeltilmesine mahal bulunmadığına ancak başvurucunun temyiz dilekçesi ve eklerinin (4. Tutanağın) yargılamanın iadesini gerektirmesi durumunda Dairesince bu yönde işlem yapılmasını teminen dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.