Sayıştay 1. Dairesi 44903 Kararı - Özel İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 1

• Dosya No: 44903

• Tutanak No: 49187

• Tutanak Tarihi: 10.03.2021

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İşçi Ücreti

9. 558 sayılı Ek ilamın 5 inci maddesi ile ... İl Özel İdaresinde çalışan ve Özel İdare ile Köy Hizmetlerinin 2005 yılında birleşmesinden sonra 2006 yılında İl Özel İdaresinde işe alınan işçilerin maaş ödemelerinde 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’inci maddesine istinaden düzenlenen ve 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1/B yerine 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1’in uygulanması sonucu ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Harcama Yetkilisi Sıfatıyla sorumlu tutulan ..., Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle,

... İl Özel İdaresi kökenli 162 işçinin, İl Özel İdaresinde işe girdiği tarihte ... Sendikası üyesi olarak yürüttüğü çalışmalarını, 25/12/2009 tarih ve 27443 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan iş kolu değişikliği kararıyla, ... sendikası üyesi olarak devam ettirdiğini ve sendika değişikliği nedeniyle 162 işçiye ilişkin yapılan ilk intibakın İlam’da belirtildiği şekliyle yapıldığını; İl Özel İdaresi kökenli 162 işçinin intibak anında almış oldukları gündeliklerinin ... Sendikasında karşılıkları olan pozisyonlarındaki en yakın derece ve kademeye uyarlanarak yapılmasının kararlaştırıldığını ve fakat aldıkları gündeliklerin, pozisyonlarındaki başlangıç derece ve kademesinin de altında kaldığı için intibaklarının başlangıç derece ve kademesinden (Düz işçi 1. derece 1. kademe) yapıldığını;

Bir diğer anlatımla, bu işçilerin Kurumda çalışmış oldukları geçmiş hizmet sürelerinin İlam’da belirtildiğinin aksine kesinlikle göz önünde bulundurulmayıp, geçiş anında aldıkları gündeliğin karşılığı, başlangıç derece ve kademesine göre intibakların yapılmış olduğunu; bu şekilde yapılan intibakla işçiler sanki işe yeni başlamışlar gibi başlangıç derece ve kademesinin verilmesi uygun görülerek işlem tesis edilmiş olduğunu;

İlamda, intibakın bu şekliyle yapılmasının doğru olduğunu ve bu işlem neticesinde işçilerin bir hak kaybına uğramadığı şeklinde gerçekle bağdaşmayan bir başka iddia ileri sürüldüğünü; halbuki Kurumda yapılan ilk intibaktaki yanlışlığın, aynı konulu farklı illerde açılmış birçok emsal kararda da belirtildiği üzere, toplu iş sözleşmesinde aksi yönde düzenleme bulunsa dahi yasa ve anayasaya aykırı, eşitlik ilkesiyle çelişen bir toplu iş sözleşmesi düzenlemesine itibar edilemeyeceğinin sayısız kesinleşmiş yargı kararıyla belirtilmiş olduğunu; ayrıca intibakın yanlışlığının birçok yargı kararından sonra işveren ve işçi temsilcisi sendikalarca da kabul edildiğini ve nihayetinde 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 3. maddesiyle işçilerin aynı kurumda çalıştıkları tüm hizmet süresinin göz önünde bulundurularak intibaklarının yapılması gerektiğinin düzenleme altına da alındığını;

İl Özel İdaresinde çalışan Köy Hizmetleri kökenli ve İl Özel İdare kökenli işçilerin Kurumda yaptıkları iş arasında bir farklılık bulunmadığını; zira, Köy Hizmetleri kökenli olup “düz işçi” yahut “büro görevlisi” pozisyonunda çalışan işçilerle İl Özel İdaresi kökenli işçilerin aynı kurumda aynı işi yıllarca yaptıklarını ve yapmaya devam ettiklerini; buna karşın, İl Özel İdare kökenli 162 işçinin ... Sendikasına üyeyken aldığı gündeliğin ... TL civarında olduğunu, ... Sendikasına üye olan Köy Hizmetleri kökenli işçilerin aynı sürede, aynı işi yapmış olmalarına rağmen gündeliklerinin ... TL civarında olduğunu;

İlam’ın doğru bulduğu uygulama neticesinde, aynı kurumda, aynı işi, aynı sürede yapmış olmalarına ve artık aynı sendikanın üyesi olmalarına rağmen, birinin (Özel İdare kökenli) gündeliğinin ... TL, bir diğerinin (Köy Hizmetleri kökenli) ... TL olarak ödendiği bir işyerinde, Anayasa ve iş yasasınca amir hüküm olarak belirtilen eşitlik ilkesinden söz edilemeyeceği gibi, işçiler nezdinde bir hak kaybı olmadığından da sayısız emsal ve genele yayılmış uygulamalardan sonra söz edilmesinin hukuk ve mantığa aykırı düştüğünü; bu nedenle İlam’ın, işçiler nezdinde yapılan intibak nedeniyle “bir hak kaybı olmadığı” yönündeki iddiasına katılmadığını;

Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin somutlaştığı, 4857 sayılı İş Kanununun “Eşit Davranma” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında, işverenin, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacağının hükme bağlandığını;

Ayrıca 1475 sayılı Yasada; “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.” düzenlemesinin yer aldığını;

Bununla birlikte 6098 sayılı Borçlar Kanununun 27’nci maddesindeki, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür, düzenlemesine göre, toplu iş sözleşmesinde kanuna, kamu düzenine aykırı bir maddenin bulunmasının yahut davalı işverenin kanunlara aykırı uygulamalarının hükümsüz olacağını; zira mevzuat hiyerarşisinde yasa maddesine aykırı düzenlenen bir toplu iş sözleşmesi maddesinin hükümsüz kalacağını; bir diğer ifadeyle, işçi ve işveren arasındaki ilişkiyi ve uygulamayı belirleyen düzenleme olan toplu iş sözleşmelerinin, her ne kadar taraflar arasında serbest iradeyle düzenlenmiş ve tarafları bağlar mahiyette olduğu kabul edilmekle birlikteyse de bu durumun toplu iş sözleşmelerinin yasalara aykırı düzenlenebileceği anlamına gelmediğini;

İlama konu işçi ödemeleriyle aynı içerikli açılan davalara ilişkin verilen ve daha önce sunulan sayısız mahkeme kararları ve Yargıtay onama ilamlarına ek olarak yakın tarihte verilen kararlar olduğunu;

• Ek: 1’ de sunulu ..İş Mahkemesinin “29.11.2018 tarih 2015/537 E -2018/195 K” sayılı dosyasında işçiye toplam 25.696.... TL ve "13.09.2018 tarih 2015/492 E - 2018/134 K” sayılı dosyasında işçiye toplam 21.177,20 TL ödenmesine karar verildiği ve icra takibi ödeme emri, tahsilat ve reddiyat makbuzlarında bu kararlara ilişkin işçilere ödeme yapıldığı,

• Ek: 2’ de sunulu … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin “27.02.2019 tarih 2017/445 E -2019/146 K" sayılı dosyasında işçiye toplam 12.930,57 TL ve “27.02.2019 tarih 2017/447 E - 2019/145 K” sayılı dosyasında işçiye toplam 12.930,57 TL ödenmesine karar verildiği,

• Ek: 3’ de sunulu, aynı konulu davalarımızın bir kısmında Yargıtay'ın bozma kararlarına karşı yerel mahkemenin direnmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda dosyalar inceleme imkânı bulmuş ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun “2015/22-1025 Esas 2015/2769 K” ve “2015/22-2329 Esas 2017/694 K” sayılı Kararında:

“Davalı işverence, davacının isçi olarak seçen hizmet süreleri kıdemine dahil edilmeyerek. sendika üyesi olduğu tarih itibariyle ise yeni başlamış bir işçi sibi düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödenmesi, eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmekte ve davacının emsal isçilere söre eksik ücret almasına sebebiyet vermektedir. Hemen hemen tüm yılı kapsar şekilde sigorta primleri yatırılan davacının, davalı idare tarafından bir yıldan az çalışmalarının hukuken yok savılması adaletsiz, sonuçlar doğurmaktadır. Davacıya yeni ise girmiş gibi işlem yapılmasının yasal bir dayanası da bulunmamaktadır.”

gerekçesiyle yerel mahkemenin işçi lehine verdiği direnme kararını yerinde bulduğu,

HMK’nın 373 üncü maddesinin 7 inci fıkrasında; “Hukuk Genel Kurulunun verdisi karara uymak zorunludur. ” düzenlemesiyle Hukuk Genel Kurulu kararının bağlayıcılığı ve uyma zorunluluğu amir hükümle düzenleme altına alındığı,

Hukuk Genel Kurulu Kararı ve HMK nın yukarıda değinilen amir düzenlemesi ile 4. dönem TİS geçici madde 3' le getirilen değişikliğe rağmen işçilere yapılan ilam konusu ödemenin mevzuata uygun olmadığı yönünde düşüncenin ve temyize konu ilamın hukuka aykırı düştüğüne kuşku bulunmadığı,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde temyiz ettiği ilama konu, isçilere verilen paranın hukuka ve hakkaniyete uygun olduğunu. Yargıtay'ın sayısız ilamı ve özellikle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ekte sunulan ilamıyla tartışmaya ver bırakmadığı,

162 Özel İdare kökenli işçi adına açılan tespit davalarında, işçilerin aynı işyerindeki tüm hizmet süresinin derece kademe hesaplamasında dikkate alınması gerektiğinin ve yapılacak intibakla işçilerin alması gereken derece kademenin tespitinin talep edildiğini ve davaların yerel mahkemece 10/08/2012 tarihinde işçiler lehine kabul edildiğini; yerel mahkeme kararlarının, “eda davası açılabilecekken, tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur.” şeklinde, dava konusunun esasına ilişkin herhangi bir olumlu/olumsuz değerlendirme yapılmaksızın sadece usuli gerekçeyle Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 13.11.2012 tarihinde bozulduğunu;

Yerel Mahkemelerce verilen kararların Yargıtayca bozulması halinde taraflardan herhangi birinin talebine ihtiyaç olmaksızın mahkemenin kendiliğinden dava dosyasına esas numarası vererek, tensip zaptı düzenleyip, yargılamanın yeniden yapılması için duruşma günü belirlediğini; nitekim belirtilen davalarda bozma ilamına uyup uymama konusunda kararı yeni duruşmada değerlendireceği belirtilerek duruşma günü verilmiş olduğunu; bozma kararının işçilerin taleplerinin haklılığı/haksızlığına değinen bir karar olmadığını ve söz konusu kararın kesin hüküm niteliğinde bir karar da olmadığını;

Ayrıca ilgili bozma ilamlarının aksi yönünde Yargıtay’ın sayısız onama ilamı olduğu, ilgili bozma ilamı sanki bir içtihadı birleştirme karaymış gibi kendisine dayanak kılan sayın denetçi görüşünün aksi yönünde, daha önce Adana 4. İş Mahkemesinin 05/04/2013 tarih ve 2013/10 E - 2013/187 K sayılı kararı, Yargıtay 7. Hukuk dairesinin 13.05.2013 T. Ve 2013/16247 E - 2013/8...1 K sayılı ilamıyla onandığı, Bir diğer anlatımla sadece tespit davası olarak açılan yukarıda numarasını verilen karar Yargıtay’ca onanmış olup, sayın denetçinin dayandığı bozma kararının aksi yönünde yani işçilerin açtığı dava konusuyla aynı konu ve mahiyetli sadece tespit talepli dava açılabildiğinin gösterildiği,

Nitekim, yerel Mahkeme Kararlarında, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında,

“Yerleşik Yargıtay kararlarında “Çalışmanın sadece yılın belirli döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışılmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik is olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler isin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda isçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetlerin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde isçilerin is sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi basına kadar ara vermeyi gerektiren isler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir. (Y.9.HD.09.06.2011 gün ve 2009/16446 E 2011/17263K)”

Yine, yerleşik Yargıtay kararlarında, “Mevsimlik is sözleşmesi 4857 sayılı İs Kanunu'nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli is sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer. Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmelerle çalışılmışsa is sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunumun 11/son maddesi uyarınca belirsiz süreli nitelik kazanacaktır. (Y.9.HD.05.11.2010 gün ve 2008/38488 E 2010/31854 K)”

4857 sayılı İş Kanunu'nda yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Kanun’un 14/2.maddesinde, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir va da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğinin hükme bağlandığı,

İl özel idaresinde, davacının ilk işçi olarak geçen hizmet süreleri kıdemine dâhil edilmeyerek, ücret ödemeye esas teşkil eden düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödenerek, davacının emsal isçilere göre eksik ücret almasına sebebiyet verilmiş ve dolayısı ile ücrete adalet ve eşit davranma ilkesinin ihlâl edildiği, Eşit davranma ilkesinin tüm hukuk alanında geçerli olup, İs Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan isçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcunu yüklediği, Bu bakımdan işverenin yönetim hakkının sınırlandırıldığı, başka bir ifade ile işverenin ayrım yapma yasağının, işyerinde çalışan isçiler arasında keyfi ayrımın yanılmasını yasakladığı,

Bununla birlikte, eşit davranma borcunun, tüm isçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmediği, Bahsi geçen ilkenin, eşit durumdaki işçilerin farklı isleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edindiği, Öte yandan anılan ilkenin hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet ettiği, Eşitlik ilkesi ise en temel anlamda Anayasa’nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edildiği, 10. maddesinde "Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” hükmüne ver verilmiş olup. 55. maddenin kenar başlığının ise "Ücrette adalet sağlanması” şeklinde olduğu,

Yine, eşit davranma ilkesinin, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alındığı, 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcunun, işverenin genel anlamda borçları arasında yer aldığı, Buna rağmen, eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcunun düzenlenmediği,

Yerleşik Yargıtay kararlarında, belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcundan söz edilmiş ancak ‘"esaslı nedenler olmadıkça” ve "biyolojik veya isin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” işverenin yükümlülüğünün bulunmadığı, (Y.9.H.D.25.07.2008 tarihli 2008/27310 E.2008/22095 K.) Anayasanın 10. maddesinin nispi eşitlik ilkesini esas aldığı, nesnel nedenler varsa eşit işlem borcu uygulanmayacağı,

Yerleşik Yargıtay kararlarında “isçinin objektif, sübjektif nitelikleri, çalıştığı pozisyon, yapılan görev, meslekte kıdem gibi nesnel nedenler var ise eşit işlem borcundan söz edilemez."’

Yine "Eşit davranma borcu 4857 sayılı İs Kanunu’nun 5. maddesi. Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi (YBK 27.Md.) uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeni ile ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. (Y.9.H.D.12.02.2009 tarihli ve 2007/36963 E. 2009/2271 K.)

Ayrıca, Yargıtay kararlarında "4857 sayılı İs Kanunu’nun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim vb. ödemeleri de kapsadığı acıktır.” (T.9.H.D.23.09.2010 gün 2008/34788 E.2010/25328 K.)

Yine, Yargıtay kararlarında "4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere davalı ayrım vaşağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.” (Y.9.H.D, 17.03.2009 gün 2008/32183 E.2009/7045 K.)

Bilindiği üzere, mülga 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin son fıkrasında "İsçinin is kanunları ve diğer kanunlara göre haiz olduğu bütün hakları saklıdır." denildiği,

Yerleşik Yargıtay kararlarında eşit davranma borcunun ihlali yönünde isçi güçlü bir delil ileri sürdüğünde ispat yükü işverene geçer. (Y.9.H.D.22.04.2008 gün 2008/14403 E.2008/9841 K.)

Delillerin hüküm vermeye yeterli olmadığı veya kesinlik göstermediği durumlarda işçinin korunması ve işçi yararına yorum kuralı ilkelerinden hareket edilmelidir. (Y.9.HD. 2000/1676 E.2000/5561 K) seklindeki Yargıtay görüsü dikkate alındığında, yürürlükte buluna 1475 sayılı İs Kanunu’nun 14. Maddesinin 5. fıkrasının 2. bendinde (Değişik fıkra: 17/10/19... - 2320/1 md) "İsçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır.” Denildiği,

Yine, davacının il özel idaresi bünyesinde geçen hizmet süresince yürürlükte olan 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Başka kamu kuramlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde gecen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır, (yıllık izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alman çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri v.b)" denilmekte ve yine, "Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı işveren olmakla birlikte ... Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece- kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz,” denilmekte ancak, mülga 2821 sayılı sendikalar Kanunu'nun 31. maddesinin son fıkrasında 'İşçinin is kanunları ve diğer kanunlara göre haiz olduğu bütün hakları saklıdır." Denilmekte olduğu,

Davacının başlangıçtan beri il özel idaresi ve akabinde davalı idare isçisi olduğunun tartışmasız olduğu, Başlangıçtan itibaren il özel idaresi, büyükşehir belediyesi ve akabinde davalı kurum işçisi olan davacının, farklı statülerde gecen sürelerin kıdemine dâhil edilerek intibakının yapılması gerekirken davacının buna göre intibakı yapılmayarak yeni ise girmiş gibi işlem tesis ederek, intibakı yapılan işçi ile aynı işi yapan davacı işçi ücreti arasında eşit kıdemdeki çalışan olmalarına rağmen, farklı belirlenmiş kademe ve derecelerine göre hesaplama yapıldığından, aynı isi yapan ve aynı kıdeme sahip iki isçi arasında eşitlik ilkesine aykırı ücret farklılığının ortaya çıktığı,

İşverenin hukukî durumları eşit olan isçiler arasında farklı bir işlem yaparak farklı ücretler belirlemesinin, is ilişkisi acısından 4857 sayılı İs Kanunu’nun eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddesinde somutlaşan Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu,

Davacının intibakının, aynı işveren nezdinde ... sendikası üyeliğinde geçen hizmet süresinin, daha önceki çalışması sırasında il özel idaresi tarafından performans değerlendirmesi ile ilgili bir düzenlemeye göre puanlama yapılmamış olması dikkate alınarak, bu puanlama işlemi yapılmadan, toplu is sözleşmesinin 98. maddesine göre bulunduğu kademede en az 1 yıl çalışmak kaydıyla 1 kademe ilerlemesine ve toplu iş sözleşmesinin 99. maddesinde ver alan bulundukları derecede 2 yıl çalışmış olmak şartıyla 1 derece ilerlemesine hak kazanmış olduğu kabul edilerek intibakın yapılması eşitlik ve hakkaniyete uygun olacağı” değerlendirilmiş olup, tespit edilmiş olan derece kademelerin Yargıtay incelemesinden de geçerek kesinlik kazandığı, Dolayısıyla, aksi yöndeki Sayıştay Denetmenlerinin tespit ve değerlendirmelerinin kesinleşmiş yargı kararları ile örtüşmediği,

Bilindiği üzere, yargı kararlarının icaplarına göre işlem yapılması gerektiği ile hüküm altına alınan ücret ve tazminatların ödenmesinin, iş mevzuatı ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen ve “hukuka uygun” kabul edilmesi gereken bir durum olduğu, Dolayısı ile, yapılan bu ödemeler hukuken “karşılıksız” da sayılamayacağı, Bu yüzden, 4857 sayılı İş Kanunu’ndan kaynaklanan ve fesihle güdülen maksadın bir gereği olan tazminatların ödenmesi ile bu ödemelerin hâsıl olmasının bir gereği olan yargılama giderlerinin ödenmesi, bir “yersiz ödeme” ve bir “gerçek idare zararı” telâkki edilmemesinin gerektiği,

Devletin yürütme organı yani, idarenin, anayasal görevini yürütür iken çeşitli işlemler tesis eder ve çeşitli faaliyetlerde bulunduğu, tüzel kişiliği olan idari kuruluşlar adına işlerin, gerçek kişiler başka bir ifadeyle kamu görevlileri tarafından yürütüldüğü, Kamu görevlilerinin bu işlem ve faaliyetlerin bir kısmını önceden tanzim edilmiş kurallara göre bir kısmını ise İdarî takdir yetkisine göre kullanmakta olduğu,

İdare adına işlem tesis eden ve eylemde bulunan memur ve diğer kamu görevlilerine mevzuatta gösterilen sınırlar içinde veya hâlin icabına göre idari işlemin sebebini, konusunu, uygulama zamanı ve mekânını tayin etme bakımından bir takdir yetkisi tanındığı hususunun tartışmasız olduğu,

Hukuk Devletinin gereği olarak, idari yetki kullanarak idari işlem tesis eden memurlar ve diğer kamu görevlileri, bu işlemleri tesis ederken, önceden vazedilmiş hukuk kurallarına uymaları ve takdir yetkilerini kullanırken kamu yararı dışında herhangi bir amaç gütmemeleri gerektiği,

Bir işlemin kamu yararı olmaksızın takdir yetkisinin kullanılması veya kişisel amaç güdülmesi, siyasî eğilimlerin gerçekleştirilmesi maksadıyla bu yetkinin kullanılması, takdir hakkının kötüye kullanılması anlamına geldiği, Bu yetkinin hukuka aykırı ve kötü niyetle kullanılması neticesinde hâsıl olan kamu zararlarından kişinin rücuan sorumluluğu söz konusu olup, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişisel Sorumluluk ve Zarar” başlıklı 12.nci maddesinin ikinci fıkrasında, “Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idarenin zarara, uğratılması halinde bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesinin esas okluğu, son fıkrasında ise, zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümlerin uygulanacağı” hükmünün tanzim olduğu,

Bu meyanda, iddia olunan kamu zararı sebebiyle rücu müessesesinin işletilebilmesi için, zarara sebebiyet verdiği iddia olunan personelin kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliğinin tespiti ile bu saiklerle tesis edilen iş ve işlemler ile zarar arasında uygun illiyet rabıtasının mevcudiyetinin gerekli olduğu,

Yargıtay’ın bozma kararı sonrası hukuki sürecin devam ettirilmesi halinde karşı karşıya kalınacak durumu izah etmek gerekirse;

1. Yerel mahkemelerin bozma ilamına uymayarak ilk kararında direnme kararı verebileceğini; nitekim Yargıtay’ın 13.11.2012 tarihli bozma kararından hemen sonra Köy Hizmetleri kökenli işçiler adına açılan aynı konulu 532 eda davasına ilişkin 25.01.2013 tarihinde kabul kararı verdiği ve Yargıtay’ın bu kararları 18.03.2013 tarihinde onadığı dikkate alınacak olursa, yerel mahkemelerin ilk kararlarında direneceklerinin kuvvetle muhtemel göründüğünü;

2. Yerel mahkemelerin Yargıtay’ın bozma ilamına uyup, davaları usuli hata nedeniyle reddetmesi halinde, işçilerin açmış oldukları tespit davalarını eda davasına dönüştürerek/yeni eda davaları açarak intibaka ve ücret farkına ilişkin alacaklarını talep edebilmelerinin önünde hiçbir hukuki engelin bulunmadığını; bu halde ise, yukarıda diğer illerde aynı konuya ilişkin verilen kesinleşmiş emsal kararlar değerlendirildiğinde, Kuruma karşı açılacak eda davalarının, Kurum aleyhine sonuçlanacağı kesinlik derecesinde olduğunu; İl Özel İdare kökenli işçilerden ... adına aynı dönemde eda/alacak davası şeklinde açılan ... 2. İş Mahkemesinin 2012/536 E. . 2012/220 K. sayılı dosyasında, 10.08.2012 tarihinde Kurum aleyhine verilen kararda kurumun tespit davalarına nazaran çok daha fazla ücret ödemek durumunda kaldığını;

Tespit davası ve eda davasıyla karşı karşıya kalan kurumun maruz kalacağı zararı rakam vererek izah edildiğinde,

a- Tespit davası neticesinde karşı karşıya kalınan yargılama gideri; (... 1. İş Mahkemesi 2012/305 E. - 2012/605 K. sayılı dosya)

• ... TL Vekalet Ücreti,

• ... TL Bilirkişi Ücreti,

• … TL Yargılama Harcı, olmak üzere her bir tespit davasının idareye yargılama külfetinin toplam ...-TL;

b- Eda/alacak davası neticesinde Kurumun karşı karşıya kaldığı yargılama gideri; (2.İş Mahkemesinin 2012/536 E. - 2012/220 K. sayılı dosya)

• ... TL Vekalet Ücreti,

• ... TL Bilirkişi Ücreti,

• ... TL Yargılama Harcı,

• ... TL Peşin Harç, olmak üzere her bir eda/alacak davasının idareye yargılama külfetinin toplam ...-TL olduğunu;

Davada hüküm altına alınacak işçinin alacak miktarının toplam 23.023,74 TL olduğunu ve bu alacağın icra takibine konu edilmesi halinde tüm alacağa %12 vekalet ücreti ve icra masraflarının eklenmesi halinde kurumun ödeme yapmak durumunda kalacağı zararın çok daha fazla artacağını;

Hal böyleyken kesin hüküm mahiyetinde olmayan bir bozma ilamına dayanarak, bozma sonrası hukuki sürecin takip edilmesinin kuruma daha yarar sağlayacakmış algısı yaratma çabasına anlam verilemediğini; şayet bozma sonrası işçilerle uzlaşmaya varılmamış olunsaydı, işçilerin açacağı eda/alacak davaları neticesinde Kurumun çok daha fazla zarar etmiş olacağını;

Temyiz konusu İlama konu edilen ve kurum ödemelerini gösteren hesaplamaların anlaşılır olmadığını ve hesaplama hatasının bulunduğunu; bununla birlikte birçok kalemde mükerrerlik tespit edildiğini; hesaplama kalemlerinin birçoğunda işçiye çalışmasından dolayı zaten ödenmesi gereken ödemelerin dahi hesaba katıldığının ve sanki çalışmayan birisine ödeme yapılmış gibi hesaplama yapıldığının İlam ekinde sunulan tablodan anlaşıldığını; ayrıca, işçilere yapılan ödemeler içerisinde SGK, Maliye kurumlarına yapılan ödemelerin mükerrer hesaplanmış olduğunu ve bu Kurumlara yapılan ödemelerin kesinleşen ilam neticesinde iade alınmasının mümkün olduğunu; bu Kurumlara yapılan ödemelerin kurum zararı kapsamında hesaplanmaması gerektiğini;

İlama konu işlemlerin, yargı kararı, emsal kararla ve hukuki görüşlere davalı düzenlenmiş ve uygulanmış olup, kurum lehine sonuç doğuracağı görüşüne dayalı imza akdetmiş bulunduğunu; bu nedenle yapılan ödemelerde kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilemeyeceğinden bu yönüyle de İlamın bozulmasını talep etmiştir.

İlamda Harcama Yetklisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... 44815 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle,

İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları Müdür Vekili olarak görev yaptığım zaman diliminde İl Özel İdaresi ile çalışanların yetkili sendikası arasında yapılan sözleşmeye ek olarak imzalanan protokol gereği 2005 yılından sonra işe girmiş eski mahkûm ve engellilerinde normal işçiler gibi 1. Skaladan ücretlendirilmesi yapıldığı,

Konu ile ilgili Mülki İdare Amiri(Vali) ve Genel Sekreter ile ... Sendikası tarafından protokole bağlanmasının Hukuka uygun olduğu Hukuk Müşavirliğinin ilgi yazısı ile belirtilen protokole uygun olarak Gerçekleştirme görevlileri tarafından hazırlanan ödeme evrakların muhasebe tarafından ödenmesi ile kamu zararına mahkûm edildiğini,

Bu konu İl Özel İdaresi Mülki İdare Amiri (Vali) ile ... Sendikası arasındaki imzalanan protokolü sözleşmeye aykırı olduğu için kamu zararından bahse ederken Mülki İdare Amiri(Vali), Genel Sekreter ve Hukuka uygunluk bildiren Hukuk Müşavirinin sorumluluk dışına çıkartıldığı, Oysa Protokol, uygun görüş ve harcama belgelerinin olmadan ödemenin yapılamayacağı, Harcama Yetkilisi olarak uygulamanın hukuka uygunluğunu İl Özel İdaresi Hukuk Müşavirliğin görüşü ve protokole bağlı olarak diğer harcama belgeleri tamamlandıktan sonra gerçekleştirme görevlisi tarafından hazırlanan ödeme evraklarına İmza atıldığı,

“5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu; 29. Maddesinde Vali, İl Özel İdaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisidir. 30. Maddenin c) bendinde, İl Özel İdaresini Devlet dairelerinde ve törenlerde, davacı veya davalı olarak da yargı yerlerinde temsil etmek veya vekil tayin etmek. 32. maddede, Vali, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, vali yardımcılarına, yöneticilik sıfatı bulunan İl Özel İdaresi görevlileri ile ilçelerde kaymakamlara devredebilir.33. maddede, Vali ile birinci ve ikinci derecedeki kan ve kayın hısımlarının İl Özel İdaresi ile ihtilâftı olduğu durumlarda, dava açılması ve bu davada il özel idaresinin temsili, meclis başkanı, bulunmadığı takdirde başkan vekili veya bunların yetkilendireceği kişiler tarafından yerine getirilir.” ve ayrıca konu ile ilgili ... İl Özel idaresinde çalışan ve 1/B skalasından ücret alan işçilerin 1 nolu skaladan faydalandırılmasına esas olmak üzere protokol düzenlenip düzenlenmeyeceği konusunda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 01.08.2012 tarih ve 9784 sayılı görüş yazısında “...söz konusu protokole göre 2005 yılından sonra işe giren 10 adet işçiye EK 1 ücret skalasının uygulamasında yasal olarak herhangi bir engel olmadığı düşünülmektedir.” Denildiği,

Yukarıda zikredilen yasal mevzuat maddeleri incelendiğinde Mülki idare Amiri(Vali), ... ile ... sendikası arasında ki sözleşmeye ek protokol yapılmasının hukuka aykırı olmadığının anlaşılacağı, Daha önceden Hukuk Müşavirliği tarafından uygun görüş bildirildiği, Örnekte Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü ile ... İl Özel idaresi için uygulandığı,

Mülki İdare Amiri(Vali) tarafından yetkilendirilen ... ve ... sendikası tarafından imzalanan sözleşmeye göre yapılan hiçbir ödeme evrakında imzaları bulunmadığı, Dolayısı ile sözleşmeye ek yapılan protokole göre ödeme evraklarında herhangi bir imzaları olmaması protokolü geçersiz kılmadığı,

O dönem ... yetkililerinin kuruma konuyu protokol ile çözmeleri gerektiğini bildirdiği, Sözleşmenin diğer tüm illeri etkileyeceğinden diğer İllerin işverenlerin uygulamayı yapmak istemediklerini kendilerini ödeme konusunda sıkıntıya koyacağından, ... Î1 Özel İdaresinin ek protokol yapılarak uygulanmasının önerildiği, ... örneğinde olduğu gibi ve herhangi bir itirazda da bulunmadıkları, ... yetkililerinin bu konuda gereken bilgilere sahip olduğu,

İdareye takdir yetkisi belirli bir amaç için verildiği ve idarenin takdir yetkisinin iyi niyetle ve makul şekilde kullanması gerektiği, İdare takdir yetkisini kendi asıl amacı dışında kullanırsa hukuk kurallarına aykırı davranmış ve kendisine verilen yetkiyi kötüye kullanmış olacağı, Bu sebepledir ki, takdir yetkisinin idarece kötü kullanılması halinde idarenin takdir yetkisine dayanarak tesis ettiği işlemlerdeki keyfiliği önlemek ve idare edilenleri korumak İçin bir denetim mekanizmasının mevcut olduğu, Bu uygulamada idarenin, idare edilenlerin haklarını koruduğu, Söz konusu 11.01.2019 tarihli Sayıştay ilamında belirtilen sözleşmeye bağlı kalınması idare edilenleri idareye karşı haklarının korunması ile ilgili olduğu, İşveren bu protokol ile işçilerinin lehine bir uygulamaya gitmiştir.

Konuyla ilgili 2012 yılı 138 sayılı Sayıştay ilamında Üye ...’ ün:

“5018 sayılı kanunun 71 inci maddesinde, Kamu zararı: “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda...” şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır.

Kamu zararına sebep ödeme, İl Özel İdaresi teşkilatının en Üst Amiri ve İl Özel idaresini sevk ve idareden sorumlu Mülki İdare Amiri(Vali) ile birlikte, kurumun Üst düzey yöneticisi olan Genel Sekreter Vekili ve Hukuk Müşavirinin imza ve onaylarından geçerek karara bağlanan protokol hükümlerine istinaden yapılmıştır.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin, protokolün kanuni dayanağı veya mevzuata uygunluğu yönüyle değerlendirilmesi hususunda herhangi bir görev veya yetkisinin olmadığı dikkate alındığında, kamu görevlisi olarak gerek harcama yetkilisinin gerekse gerçekleştirme görevlisinin, “kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinim söz etme imkânımız bulunmamaktadır. Bu nedenle ilamın “b” fıkrası kapsamında hükme konu kamu zararı ile ilgili olarak, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğa dâhil edilmesinin hukuken mümkün olamayacağı” şeklinde sorumluluğa ilişkin farklı görüşünün mevcut olduğu,

Temyiz Kurulu ve 2. Daire Başkanı …, 8.Daire Başkanı …, 5.Daire Başkam … ile üyeler …, …, … ve …’ın, “Anayasanın 10’uncu maddesinde “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. “Ücrette Adalet Sağlanması” başlıklı 55’incİ maddesi ise “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ...” şeklinde olduğu,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci maddesinde, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz, işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılmaz.” Denildiği,

Yapılan ek protokol ile, aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarihi farklı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliği giderilmiş ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirilmiştir. Bu nedenle, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklinde görüşleri de göz önünde bulundurularak;

Kamu zararı hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmiştir.

Başsavcılık Mütalaası

Adı geçen dilekçesinde özetle; Daha önceki savunmalar da tekrarlayarak,

Görev yaptığı süre zarfında ... il Özel idaresi Genel Sekreterliği ile yetkili sendika temsilcisi olan ... Sendikası arasında imzalanan Toplu iş Sözleşmesinin 17.maddesine istinaden ve Hukuk Müşavirliğinin verdiği ödenebilir görüşüne istinaden ödemenin yapıldığını,

5302 sayılı il Özel idaresi Kanununun 29,30,32 ve 33’ üncü maddesi gereğince, Mülki idare Amiri(Vali)’ nin ... ile ... sendikası arasında ki sözleşmeye ek protokol yapmasının hukuka aykırı olmadığını, bunun örneklerinin bulunduğunu,

Gerek daire kararına ilişkin ilamlarda, gerekse Temyiz Kurulu ilamlarında kendilerini haklı bulan görüşlerin bulunduğunu, ifade etmiş ve ilamda belirtilen kamu zararı hükmünün kaldırılması talebinde bulunmuştur.

Temyiz talebi yerinde değildir. Çünkü aynı konu ile ilgili 1. Dairenin daha önceki 05.05.2015 tarih ve 362 numaralı ek ilamının 5. Maddesindeki tazmin hükmünün, sorumlularca temyiz edilmesi üzerine;

Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 18.10.2016 tarihli ve 42272, 42273, 42274, 42275, 42276,42277,42278, 42279,422..., 42281, 42282, 42283, 42284, 42285, 42286, 42287, 42288, 42289 ve 422... tutanak numaralı bozma kararlarındaki bozma gerekçeleri doğrultusunda, 1. Daire Başkanlığı tarafından karar verilmiş ve bu kararlar da da savunmada ileri sürülen hususlar karşılanmıştır.

Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile ... il Özel idaresi hesabının Sayıştay 1. Dairesi tarafından yargılanması sonucunda çıkarılan 11.01.2019 tarih ve 558 numaralı ek ilamın 5. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.

Arz ederim.” Denilmektedir.

Duruşmaya katılan ...’nin vekili Av...., ..., ... dilekçelerinde belirtilen hususları tekrar etmiştir.

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaalarında belirtiği hususları belirterek daire kararının onanması yönünde görüş belirtmiştir.

Duruşma talebinde bulunan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Esas Yönünden İnceleme

28.07.2009 tarihinde ... Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına ... Sendikası (...) arasında 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır.

01.03.2009-28.02.2011 tarihleri arasında geçerli olan Sözleşmenin 17’nci maddesi uyarınca 01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınan işçilere, sözleşme ekinde yer alan EK-1/B ücret skalası üzerinden ödeme yapılması kararlaştırılmış ve bu hüküm 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi ve 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arasında geçerli olan 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde de aynen korunmuştur.

... İl Özel İdaresi, daimi işçilerin de ... Sendikasına üye işçilerin bu sendikadan istifa ederek ... Sendikasına üye olmaları nedeni ile ilgililerin hangi sözleşme ve ücret skalasından faydalandırılması gerektiğine dair, 28.01.2010 tarih ve 849 sayılı yazı ile, Hukuk Müşavirliğinden görüş talep etmiştir.

Hukuk Müşavirliğinin ... tarih ve ... sayılı yazısında, “... Sendikasına üye olan işçilerin tamamının ... Sendikası ile İl Özel İdaresi adına imzalanan sözleşmeden faydalandırılmaları, ... Sendikasına üye olup 2005 yılından sonra işe girenlerin ise idare ile ek protokol yapılarak aynı ücret skalasından faydalandırılabilecekleri görüş ve kanaatine varılmıştır.” denilmiştir.

Hukuk Müşavirliğinin de görüşü alınarak, ... Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi (adına İl Valisi) arasında ... tarihinde imzalanan Protokolün 3’üncü maddesinde; “... İl Özel İdaresi adına ... Sendikası (...) ile ... arasında işletme düzeyinde imzalanan 01/03/2009 – 28/02/2011 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17.maddesinde özetle ‘01.03.2005 tarihinden sonra işe ilke defa alınacak işçilere uygulanacak Ücret Skalası Ek-1/b’de belirlenmiştir…’ hükmü yer almaktadır.

... İl Özel İdaresinde ... Sendikası üyesi ...3 (Sekizyüzüç) adet işçi personel bulunmakta olup, bu personelden 15 (Onbeş) adedi anılan Toplu iş Sözleşmesinin 17. maddesi kapsamında yer almakta olup, bu durum verimli çalışmayı sağlamak, işçilerin hak ve menfaatlerini dengelemek, karşılıklı iyi niyet ve güvenle iş barışı ve iş huzuru kavramlarını olumsuz yönde etkileyeceği, bu durumun oluşmasına mahal vermemek, işveren ve işçi arasındaki karşılıklı iyi niyetin daha sağlıklı temeller üzerine tesis edilmesi amacıyla ve ayrıca 15 (Onbeş) adet eski hükümlü ve özürlü kadrosunda istihdam edilen personellerin ...3 (Sekizyüzüç) kişilik genel işçi sayısı içerisinde %1,8 gibi düşük bir orana tekabül ettiğinden, bu işçilerin söz konusu Toplu İş Sözleşmesinin eki 1 nolu Ücret Skalasından ... Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle intibaklarının yapılmasına esas olmak üzere iş bu protokol ... İl özel İdaresi ve ... Sendikası Şube Başkanlığı arasında karşılıklı olarak mutabakata varılarak tanzim edilmiştir.” denilmiş ve 01.03.2005 tarihi sonrası işe ilk defa giren işçilere, 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçerli olduğu tarihler arasında, daha yüksek yevmiye rakamlarını ihtiva eden Ek-1’de yer alan ücret skalasının uygulanmasına karar verilmiştir.

362 sayılı Ek İlam’ın 5’inci maddesi ile, , ... İl Özel İdaresinde çalışan ve Özel İdare ile Köy Hizmetlerinin 2005 yılında birleşmesinden sonra 2006 yılında İl Özel İdaresinde işe alınan işçilerin maaş ödemelerinde 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’inci maddesine istinaden düzenlenen ve 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1/B yerine 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1’in uygulanması sonucu,

A-) İlam’ın (A) bendinde yer alan tazmin hükmü, işçi ücretlerinin hesabında derece ve kademe tespitinin yanlış yapılmasından dolayı verilmiştir.

Söz konusu tazmin kararında, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumluluğuna hükmedilmiştir.

B-) İlam’ın (B) bendinde yer alan tazmin hükmü, 28.07.2009 tarihinde ... Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve takip eden dönem sözleşmelerinde de aynı hükmün yer aldığı, 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin ilk fıkrası uyarınca, 01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınacak işçilere uygulanacak Ek 1/B’de belirlenen ücret skalası yerine, Hukuk Müşavirliğinin de görüşü alınarak ... Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi adına İl Valisi ve Genel Sekreter Vekili arasında ... tarihinde imzalanan Protokol uyarınca, Ek-1’de yer alan ücret skalasının uygulanması gerekçesiyle verilmiştir.

Söz konusu tazmin kararında, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte;

-... tarihli Protokolü onaylayan Vali ...’ın,

-Kararların uygulanması için ilgili karar yazısını Vali’ye takdim eden Genel Sekreter Vekili ...’in,

-Protokol hükümleri çerçevesinde 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan EK 1/B yerine, 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan EK-1’in uygulanmasının uygun olacağı yönünde görüş veren Hukuk Müşaviri ...’in, sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 18.10.2016 tarih 42272 sayılı Kararı ile;

362 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesinin;

(A) bendinde yer alan tazmin hükmünün; işçi ücretlerinin hesabında derece ve kademe tespitinin yanlış yapılması gerekçesiyle, tasdikine karar verilmiştir.

(B) bendinde yer alan tazmin hükmü ise, esas yönünden mevzuata uygun olmakla birlikte;

“Hukuk Müşavirliğince verilen görüşlerin istişari nitelikte olması ve herhangi bir bağlayıcılığının bulunmaması nedeniyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde, 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin uygulanmamasına dair ... tarihli Protokolü imzalayan Vali ve Genel Sekreter Vekilinin de, daha sonraki dönemlere ilişkin Toplu İş Sözleşmelerine aykırı yapılan ödemelerden sorumlu tutulması mümkün değildir. “ gerekçesiyle (sadece harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu olması yönünde), sorumlulukların yeniden tespitini teminen bozulmuştur.

Bunun üzerine temyizen incelenmesi talep edilen 558 sayılı Ek ilamın 5 inci maddesi ile Sayıştay Temyiz Kurulunun 18.10.2016 tarih 42272 sayılı Kararına uyarak söz konusu kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulmuştur.

Dosya bilgi ve belgelerinin incelenmesi sonucu;

28.07.2009 tarihinde ... Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası arasında imzalanan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin ilk fıkrasında;

“01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınacak işçilere uygulanacak ücret skalası Ek 1/B’de belirlenmiştir. Bu işçilerin intibakları işe ilk alındıkları pozisyonun başlangıç derecesinin birinci kademesine yapılır. Bu işçiler TİS(Toplu İş Sözleşmesi) hükümlerinden yararlanırlar.” denilmektedir.

... Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi adına İl Valisi arasında ... tarihinde imzalanan Protokolün düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun,

“Toplu iş sözleşmesinin tanımı ve muhtevası” başlıklı 2’nci maddesinde; “Toplu iş sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir.”;

“Toplu iş sözleşmelerinin süresi ve bitimi” başlıklı 7’nci maddesinde; “…Toplu iş sözleşmesinin süresi, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamaz, kısaltılamaz ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemez.”;

“İşverenin toplu iş sözleşmesiyle bağlılığı” başlıklı 10’uncu maddesinde; “Sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf işveren sendikasının üyesi olan işverenin o sendika ile ilgisinin daha sonra herhangi bir suretle kesilmesi halinde dahi, söz konusu işveren o sözleşme ile bağlı kalır.”;

“Yetki” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Bir işveren sendikası, üyesi işverenlere ait işyerleri, sendika üyesi olmayan bir işveren ise kendi işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, bir işverenin sendika üyesi olması halinde, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi tamamen sendikaya geçmiş olmakla birlikte; işverenin sendika üyeliği devam ettiği sürece de bu yetki işveren sendikasında olacaktır. Hatta, işverenin sendika üyeliğinden ayrılması halinde dahi, yürürlükte bulunan toplu sözleşme hükümleri sözleşme süresi boyunca bağlayıcılık arz etmektedir.

Bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 22’nci maddesinin son fıkrasında yazılı olan “taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilirler” hükmünde yer alan “taraflar” ifadesinden, iş ilişkisinin taraflarını değil; toplu iş sözleşmesinin taraflarını yani, somut olayda sözleşmeyi imzalamış olan işçi ve işveren sendikalarını anlamak gerekir.

Ayrıca, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesinde:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir.

4857 Sayılı İş Kanununun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5’inci maddesi ise:

“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” şeklindedir.

Söz konusu maddelerde belirtilen eşitlik ve eşit davranma ilkeleri, bir kişiye tanınmış olan hakkın aynı şartlarda bulunan diğer kişilere de tanınmasını öngörmüştür. Dolayısıyla, farklı zamanlarda işe alınan ve kıdemleri farklı olan işçilere ödenecek ücretin toplu iş sözleşmesi ile farklılaştırılması halinin, Anayasa’nın 10’uncu maddesine aykırılığını ileri sürmek mümkün değildir. Keza, 4857 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki işverenin eşit davranma yükümlülüğünü, farklı niteliklere sahip işçilere mutlak olarak aynı kriterlerin uygulanması veya aynı ücretin ödenmesi olarak değerlendirmek de mümkün değildir.

Buna rağmen, İdarenin böyle bir eşitsizliğin olduğu ve bunun da iş barışını bozduğu yönünde bir tespiti olması halinde, yapılacak değişikliğin işçi ve işveren sendikaları arasından düzenlenecek olan sözleşme değişikliği ile giderilmesi gerekmekte olup; aksi durum, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununa aykırılık teşkil edecektir.

Bununla birlikte, 01.03.2005 tarihinden sonra işe başlayan işçiler için EK: 1/A ücret skalasının uygulanmasına dayanak teşkil ettiği iddia edilen ve ... Valiliği İl Özel İdare Genel Sekreterliği ile ... Sendikası ... Şube Başkanlığı arasında düzenlenen ... tarihli protokolün, sadece 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin uygulanmamasına ilişkin olduğu ve daha sonraki dönemlere ait 3. ve 4. Dönem Toplu İş Sözleşmelerini ilgilendiren ücret ödemelerine dayanak oluşturmadığı görülmüştür. Zira, 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arası için ödenecek ücretlerin belirlendiği 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde; 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arası için ödenecek ücretlerin belirlendiği skalalar 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde imza altına alınmış ve İlam’ın dayanağı olan 17’nci madde hükmü bu Sözleşmelerde aynen yerini korumuştur. Bu durum, söz konusu işlemin, bilinçli bir şekilde yapıldığını ve sehven yapılan bir hatanın olmadığını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla tarafların irade beyanlarında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Haliyle Protokol de, Sözleşme taraflarının irade beyanlarını yok saymış olmaktadır.

Toplu iş sözleşmesine aykırı olarak yapılan ödemeler kamu zararına sebep olmuştur.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Dilekçi, Konu ile ilgili Mülki İdare Amiri(Vali) ve Genel Sekreter ile ... Sendikası tarafından protokole bağlanmasının Hukuka uygun olduğu Hukuk Müşavirliğinin ilgi yazısı ile belirtilen protokole uygun olarak yapılan ödemede harcama yetkilisi olarak sorumlu olmayacağını ifade etse de; ... tarihli protokolün, sadece 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin uygulanmamasına ilişkin olduğu ve daha sonraki dönemlere ait 3. ve 4. Dönem Toplu İş Sözleşmelerini ilgilendiren ücret ödemelerine dayanak oluşturmadığı görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 ve 33’üncü maddeleri uyarınca harcama yetkilileri, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlileri de, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumludurlar. Dolayısıyla ilgilinin sorumluluğa ilişkin itirazının da geçerli bir dayanağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumluların talebinin reddi ile 558 sayılı Ek ilamın 5 inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (7. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

10.03.2021 tarihinde karar verildi.

7. Daire Başkanı . . . ve Üye . . . ’in karşı oy gerekçesi;

“Anayasanın 10’uncu maddesinde ‘Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir’ kuralına yer verilmiştir. ‘Ücrette Adalet Sağlanması’ başlıklı 55’inci maddesi ise ‘Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ...’ şeklindedir.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra değişiklik yapılmasıyla ilgili açık bir hüküm bulunmamaktadır. Söz konusu Kanunun ‘Toplu iş sözleşmesinin şekli ve süresi’ başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, toplu iş sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamayacağı, kısaltılamayacağı ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemeyeceği düzenlenmiş, ancak sonradan değişiklik yapılmasına ilişkin herhangi bir yasak getirilmemiştir. Kanun koyucu sonradan değişikliğe ilişkin olarak süre dışında bir kısıtlamaya yer vermemiştir. Bu nedenle, tarafların anlaşarak toplu iş sözleşmesinde değişiklik yapabileceklerinin, her iki tarafın bu konudaki rızasına bağlı olduğu kabul edilir.

Ayrıca, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 33’üncü maddesinin beşinci fıkrasında, toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmelerin, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremeyeceği ifade edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘Eşit davranma ilkesi’ başlıklı 5 inci maddesinde, ‘İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz, işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.’ denilmektedir.

Yapılan ek protokol ile, aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarih farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliği giderilmiş ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirilmiştir. Bu nedenle, tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.”