Sayıştay 1. Dairesi 44408 Kararı - Özel İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 1

• Dosya No: 44408

• Tutanak No: 45893

• Tutanak Tarihi: 27.03.2019

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Yiyecek yardımı.

... İl Özel İdaresi 2014 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesinde yargılanması sonucu düzenlenen 98 no.lu ilamın 8 inci maddesi ile, ... İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü personeline yapılan yiyecek yardımının, yemek verme yerine para temsili araçlarla yapılması hususunun 4734 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine uygun olmadığı, bu yolla bütçeden mevzuatında öngörülmeyen bir ödemenin yapıldığı gerekçesiyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir

Sayıştay 1. Dairesinin kararı sorumlularca temyiz edilmiş, Sayıştay Temyiz Kurulunca düzenlenen 05.04.2017 tarih ve 42932 sayılı tutanakta; yemek maliyetinin yarısının yemek yiyenlerden alınması, diğer yarısının da ... Kurumsal Hizmetler AŞ’ye fatura bedelinin yarısı esas alınarak ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kamu zararının personele yapılan yiyecek yardımının yarısı olacak şekilde yeniden hesaplanmasını teminen kararın bozularak daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

Sayıştay 1. Dairesi tarafından düzenlenen 331 sayılı ek ilamın 2. maddesi ile 98 sayılı ilamın 7 nci maddesine ilişkin verilen kararda ısrar edilmiş ve ... TL kamu zararının sorumlular adına tazminine hükmedilmiştir.

Sorumlular bu kez, Sayıştay 1. Dairesi tarafından düzenlenen 331 sayılı ek ilamın 2. maddesi ile ... TL’ye ilişkin verilen tazmin hükmünü temyiz etmektedirler.

SORUMLULARIN TEMYİZ DİLEKÇELERİ

Sorumlular Harcama Yetkilileri ..., ..., Diğer Sorumlular; ..., ..., ..., ..., Gerçekleştirme Görevlisi ... göndermiş oldukları temyiz dilekçesinde özetle;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, memurların yararlanacağı çeşitli sosyal yardımlara yer verildiğini, bunlardan aile yardımı gibi bazılarının her ay memurlara aylıklarıyla birlikte ödenirken, bazılarının belirli şartlarda ve şekillerde verildiğini, örneğin, Kanunun 212 inci maddesinde; “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” hükmüne istinaden,

Madde hükmünde, “hangi hallerde” ifadesine yer verilerek; her memurun, her hal ve şartta yemek yardımından faydalanamayacağı ifade edilmiş; memurun, hangi halde ve ne şekilde bu yardımdan faydalanacağının da yönetmeliğe bırakıldığını,

Anılan maddeye dayanarak hazırlanan, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; Bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu,

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; Bu Yönetmeliğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında uygulanacağı,

“Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinde; Yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı,

“Yardım Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, hükümlerinin yer aldığını,

Bu hükümler çerçevesinde; İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü personeline yapılan öğle yemeği yardımı için yapılan ödemelerden; memurlara yapılacak yiyecek yardımının para temsili araçlar sağlanarak veya bedeli ödenerek kurum dışında yemek yeme şeklinde yapılmasının, ayrıca yapılan ödemelerin İl Özel İdare Bütçesinden yapılması sebebi ile Sayıştay 1. Dairesi tarafından, şahsı adına (İdarenin sorumluları adına) kamu zararına hükmedildiğini, bu hükmün kaldırılması talebinin olduğunu,

GEREKÇELER:

657 sayılı D.M.K’ na tabi memurlara yapılacak yiyecek yardımının nakit veya temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesi şeklinde yapılması ile ilgili olarak;

5902 sayılı Kanun kapsamında İl Özel İdaresi bünyesinde kurulan İlin Valisine bağlı olarak çalışan görev ve sorumluluk alanı bakımından görevlerini arazide, sahada çalışan personel ile yapmakta olup, öğle aralarını kurum dışında arazide geçirdiklerini,

Müdürlüklerinin 17.12.2009 tarihinde faaliyetine başlamış olup, kendi hizmet binası olmadığından il özel idaresi ek binasında dar bir alanda hizmet verdiğini, hizmet binasında yemekhane için uygun bir yerin olmaması, müdürlük norm kadrosunda aşçı vb. kadrolar bulunmaması nedeniyle yemekhane oluşturma imkânının olmadığını,

Bundan dolayı, personeline öğle yemeği yardımından faydalanması amacıyla Kamu İhale Kurumunca, 4734 sayılı Yasa ile yapılan ihalede ... İlinde en az 7 anlaşmalı lokantası olan firma şartının arandığını, yapılan uygulamada mevzuatlara aykırı bir durum olmadığından Kamu İhale Kurumunca 4734 sayılı Yasa ile ihaleye çıkılmasına müsaade edildiğini,

657 sayılı Kanuna tabi memurlara yapılacak yiyecek yardımının nakit veya temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesi şeklinin İl Özel İdareleri ve Belediyelerin şimdiye kadar yaptığı ve halende yapılmakta olan yaygın uygulaması olduğunu ve herkes tarafından bilindiğini,

Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4’üncü maddesinde; ‘ 'Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere bu yönetmelik kapsamına dâhil memur adedine göre, kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.” denilmekle birlikte, aynı yönetmeliğin 5, 6 ve 7’nci maddeleri yemek yardımının, memurlara kurumlarca oluşturulacak yemek servisleri aracılığıyla verilmesine göre düzenlendiği, servisler aracılığı ile verilen ve yarısı yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek maliyetinin nasıl belirleneceği ise Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde “Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez. “ Hükmü yer almakta; 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 4’üncü maddesine göre de yemek ihtiyacının ihale yolu ile temini mümkün bulunmaktadır. Yemek yiyenlerden yarısının alınacağı belirtilen yemek bedelinin, Yönetmeliğin 9’uncu maddesi ile yemek maliyetine dâhil edilmeyecek unsurların düşülmesi, kalan tutarın yarısının yemek yiyenlerden alınması gerekir dense de, ihale yolu ile yapılan bu yemek hizmeti alımında ise bu unsurlara tekabül eden payın hesabının mümkün bulunmadığını, bu nedenle yemek maliyetinin büyük kısmını oluşturan bu unsurlara tekabül eden tutardan sonra kalan kısmın yarısına tekabül edeceği düşünülen Maliye Bakanlığınca yayımlanan (2) sıra nolu 2014 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliğine göre ‘3600’e kadar olan ek göstergeli görevlerde bulunanlardan ...- TL miktarı üzerinde memur bordrolarından kesinti yapıldığını, Müdürlüğüne 2014 yılı içerisinde memurlara yemek yardımı için konulmuş ödeneğin aşılmadığını, bütçe Uygulama Talimatında belirtilen tutar üzerinden yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğini,

Kurumlara yapılan yemek yardımı uygulamasında mevzuat açısından sakınca görülmeyerek sorgu konusu olmadığı bilinmekte olup, uygulamanın yaygın ve yasal bir uygulama olması nedeniyle müdürlüğünün zaman ve iş gücünü bu yolda ayrıca harcadığını, Türkiye Cumhuriyetinin bir bütün olduğunu, farklı kurumlarda yapılan aynı düzeydeki uygulamalar arasında çeşitlilik olmaması gerektiğini, olduğu takdirde Anayasamızdaki Kanun Önünde Eşitlik ve İdarenin Bütünlüğü İlkesi ile de bağdaşmayarak hukukun üstünlüğünü zedeleyeceğini,

Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 3. maddesinde; ... Bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmaz hükmü uyarınca Müdürlüğü personeline kesinlikle nakit ödeme yapılmadığını,

Müdürlükçe yapılan 2014 öğle yemeği yardımı uygulamasında; 657 sayılı Kanun gereği personele öğle yemeği yardımı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği mevzuatlarınca yapılmış, Kamunun ne tür olursa olsun (zaman, iş gücü, personel, evrak ) zarara, gereksiz ekonomik kayba uğramaması, uygulamanın her hangi bir aksaklığa mahal verilmemesi için anlaşmalı lokantalar ile yemek hizmetinin sağlandığını, bu kapsamda personeline yemek öncesi herhangi bir şekilde nakit ücret ödemesi yapılmadığını, yapılan uygulamada kullanılan yöntemin nakit veya yerine geçecek bir satın alma aracı olmadığını, bu hizmetin sadece yemek servisi yapılan firmalarla geçerli olduğunu, bu hizmet karşılığı piyasadan diğer muhtelif ürünlerin satın alınmasının (ayakkabı, mobilya, kırtasiye gibi) mümkün olmadığını,

Sayın Denetçi ... ilamdaki denetçi görüşü kısmında Temyiz Kurulu Kararı doğrultusunda karar verilmesini istediğini,

Sayın Savcı ...’nun ilamdaki görüşünde; “Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 05.04.2017 tarih ve 42932 tutanak saydı kararı doğrultusunda, Denetçi tarafından yapılan açıklamalara ve hesaplamalara savcılığımızca iştirak edilmekte olup, denetçi görüşü doğrultusunda karar verilmesi uygun olur.” şeklindeki görüşünün mevcut olduğunu,

Bu konuyla ilgili olarak 2014 yılında personele yapılan yemek yardımının Temyiz Kurulu Başkanlığınca 05.04.2017 tarih ve 42932 tutanak nolu ilam ile “sorumlu iddiaların kısmen kabulü doğrultusunda ve kamu zararının personelden yemek yardımı kesintisinin maliyetin yarısı tutarında olması gerektiği gerekçeleriyle” 1. Daire tarafından 98 sayılı ilamın BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE gönderilmesine karar verildiğini, (Ek-1)

Yine bu konuyla ilgili Sayıştay Temyiz Kurulu Başkanlığının Müdürlükleri adına 30.06.2015 tarih ve 40728 tutanak nolu, 05.04.2017 tarih ve 42930 tutanak nolu, 05.04.2017 tarih ve 42931 tutanak nolu ilamlarının mevcut olduğunu, (Ek-2-3-4-)

Müdürlüğü personeline 2012 yılında yemek yardımı yapılmış olup, Sayıştay 1. Dairesi Ek İlamının 05.10.2017 tarilı ve 10649 sayılı kararında, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesinin yedinci fıkrası gereğince yargılanması sonucu düzenlenen 31.05.2016 tarih ve 42 sayılı ek ilamda tazminine hükmedilen konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun 05.04.2017 tarih ve 42930 tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin yedinci fıkrasına göre yemek maliyetinin yarısı oranında kararı verildiğini, (Ek-5)

Yaptıkları uygulamaların mevzuatlara ve hukuka uyar olduğu teyidi yine aynı konu ile ilgili Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarında da yer aldığını, (Ek-6-7-8-9-10-)

Örneğin, (6) “... ... Belediyesi 25.01.2011 tarih ve 32822 tutanak nolu, (7) ... Belediyesi 28.02.2012 tarih ve 34467 tutanak nolu, (8) ... Belediyesi 10.04.2012 tarih ve 34773 tutanak nolu, (9) ... Belediyesi 26.06.2012 tarih ve 35309 tutanak nolu, (10) ... Belediyesi 25.12.2012 tarih ve 35990 tutanak nolu kararları ”.

... Belediyesi 26.06.2012 tarih ve 35309 tutanak nolu, Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında ”Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine göre yemek yardımının yapılabilmesi için, Yönetmelikte belli şartlar öngörülmüştür. Kurum bütçelerine memurlara yiyecek yardımı yapılması amacıyla konulan ödenekten ancak, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlara ödeme yapılabileceği düzenlemesi bulunmakla birlikte, bütçeye bu maksatla konulan ödeneğin aşılmaması, Bütçe Uygulama Talimatına göre memurlardan ek göstergelerine göre yemek karşılığı alınması gereken miktarın alınması şartıyla, ihale yapılmak suretiyle de memurlara yiyecek yardımı yayılması mümkündür. 'İfadesinin yer aldığını,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İl Özel İdaresi İhale Birimince yapılmış yemek ihalesi evrak doküman ve hak ediş evrakları tam ve noksansız olarak ödeme emri belgesine bağlanarak 5018 sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca ödeme işlemi gerçekleştirilmiş, böylelikle İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü personelimizin öğle yemeği ihtiyacı 4734 sayılı Kanunun 4. maddesine göre karşılandığını bu kapsamda; Kamunun zarara uğratılması ile ilgili 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde belirtili Kamu zararının belirlenmesindeki şartların oluşmadığını,

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre İl Özel İdaresi İhale Birimince gerçekleştirilmiş ihale sonucuna dayalı ödeme olduğunu, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğin 5. madde 1. fıkrası hükmü gereği Kurumu bütçesine konulan ödenek ile memurlarına yemek servisi veren anlaşmalı kuruluşa ödemede bulunulduğunu,

Görüldüğü ve anlaşılacağı üzere, 1986 yılında yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği; günümüz şart ve koşullarına ayak uyduramadığı, değişen zaman ve duruma hitap etmeyerek karşılık gelmediği, memurların yemek yiyebilmek için yemekhanelere gelme zorunluluğu İdarenin hizmetinde aksamalara sebebiyet verecek olup, bu durum ise tüm kamuyu olumsuz yönde etkileyeceğini, yapılan uygulamanın hem idare açısından, hem de çalışanlar için bir kolaylık ve memnuniyet durumu olduğunu, Yemekhanelerde yenilen bir yemeğin kurum bütçesinden gider sayıldığı bir durumda kamu zarara uğramıyor ise, aynı kurum bütçesinde kart, kupon vb. gibi araçlarla yemek yenilmesi durumunda da kurumun zarara uğramadığını,

SONUÇ olarak, yukarıda açıklanan nedenlerle ve yüksek kurulunuzun incelemeleri sırasında tespit edeceği sair nedenlerle, şahıslarına yönelik verilmiş olan ...-TL “kamu zararı hükmünün ödettirilmesine” şeklindeki tazmin hükmünün kaldırılmasını veya Temyiz Kumlunuzun 05.04.2017 tarih ve 42932 tutanak nolu kararı doğrultusunda bozulmasını talep etmişlerdir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık Mütalaasında;

“Dilekçede özetle: “Daha önceki savunmaları tekrarlamış ve dairelerinde çalışan mamurların yemek ihtiyacı için ihaleyi alan firmaya yapılan ödemenin, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine uygun olduğunu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin, yemek hizmetinin ihale yoluyla alınmasını mümkün kıldığını,

Daha önceki yıllarda benzer uygulamaların Sayıştay’ca kabul edildiğini, bu nedenle de mevcut uygulamaya devam edilgini,

Belirterek,

... İl Özel idaresi 2014 yılı hesabının 1 inci Daire de yargılanması sonucu çıkarılan 19.06.2018 tarih ve 331 sayılı Ek İlamın 2. Maddesinde yer alan ... TL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını ve örnek kararlardaki şekliyle yemek maliyetinin yarısı ile kesilen katkı payları arasındaki fark şeklinde düzeltilmesini istemişlerdir.

... İl Özel İdaresi Personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla ... Hizmetler kurumsal A.Ş.’ den yapılması sonucu kamu zararı oluştuğu iddiası ile ilgili olarak, ... İl Özel İdaresi’nin 2014 yılı hesabının Sayıştay 1 inci Dairesince yargılanması sonucu düzenlenen 98 sayılı ilamla verilmiş bulunan tazmin hükümlerine karşı, sorumluların temyiz talebinde bulunmaları üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca çıkarılan 05.04.2017 tarih ve 42932 tutanak nolu kararda, “1 inci Daire tarafından 98 sayılı İlamın 8. maddesi verilen tazmin hükmünün BOZULARAK kararı veren daireye gönderilmesine” denilmiştir.

657 sayılı Kanun’un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin:

4 üncü Maddesi;” (Değişik: 8/8/2016-2016/9103 K.) Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, ... ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” Hükmünü,

5 inci Maddesinin üçüncü fıkrası; “ Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya kurumlarca sağlanır. Bunlara karşılık memurlardan ücret alınmaz.” Hükmünü,

9 uncu maddesi ise; “ Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dâhil edilmez.” Hükmünü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun:

2 inci maddesi; “Madde 2- Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler...”

Aynı kanunun 4 üncü maddesi ise; “Madde 4- Bu Kanunun uygulanmasında;

Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...) (2) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, ...ifade eder.”

Hükümlerini içermektedir.

Yukarıda belirtilen yönetmelik ve kanun maddeleri hükümlerine göre, yemek hizmetlerinin 4734 sayılı kanun kapsamında hizmet alımı yoluyla temin edilmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, bu nedenle de ihale bedelinin tamamının tazminine hükmedilmesinin ve ihale komisyonu üyelerine sorumluluk yüklenilmesinin uygun olmayacağı,

Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde ki”(Değişik:8/8/2016-2016/9103 K.) Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, ... ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır...”

Hükümleri aynı yönetmeliğin 5 ve 9 uncu maddeleri ile birlikte dikkate alınarak, hesaplanacak yemek maliyetinin yarısı üzerinden, yemek yiyenlerden tahsil edilen kısım düşüldükten sonra geriye kalan kısmının diğer sorumlulardan tazmin hükmüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Ayrıca benzeri olaylarla ilgili verilen tazmin kararını bozan birden fazla Temyiz Kurulu Kararı bulunduğu, dikkate alındığın da;

... İl Özel İdaresi 2014 yılı hesabının 1 inci Daire de yargılanması sonucu çıkarılan 19.06.2018 tarih ve 331 sayılı Ek İlamın 2. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün bozularak, yeniden karara bağlamak üzere dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Yapılan duruşmada, duruşmaya katılan İhale Komisyonu Üyesi ... ile Sayıştay savcısı temyiz dilekçesinde ve savcılık mütalaasında belirtikleri hususları tekrarlamışlardır.

İhale Komisyonu Üyesi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; Temyiz başvurusunda bulunanların iddialarından ve gösterilen Temyiz Kurulu emsal kararları çerçevesinde konu tekrar ele alınmıştır.

Personelin yemek ihtiyacının karşılandığı ve ortada firmanın bir maliyete katlandığı açıktır. Firma idarece sözleşme ve şartnamede belirtilen şartları yerine getirerek verilmesi gereken hizmeti yerine getirmiştir. Personelin bu yemek maliyetinin yarısını karşılaması gerektiği, yönetmelik hükmü gereğidir. Ayrıca yemeğin yenilmeyip nakden bir ödemenin yapıldığı da tevsik edilmiş değildir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Yiyecek Yardımı" başlıklı 212 inci maddesi uyarınca çıkanları Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yemek Servisi Giderleri" başlıklı 4 üncü maddesinde.

"Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak, üzere bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2255 sayılı 'Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkındaki Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel İle sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı-kendilerinden alınır.” denilmektedir.

Öte yandan "2012 yılı Bütçe Kanununu eklenen ve Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları Düzenleyen (E) Cetveli" nin 34.maddesinde “657 sayılı Kanunun 212 nci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, ... ve İzmir illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir.” Denilmiştir.

Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.

Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Kaldı ki devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yardım Şekli" başlıklı 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.

Zira,-bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatı rakamı arasındaki farkın olması gerekmektedir.

Ayrıca bu açıklamalar çerçevesinde, yemek yardımının hangi şekilde verilmesi gerektiği konusunda herhangi bir inisiyatif kullanma yetkisi olmayan ve sadece verilen talimat üzerine yapılması gereken ihaleyi gerçekleştirmekle görevli ihale komisyonunda yer alan başkan ve üyelerin sorumlu olmamaları gerektiği, sadece ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; konuyla ilgili 05.04.2017 tarih ve 42932 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere, tüm ihale tutarının kamu zararı olamayacağı maliyetin yarısının kamu zararı olması gerektiği ve sorumluluğun da yeniden ele alınması için 1.Daire tarafından 331 sayılı Ek İlamın 2. maddesi ile verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULARAK dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE, ( Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ...’IN aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 27.03.2019 tarih ve 45893 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ...’IN karşı oy gerekçesi;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” hükmüne yer verilmiş ve bu hüküm uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu; “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Kanuna tabi memurlar hakkında uygulanacağı; “Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı; “Yardımın Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanuna tabi personele yiyecek yardımı, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla “yemek verme” şeklinde yapılabilecek bir yardım olup, kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (...) ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanununun yukarıya alınan hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Yani idarelerce örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek” yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi 1 inci fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2 nci fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak kriterler düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanunda, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili idare işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanununa aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 331 sayılı Ek İlamın 2. maddesi ile verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.

Üye ...’in karşı oy gerekçesi:

Esastan tasdik yönündeki Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden, ihale komisyon üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerekir.

Dolayısıyla aşağıda belirttiğim gerekçelerle ihale komisyonunun, ilamdaki kamu zararından dolayı sorumlu tutulması yönündeki ilam hükmüne katılmıyorum.

Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki yemek yardımı, 657 sayılı Kanun ile Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin düzenlediği bir konu olup, ihale mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağına, bahse konu mevzuat uyarınca, idarelerin üst kademe yöneticileri tarafından karar verilmektedir. Söz konusu karar ihaleden çok önce alınarak ilk süreç tamamlanmış olmaktadır.

Bilahare ikinci süreç olarak, üst yönetim tarafından alınan bu karar, ihale hazırlık birimine bildirilerek, bu konuda ihale hazırlıklarına başlanılması ve ihale işlem dosyasının alınan karar çerçevesinde hazırlanması talimatı verilir.

Üçüncü aşamada ise ihale komisyonuna iletilen dosya çerçevesinde ihale komisyonu ihaleyi sonuçlandırır.

Bu süreçte ihale komisyonunun, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusunu araştırma yetkisi ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü ihale komisyonu ancak; ihale işlem dosyasının, verilen tekliflerin, ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerin, bir başka deyişle doğrudan “ihale” ile ilgili olan hususların, yine ihale mevzuatına uygunluğunu incelemek ve değerlendirmek yükümlülüğü vardır. Örneğin ihaleden önce ihale işlem dosyası kapsamında yer alan ilan metninde bir hata gördüğü taktirde ihalenin yapılmaması yönünde karar alabilir. Veya idari şartnamede düzenlenen ihale yeterlik kriterlerinin hatalı olduğunu saptadığı taktirde, yine benzer bir karar alabilecektir. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, ancak ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun çerçevesinde çıkartılan ikincil mevzuatın hiçbir yerinde, ihale konusu işin (mal veya hizmet alımı, yapım) gerçekleştirilmesi konusunda bir hata bulunduğu gerekçesiyle, ihalenin yapılıp yapılamayacağı konusunda ihale komisyonuna açık bir yetki verilmemiştir. Çünkü ihale konusu işin gerçekleştirilmesine ilişkin tercih edilen yöntem, tamamen “teknik” bir konu olup idareye aittir. Bu tür konuları ihale komisyonunun inceleme sorumluluğuna bırakmak çok yanlış bir sürecin başlamasına yol açabilecektir. Böyle bir yetkinin veya sorumluluğun bulunduğunu iddia etmek; örneğin bir bina yapım işinde idarenin tercih etmiş olduğu teknik yapım usulleri (örneğin projede, temel kısmında fore kazık kullanılması ile ilgili idarenin tercihleri) konusunda ihale komisyonunun karar vermesinin beklenmesini gerektirecektir. Böyle bir durumda işin yapımı sırasında yapılan uygulama ve denetimlerde, örneğin temelde kullanılacak fore kazık imalatındaki yanlış tercih ve hatalardan dolayı, ihale komisyonu üyelerini de sorumlu tutmak gibi hatalı bir yola girilmiş olacaktır. Tekrar etmek gerekirse, ihale komisyonu, ihale dokümanı kapsamında yer alan doküman ve düzenlemelerde, ihale mevzuatı ile ilgili olmayan tercihlere dayalı düzenlemeleri inceleme yetki ve sorumluluğu yoktur. Elbette ihale dokümanında, örneğin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriter ve belgeler konusunda, idarenin yaptığı tercih ve düzenlemelerde bir hata varsa, ihale komisyonu buna ilişkin itirazını yapmak, hatta sırf bundan dolayı ihalenin iptalini idareden istemek yetkisini haizdir.

Kaldı ki 4734 sayılı Kanundaki;

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali

Madde 39- (…)(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir”.

Hükmünde ve

İhalenin karara bağlanması ve onaylanması

Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.”

Hükümlerinde yer alan ihalenin iptali veya ihalenin yapılmaması konusunda ihale komisyonuna verilen yetkilerin, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, sadece ihale mevzuatına uygun olmayan durumların varlığının tespiti halinde kullanılabileceğini kabul etmek zorunludur. Dolayısıyla, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusundaki hatalı tercihler nedeniyle, ihale komisyonunun ihaleyi iptal yetkisini kullanmadığını gerekçe göstererek, ihale komisyonunu da sorumlu tutmak hatalı bir yaklaşım olacaktır.

Kısaca, yemek yardımının veriliş usulü konusunda ihale komisyonu üyelerinin takdir yetkisi veya ihaleyi yapmama yetkisi bulunmamaktadır. Somut olayda ihalenin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak ilamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığından ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan kamu zararından da ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, 331 sayılı Ek İlamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün ihale komisyonu üyelerinin sorumluluklarının kaldırılması amacıyla bozularak dosyanın kararı veren daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.