Sayıştay 1. Dairesi 44127 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 1

• Dosya No: 44127

• Tutanak No: 50167

• Tutanak Tarihi: 22.09.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde imalata dahil olduğu halde yapılmayan işçilik bedelinin hakedişlerden düşülmemesi;

1644 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … yüklenimindeki …-Türk Lirası ihale bedelli … işinde; A 144 poz numaralı “Honlu 60x60x3 Özel Ebatlı Mermer ile Döşeme Kaplaması Yapılması (3 cm)”, A 278 poz numaralı “Her Boyutta Beyaz Mermer ile Döşeme Kaplaması Yapılması (3 cm)”, A 279 poz numaralı “Her Boyutta Gri Mermer ile Döşeme Kaplaması Yapılması (3 cm)”, A 280 poz numaralı “Beyaz Mermer Merdiven Basamağı Yapılması (4 cm Basamak + 3 cm Rıht)” ve A 281 poz numaralı “Gri Mermer Merdiven Basamağı Yapılması (4 cm Basamak + 3 cm Rıht)” imalatlarında; mermerlere honlama yapılması için 4 saat mütehassıs usta bedeli öngörülmesine rağmen bu hizmetin alınmadığı ve bedelinin hakedişlerden düşülmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***1393 sayılı (Asıl) İlamın 18. maddesiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 24-25.11.2014 tarihli ve 39672 (ve diğer sorumlular için 39673 ve 39674) tutanak sayılı Kararı (18. maddesi) ile; hükmün BOZULMASINA ve İlama konu ihtilafın çözümünde tarafsız ve teknik bir yaklaşımın esas tutulması amacıyla yeni bir bilirkişi heyeti tayin edilmesini ve bu heyetçe düzenlenecek rapor sonucuna binaen kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edilmesini teminen dosyanın DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla (ve diğer sorumlular için BİRLEŞTİRİLEREK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy birliğiyle) karar verilmiş, bu Karar ve eki belgelerin Denetçisine havalesinden sonra sorumluların vekili … tarafından gönderilen … tarihli ve … sayılı dilekçede; Temyiz Kurulunun bozma kararına ilişkin konu hakkında … 3. Sulh Hukuk Mahkemesinden delil tespiti talebinde bulunulduğu ve bu talep doğrultusunda Mahkeme tarafından re'sen görevlendirilen Teknik Bilirkişi Kurulunca … D. İş ve … Karar sayılı dosyası kapsamında alınan … tarihli Bilirkişi Kurulu Raporuna göre ihtilaf konusu imalatların poz numaraları A 144, A 278, A 279, A 280 ve A 281 şeklinde açıkça belirtildikten sonra mermer imalatlarının, birim fiyat tariflerine uygun olarak yapıldığı, bütün mermer yüzeylere, gerek yeknesaklık sağlanması gerekse değişik fabrika yüzey işlemlerinden sonra tamamına kaydırmazlık sağlanmasını teminen yerinde honlama uygulandığının tespit edildiği belirtilmiş bulunduğundan; Sayıştay 1. Dairesince bağımsız mahkeme kararıyla alınan bilirkişi raporunun, tarafsız ve teknik yaklaşım esas tutularak hazırlandığı kanaatiyle 1604 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle “SORUMLULARIN BERAATLARINA” hükmedilmiş, ancak bu beraat hükmine karşı da Sayıştay Başsavcılığınca yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.05.2017 tarihli ve 43064 tutanak sayılı Kararı ile; beraat hükmünün BOZULMASINA ve gerek usul gerekse de konunun esası yönünden yapılan açıklamalar dikkate alınmak suretiyle yeniden hüküm tesis edilmesini teminen dosyanın DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, Sayıştay 1. Dairesi de bu bozma kararı üzerine yeniden (Asıl) İlamda vermiş olduğu hükme geri dönerek işbu tazmin hükmünü vermiştir. ***}

Sorumluların Vekili [Ek İlamda (Hakedişi Düzenleyen) Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Fen İşleri Daire Başkanı … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan (Hakedişi Düzenleyen) Şube Müdürü …, (Hakedişi Düzenleyen) Elektrik Mühendisi …, (Hakedişi Düzenleyen) Mimar …, (Hakedişi Düzenleyen) Makine Mühendisi …, (Hakedişi Düzenleyen) İnşaat Mühendisi …, (Hakedişi Düzenleyen) Genel Sekreter Yardımcısı …, (Hakedişi Düzenleyen) Genel Sekreter Yardımcısı …, (Hakedişi Onaylayan) Genel Sekreter … ve (Hakedişi Onaylayan) Genel Sekreter … adlarına …], temyiz dilekçesinde özetle; … Büyükşehir Belediyesi 2009 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesinde yargılandığını, 31.05.2012 tarihli ve 1393 sayılı İlamın 18. maddesi ile …'nin yüklenimindeki “…” İşinde;

“1) A144 poz no.lu “Honlu 60x60x3 Özel Ebatlı Mermer İle Döşeme Kaplama Yapılması” (3cm)

2. A278 poz no.lu “Her Boyutta Beyaz Mermer ile Döşeme Kaplama Yapılması” (3cm)

3. A279 poz no.lu “Her Boyutta Gri Mermer ile Döşeme Kaplama Yapılması” (3cm)

4. A280 poz no. İle “Beyaz Mermer Merdiven Basamağı Yapılması” (4cm Basamak + 3cm)

5. A281 poz no.lu “Gri Mermer Merdiven Basamağı Yapılması” (4cm Basamak + 3cm Rıht)

İmalatlarında, mermerlere honlama yapılması için mütehassis usta bedeli öngörüldüğü, ancak honlama işleminin yapılmadığının tespit edildiği ...” gerekçesi ile toplam …-TL için tazmin hükmü verildiğini, İlamın temyizi üzerine; tazmin hükmünün bozulmasına karar verildiğini, Sayıştay 1. Dairesi tarafından yeniden hüküm tesis edilmek üzere yapılan yargılama sonucunda, 29.03.2016 tarihinde 1604 Sayılı İlamın 1.maddesiyle beraat hükmü tesis edildiğini, beraat hükmünün Sayıştay Başsavcılığı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Temyiz Kurulu'nun 10.05.2017 tarihli ve 43064 tutanak sayılı Kararı ile,

“a) Usul Yönünden:

Dava açıldıktan sonra davaya bakan mahkemeden başka bir mahkemenin o davaya İlişkin delil tespitine karar veremeyeceği ... gerekçesiyle hükmün öncelikle usulen bozulması gerektiği,

b) Esas Yönünden:

Önemli olan mermer imalatlarının pahalı ya da ucuz olması, yani birim maliyeti değil, yapılan İşlemlerin, analizlerin, bu doğrultuda yapılan imalatların ve ödemelerin mevzuata uygun olup olmaması olduğu,

Fabrikada yapılmış olan honlama için ilaveten 4 saatlik işçilik bedelinin ödenmeyeceği olduğu,

Mermerin fabrikasından honlu olarak geldikten sonra döşendiği kabul edildiği halde el ile honlama yapılıyormuş gibi kamuyu zarara uğratacak şekilde analize honlama işçiliği adı altında 4 saat mütehassıs usta bedeli eklenmesi olduğu”

Denilerek, 4 saatlik mütehassıs usta bedeli ödenmesi mümkün olmadığından sorumluların beraatine yönelik ilam hükmünün esas yönünden de bozulması gerektiği gerekçesiyle yeniden hüküm tesis edilmesini teminen dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine karar verildiğini,

a- Konunun Sayıştay 1. Dairede yeniden yargılanması sonucu düzenlenen İlamda;

“Yaklaşık maliyet ve yapılacak işler listesinde A68 no.lu “Mermer Döşeme Kaplaması” imalatının yer aldığı, bu imalatın hiç yapılmadığı; yerine A362 poz no.lu “Honlu 60x60x3 Özel Ebatlı Mermer ile Döşeme Kaplama Yapılması” imalatı için yeni birim fiyat analizi yapıldığı, analizde Vakıflar Genel Müdürlüğü V.1648 pozundan yararlanılarak “mermerin honlanması işçiliği karşılığı” 01.V04 pozundan 4 saat (1 saat + 3 saat) mütehassıs usta bedeli eklendiği,

İkinci ihalede A362 pozu ile birim fiyat tarifi aynı olan A144 pozu ile A278, A279, A280 ve A281 pozlarında da honlama için 4 saat mütehassıs usta bedelinin yer aldığı, V.1648 pozunun birim fiyat tarifindeki ifadenin honlamanın imalatında kullanılacak mermere el işçiliği ile cila yapılması anlamına geldiği ve daha çok eski eserlerde uygulama alanı bulduğu, yeni inşaatlarda ise honlama ve cilalama işlemlerinin imalathanelerde yapıldığı …” hususlarının belirtildiğini,

Ancak;

aa- Yargılamaya konu işin honlama yapılan A362, A144, A278, A279, A280 ve A281 pozları için yapılacak analizlerde; V.1648 pozunun uygulanamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinde sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitinde idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler (23 üncü md. b fıkrası) uygulanarak fiyatın tespit edileceğinin hükme bağlandığını, Yapım İşler Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesinde; yeni birim fiyat tespit edilirken idarelerin analizleri arasında öncelikle esas alınacak bir idarenin, yani bir hiyerarşik sınırlamanın bulunmadığını; bu nedenle, yeni birim fiyat tespitinde, iş kalemi benzerlik gösteriyorsa herhangi bir idarenin analizinin esas alınabileceğini, bir öncelik sıralamasının bulunmadığını, temyize konu olayda da İdarenin iş kaleminin benzerlik göstermesi nedeniyle Vakıflar Genel Müdürlüğünün V.1648 pozunu esas aldığını ve uyguladığını, bu işlem mevzuata uygun olduğundan kamu zararından söz edilemeyeceğini, kendi uygulamalarında; V.1648 pozunun aynen esas alınmadığını, keşifte öngörülenlerin dışındaki ebat değişikliği ve yüzey nitelikleri farkı (cilalı değil honlu) mermere göre analizde uyarlama yapıldığını, V.1648 pozunda honlamanın mevcut olmadığını, birim fiyat analizi yapılırken keşifte öngörülen ebat ve yüzeyden farklı mermer kullanıldığından ve bu mermerde honlama mevcut olmadığından V.1648 analizi içinde yer alan 01.V04 poz no.lu mütehassıs usta rayiçlerinin kullanıldığını, yapılan uygulama mevzuata uygun olduğundan kamu zararının mevcut olmadığını,

bb- İdare A68 poz no.lu imalattan vazgeçtiği A362 poz no.lu “Honlu 60x60x3 Özel Ebatlı Mermer ile Döşeme Kaplama Yapılması” imalatı kararı aldığı için (Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesine göre idarenin imalatı, niteliğini, miktarını değiştirme yetkisi bulunduğunu) A68 ve A64 mermer cilalama pozları yerine Vakıflar Genel Müdürlüğünün 01.V04 pozu (dolayısı ile 4 saat mütehassıs usta bedeli de esas alınarak) uygulandığını, mevzuata uygun olarak yapılan bu uygulamada kamu zararının söz konusu olmadığını,

cc- Yargılamada esas olanın “maddi gerçeğin tespiti” olduğunu, aksi halde verilen hükmün maddi gerçeğe ve hakkaniyete uygun olmayacağını, Sayıştay Kanunu hükümlerine göre, maddi gerçeğin tespiti için hesabı inceleyen Sayıştay Denetçisi veya yargılamayı yapan Daire tarafından ilgili uzmanlara mahallinde keşif ve tespit yaptırılması yetkisinin bulunduğunu, ihtilafa konu olayda bu şekilde bir bilirkişi tespitinin yaptırılmaması nedeni ile “maddi gerçeğin tespiti” için taraflarınca HMK’nın 400 üncü maddesinin verdiği hak ve hukuki imkandan dolayı, mahkemeye tespit davası açıldığını, mahkemece görevlendirilen teknik bilirkişilerce hakimin de katıldığı keşif ve bilirkişilerin imalat mahallindeki fiili tespitleri ile maddi gerçeğin tespitinin sağlandığını, 1604 sayılı Ek İlamın beraat gerekçesinde bağımsız mahkeme tarafından yaptırılan teknik bilirkişi tespitinin esas alındığını, esas olan maddi gerçeğin tespiti olduğuna göre bilirkişilerin Sayıştay tarafından görevlendirilmiş olması ile bağımsız mahkeme tarafından görevlendirilmiş olması arasında varılan sonuç itibariyle bir fark olmaması gerektiğini, hükmün gerekçesinde maddi gerçeğin esas alınması gerektiğini, HMK’nın 400 üncü maddesinin delil tespitinin istenebileceği halleri düzenlemekte olduğunu, delil tespiti talebi için hukuki yararın varlığının yeterli olduğunu, söz konusu olaydaki keşif ve bilirkişi tespitinde müvekkilleri yönünden hukuki yarar olduğunun tartışmasız olduğunu, diğer taraftan müvekkillerince açılan tespit davasındaki asıl amacın, haklılıklarının kanıtlanması amacı ile yeni delil elde etmek olmadığını, honlama yapıldığının zaten analizlerden, yeni fiyat tespitlerinden ve diğer belgelerden belli olduğunu, bilirkişinin mahallindeki fiili ve maddi tespitinin bahsedilen analizleri ve diğer belgelerin geçerliliğini desteklemek, doğruluğunu göstermek için olduğunu, bu nedenle taraflarınca talep edilerek mahkeme bilirkişilerince yapılan maddi tespitlerin, yeni bir delil gibi değil, mevcut belgelerin doğruluğunu fiili olarak gösteren tespitler olarak değerlendirilmesinin, adil bir hükme varabilmek için doğru bir yöntem olacağını, imalat yapılan yerlerin bilirkişi tarafından keşif suretiyle yerinde incelendiğini, restorasyon kapsamında … Fabrikası döşemesinde kullanılan mermerin parlak ve kaydırmaz (honlu) olduğunu, birim fiyat tarifine uygun mermer kullanıldığını, ayrıca V.1648 pozunda honlama olmaması nedeniyle sathın hazırlanması için 1 saat cila için 3 saat mütehassıs usta işçiliği esas alınarak analizler hazırlandığını, diğer taraftan A.144 poz no.lu analizde mütehassıs ustaların toplam tutarına yüklenici karı eklenerek bulunan fiyatın … TL olduğunu, bu birim fiyattan tenzilat düşülerek ödeme yapıldığını, yani hiçbir pozda faturadaki honlama bedeli … TL'nin üzerinde ödeme yapılmadığını, yükleniciye ödenen honlu 60603 özel ebatlı mermer döşeme yapılması A362 pozu için yapılan analizler sonucu tespit edilen birim fiyatlar piyasa fiyatlarının üstünde olmadığından kamu zararının söz konusu olmadığını, … Merkezinin dışında farklı ebatlarda beyaz mat kaydırmaz ve gri mat kaydırmaz mermerlerin kullanıldığını; binanın iç kısmında ise beyaz parlak kaydırmaz, binanın merdiven basamaklarında beyaz ve gri kaydırmaz mermerlerin kullanıldığının tespit edildiğini, mermerlerin boyut ve renk farkının fiyat farkına sebep olduğunu, bunun fiyat analizlerine ve yüklenicinin teklifine yansıdığı görülmekle birlikte, mermerlerin parlak veya mat olmasının herhangi bir fiyat farkına sebep olmadığının görüldüğünü, yeknesaklığın sağlanması açısından ise bütün mermer yüzeylere honlama uygulandığının tespit edildiğini, mermer yüzeylerine honlama uygulandığı gerçeğinin fiilen tespit edildiğini ifade ederek ek savunma hakları saklı kalmak koşuluyla, yukarıda izah ettikleri sebepler ile mahkemenin görevlendirdiği bilirkişilerin tespitleriyle ilgili olarak, maddi gerçek konusunda bir tereddüt varsa, imalatlar yerinde durduğundan, Sayıştay tarafından görevlendirilecek bilirkişilere gerek görüldüğü takdirde yeniden tespit yaptırılmasını ya da açıklanan gerekçelerle müvekkilleri hakkında verilen Ek İlamdaki tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 15.5.2019 tarihli ve 46232 tutanak (30191) sayılı Kararında (1. maddesinde) özetle; “ihtilafın kaynağının, mermerin honlu olup olmaması olmadığı; burada sorunun; mermer fabrikasından honlu olarak geldikten sonra döşendiği (aynı konu hakkındaki daha önceki duruşmalı Temyiz Kurulu gündemlerinde) kabul edildiği halde, el ile honlama yapılıyormuş gibi, kamuyu zarara uğratacak şekilde analize honlama işçiliği bedeli adı altında yersiz olarak 4 saat mütehassıs usta bedeli eklendiği” belirtilerek tazmin hükmünün TASDİKİNE oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumluların vekili, bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle;

A) İdare tarafından yapımı gerçekleştirilerek kullanıma açılan … İşinde … TL ihale bedelli ihale dosyası kapsamında 24,000.00 m2 toplam mermer döşeme kaplaması ile ilgili olarak, İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesaplamalarında A 144 poz no.lu 60x60x3 boyutlarında honlu (kaydırmaz esaslı) mermere döşeme kaplaması bedeli olarak bir önceki ihalede yeni fiyat tanımında alınan bedelin kullanıldığını (Dilekçe Eki: 1), İdare tarafından ihalesine karar verilen söz konusu İkmal İnşaatı İşi için hazırlanması gereken yaklaşık maliyette hazır analizin kullanılmasının her zaman yapılan uygulama olduğunu, İdare tarafından bu analizin kullanılması yerine; piyasadan telefon, fax vb. gibi yollarla teklif de alınabilecek iken böyle yapılmadığını ve burada yaklaşık maliyet tutarının piyasa rayicine uygun olmasının amaçlandığını, ihaleye katılan firmaların (ihale 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre teklif birim fiyat verilen açık ihale olmakla birlikte) tekliflerini, ihale eki evraklarında yer alan, bu şekilde yapılacak imalatların birim fiyat tarifleri ve teknik şartnamelerine göre sunduğunu, bunun dışında ihale eki evraklarda herhangi bir imalata ait analizin İdare tarafından verilmediğini, A 144 mermer döşeme imalatı ile ilgili ihale aşmasında teklife esas (birim fiyat tarifi) ve ölçü birimi görülmediğini, yüklenici firmaların, İdare tarafından hazırlanan A 144 poz no.lu imalatın birim fiyatının içinde ne kadar işçilik ne kadar malzeme ne kadar yüzey kaplama işçiliği olduğunu da bilmediklerini, ihale aşmasında bu birim fiyat tarifi ve teknik şartnamesine göre verilen fiyatların tek bir rakam ve bedelden oluştuğunu, ihale aşamasında İdarece verilen fiyatlarda herhangi bir malzeme- işçilik ve benzeri bir açılım bulunmadığını, ihalenin sonucunda yükleniciler tarafından verilen herhangi bir birim fiyat bedelinin, İdare için öneminin, imalatların birim fiyat tarifleri ve teknik özelliklerine göre gerçekleştirilmesi olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre de; imalatların birim fiyat analizlerine göre değil; birim fiyat tariflerine göre yapılmasının esas olduğunu, Sayıştay sorgusuna konu olan A 144 poz no.lu imalatın birim fiyatı ile ilgili olarak; yaklaşık maliyet kapsamında İdare tarafından hazırlanan analizlerin bir önemi olmayıp; sadece birim fiyat tarifi ve teknik şartnamedeki istenilen teknik özelliklerin sağlanmasının esas olduğunu (Dilekçe Eki: 1), İdare tarafından analiz yapılarak hazırlanan A 144 pozu için; … TL/m2 olarak fiyatı belirlenen imalata ilişkin yüklenici tarafından ihale aşamasında … TL/m2 olarak teklif verildiğini, yani bu imalat için yüklenicinin verdiği; … TL/m2 fiyatın içinde ne kadarı (malzeme) mermer - kum- çimento - derz dolgusu - yapım işçiliği - honlama bedeli olduğuna dair bir açıklama yer almadığını, uygulamada proje müellifince mermer cinsi ve boyutlarında bir değişiklik yapılmasaydı; ödemelerde yüklenicinin verdiği teklif birim fiyatın esas alınacağını, bu durumda İdarece hazırlanan yaklaşık maliyete konulan A 144 pozunda bulunan honlama karşılığı mütehassıs usta bedeli tartışılmasının söz konusu olmayacağını, çünkü açık ihale usulü ile teklif birim fiyat usulüne göre yapılan bir ihale olduğundan; yüklenicinin verdiği teklif birim fiyatların geçerli olduğunu, yüklenicinin verdiği toplam bedel önemli olduğundan, kalem kalem fiyatların ucuz veya yüksek olmasının bir öneminin bulunmadığını, çünkü önemli olanın ihalenin tamamına verilen toplam fiyat olduğunu, imalat fiyatında esas olanın ihaleye verilen teklif olması şeklinde Sayıştay dairelerinin kararlarının bulunduğunu (Dilekçe Eki: 5/3), işin uygulama safhasında proje müellifince mermer döşeme kaplamasının renk ve boyut değiştirmesi ile ilgili bir değişim ortaya çıktığını, bu nedenle yüklenici firmadan değişime uğrayan imalatlar ile ilgili yeni birim fiyat bedellerinin yazılı olarak istendiğini, yüklenicinin İdare tarafından istenilen A.278-279-280-281 poz numaralı imalatlar ile ilgili yeni fiyat tutanağı kapsamında yapılacak olan imalatların birim fiyat tekliflerinin İdarece istenmiş olup; bu imalatların teklif edilen bedel dışında herhangi malzeme – isçilik ve benzeri bir açıklama yapılmaksızın İdareye verildiğini, A.278-279-280-281 pozlarına ait fiyat tutanağı yapılarak onaylanan ve ödemesi gerçekleştirilen fiyatların Ticaret Odası ve Mermerciler Odası ile kıyaslaması yapılarak piyasaya göre uygunluğunun aşağıda gösterildiğini;

A.278.... Dilekçe Eki: 2

Yüklenici teklifi : … TL/m2

İdare Analizi : … TL/m2

Ticaret Odası : … TL/m2

Mermerciler Odası : … TL/m2

A.279.... Dilekçe Eki: 2

Yüklenici teklifi : … TL/m2

İdare Analizi : … TL/m2

Ticaret Odası : … TL/m2

Mermerciler Odası : … TL/m2

A.280.... Dilekçe Eki: 2

Yüklenici teklifi : … TL/m2

İdare Analizi : … TL/m2

Ticaret Odası : … TL/m2

Mermerciler Odası : … TL/m2

A.281.... Dilekçe Eki: 2

Yüklenici teklifi : … TL/m2

İdare Analizi : … TL/m2

Ticaret Odası : … TL/m2

Mermerciler Odası : … TL/m2

Bu tablodan da görüldüğü gibi; İdare tarafından hazırlanan analiz ve …’dan alınan fiyatların yüklenicinin teklifinin üzerinde olduğunun görüleceğini, İdare tarafınca düzenlenen analizin, yapılan bu araştırma ve kıyaslamaların, tamamen fiyatın piyasa fiyatlarına göre uygun olup olmadığı yönünde olduğunu, İdare tarafından yapılan analiz açılımında belirtilen malzeme - işçilik- mütehassıs usta gibi tanımların yeni fiyat tutanağı ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, Denetçi tarafından hazırlanan kamu zararı tablosunda görülen mütehassıs usta saati ve ücretinin İdarece hazırlanan yeni birim fiyat tutanağı ve teklif rayiçlerinde bulunmadığını, kamu zararı hesabının İdarece yaklaşık maliyete konulan analiz baz alınarak hesaplandığını, yüklenicinin teklifinde böyle bir işçilik saati bulunmadığını ve bunun üzerinden de ödeme yapılmadığını, ilk bölümde açıklandığı gibi yaklaşık maliyet hesabında kullanılan fiyatların tespiti için kullanılan teklifler ve analizlerin açılımlarının bir bağlayıcılığının bulunmadığını, birim fiyat tarifleri ve teknik şartnamenin bağlayıcılığının bulunmadığını, bütün bu bilgiler ışığında Denetçi tarafından hesaplanan kamu zararı tablosunda görülen mütehassıs usta saati ve ücreti hesaplamalarının ihale uygulama sürecinde ve yeni fiyat tutanaklarında hiçbir bölümünde görülmeyen bir ücret üzerinden hesaplandığını,

B) Temyiz Kurulu Kararının 12. sayfasının sonuç kısmında; “Özetle, ihtilafın kaynağı, mermerin honlu olup olmaması değildir. Burada sorun; mermer fabrikasından honlu olarak geldikten sonra döşendiği (aynı konu hakkındaki daha önceki duruşmalı Temyiz Kurulu gündemlerinde kabul edildiği halde, el ile honlama yapılıyormuş gibi, kamuyu zarara uğratacak şekilde analize honlama işçiliği bedeli altında yersiz olarak 4 saat mütehassıs usta bedeli eklenmesidir.” ifadesinin yer aldığını, tazmin hükmü verilen mermer imalatlarının ödemeye esas bedeli üzerinden değil de yüklenicinin teklifinin piyasa fiyatlarına uygunluğu için İdarece hazırlanan birim fiyat analizi içerisinde yer alan mütehassıs usta bedelleri üzerinden kamu zararı hesaplandığını, başka bir deyişle; gerek sorgu esnasında gerekse ilamda yapılan mermer imalatların ödemeye esas bedellerinin fiyatının piyasaya göre yüksek olduğu belirtilmemiş olup, dolaylı bir şekilde analizin bir parçası üzerinden hareket edildiğini, bununla beraber; Dilekçe Eki: 4’te yer alan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Kurumuna ait 23.167 - 23.175 poz no.lu Çeşitli profil demirleri ve sac levhalarından yapılan münferit imalat pozlarını oluşturan analizde kaynak ve atölye giderleri karşılığı olarak 04.256 profil rayicinin %15 'inin alındığını; yine aynı Kurumun 17.088 poz no.lu 100-500 kg. ağırlığındaki kazı taşı ile istifiz taş dolgu pozuna ait analizde 01.501 düz işçi saat rayici el veya araç karşılığı olarak hesaplandığını; İller Bankası Kurumuna ait 08.009/İB-1 poz no.lu El ile temin edilen tuvenan kum çakıl malzemeden granülometrik kum- çakıl hazırlanması pozuna ait analizde 01.501 düz işçi rayici makinalı boşaltma ( damperli kamyon ) karşılığı olarak yer aldığını, yukarıdaki örnekleri çoğaltmak mümkün olmakla beraber, belirtilen örneklerde yapılan imalat bedellerini oluşturan analizin alt girdilerinde kamyon karşılığı olarak düz işçi rayici, el ve araç karşılığı olarak düz işçi rayici, atölye giderleri karşılığı olarak profil demir rayici kullanıldığını, bu tarz yaklaşımın, tam tanımı yapılamayan ancak bir maliyet teşkil eden bedele karşılık bir işçilik bedeli yada herhangi bir rayiç girilmesi kabul görerek resmi kurum poz analizlerinde yer aldığını, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, honlu mermer imalatına ait İdare analizinin içerisinde yer alan mütehassıs usta rayicinin tanımına uygun olmadığı ileri sürülerek bedellerinin analizin içerisinden çıkarılmaması gerektiğini, honlu mermerin kaydırmaz özeliğini sağlayanın yüzeyindeki gözle görülemeyecek pürüz ve gözenekler olduğunu, gerek mermer döşeme esnasında gerekse döşenmiş mermer derzlerine verilen derz dolgu işlemlerinden sonra, mermer yüzeyinin pürüzlü ve gözenekli olmasından dolayı; cilalı mermere göre yüzeyde harç ve derz dolgu artıkları kaldığını ve istenmeyen lekelenmelerin meydana geldiğini, bu nedenle, mermer yüzeyinde istenen görünümün elde edilebilmesi için 4 - 5 çeşit farklı zımparalarla, iş yerinde montajı tamamlanmış mermer üzerinde zımpara işlemi için ilave işçilik yapılması gerektiğini; bu nedenle, yukarıda bahsedilen resmi kurum analizlerinde bile kabul görmüş yaklaşımın, tazmin hükmüne konu imalatın analizinde yer alan mütehassıs ustaya ait işçilik rayicinin yapılan işin tam karşılığı olmadığından bahisle kamu zararı oluşmasından bahsedilmemesi gerektiğini, ayrıca bunun yanı sıra, analizin içinde yer alan tüm girdilerin toplamı sonucunda ortaya çıkan ve ödemeye esas bedelin yüksek olduğunun hiçbir zaman belirtilmediğini, konuya örnek teşkil eden, başka bir yüklenici ve idare arasında düzenlenerek onaylanan ve ödemesi gerçekleştirilen imalat ile ilgili daha sonradan yüklenicinin analizde yer alan rayiçlere itiraz etmesi nedeniyle yeni fiyat anlaşmazlığı konusuna ait 06.09.2006 tarih ve 2006/057 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararında; “Her yeni fiyatın yeni bir sözleşme hükmü olduğu ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarına doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan yeni fiyat yapılmasına gerek duyulmadığına” denmek sureti ile esas olan; yeni birim fiyatın, fiilen yerinde yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını karşılayan bir analizle oluşturulması sonucu taraflarca anlaşmaya varılarak onaylanmış olan yeni birim fiyat olduğunun ve bu fiyatın değişemeyeceğinin ortaya konduğunu (Dilekçe Eki: 3, 5/2), yukarıda ayrıntılarıyla yapılan açıklamaların (A) bölümünde kamu zararına mesnetlendirilen imalata ait fiyat tutanağında yüklenicinin birim fiyat tarifine göre sadece teklifi ve İdare ile beraber fiyat tutanağında karşılıklı imzalarının bulunduğunu, yüklenicinin imalata ait ayrıntılı hiçbir malzeme, işçilik, nakliye teklif bedeli bulunmadığının ifade edildiğini, (B) bölümünde ise; analiz ve rayiçlerin, bir araç olup ortalama değerleri ifade ettiği, amaç olarak algılanmasının doğru bir yaklaşım olmadığı, konu ile ilgili 06.09.2006 tarih ve 2006/057 sayılı Yüksek Fen Kurulu kararı örneği doğrultusunda esas olanın onaylanmış olan yeni birim fiyat olduğu ve bu fiyatın değişemeyeceği hususlarının yer aldığını, kamu zararının oluşması için; imalatın yapılmamış olması veya fiyatının piyasa fiyatlarının üstünde olması veya yapılan imalatların projesine ve teknik şartnamesine, fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamış olması gerektiğini, gerek sorgu gerekse İlamda hiçbir zaman imalatın fiyatının yüksek olduğunun ifade edilmediğini, İdare tarafından da; fiyatın piyasa koşullarında makul olduğunun Ticaret Odası ve Mermerciler Odasından alınan fiyatlarla karşılaştırılması yapılarak resmi olarak sunulduğunu, ihale sürecinde yükleniciden teklif almak usulüyle yaptırılan imalat için; İdare tarafından hazırlanmış analizde yer alan mütehassıs usta ve saati hesaplamalarının montaj işçiliğinden sonra yüzeyin istenilen görselliğe gelmesi için yapılması zorunlu olan işçiliklere karşılık -resmi kurum analizlerinde de kabul görerek uygulamaya girilmiş yöntemlere uygun şekilde- hesaplandığını, özetle;

• İlama konu tazmin hükmü verilen A 144 poz analizinin İdare tarafından düzenlendiğini ve ihale ekinde birim fiyat tarifine göre isteklilerden -malzeme ve işçilik ayrımı yapılmadan- teklif alındığını (Dilekçe Eki: 1),

• İlerleyen süreçte, proje müellifince istenen birtakım değişiklikler ile yüklenici ve İdare arasında birim fiyat tarifine göre düzenlenen -malzeme ve işçilik ayrımı gözetilmeden- A.278-279-280-281 pozlarına ait yeni fiyat tutanağının İdare ile yüklenici arasında anlaşılarak karşılıklı imza altına alınmış olduğunu (Dilekçe Eki: 2)

• 06.09.2006 tarih ve 2006/057 sayılı Yüksek Fen Kurulunun başka idare ve yüklenici arasındaki itiraz konusu yeni fiyat anlaşmazlığı ile ilgili vermiş olduğu Karar doğrultusunda esas olanın onaylanmış olan yeni birim fiyat olduğunu (Dilekçe Eki: 3, Dilekçe Eki: 5/2),

• Yukarıda detaylı izah edildiği gibi, resmi kurum pozlarının bir kısım pozlarda fiyatını belirleyen analizler içerisinde yer alan girdilere karşılık başka rayiçlerin kullanımı kabul görerek uygulama yapılmasından dolayı, mütehassıs usta rayiçlerinin tanımına göre uygulama yapılmadığının söylenemeyeceğini (Dilekçe Eki: 4),

• Gerek mermer döşeme esnasında gerekse döşenmiş mermer derzlerine verilen derz dolgu işlemlerinden sonra, mermer yüzeyinin pürüzlü olmasından dolayı, cilalı mermere göre yüzeyde harç ve derz dolgu artıkları kaldığını ve istenmeyen lekelenmeler meydana geldiğini; bu nedenle, mermer yüzeyinde istenen görünümün elde edilebilmesi için 4 - 5 çeşit farklı zımparalarla, iş yerinde montajı tamamlanmış mermer üzerinde ilave işçilik yapılması gerektiğini,

• İlamda tazmin hükmü verilen imalatlara ait İdare tarafından da, fiyatın piyasa koşullarında makul olduğunun Ticaret Odası ve Mermerciler Odasından alınan fiyatlarla da karşılaştırılması yapılarak resmi olarak sunulmuş olduğunu (Dilekçe Eki: 2),

İfade etmek suretiyle tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

• İdare tarafından yapımı gerçekleştirilerek kullanıma açılan İkmal İnşaatı İşinde ihale dosyası kapsamında 24,000.00 m2 toplanı mermer döşeme kaplaması ile ilgili olarak, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesaplamalarında A. 144 poz ııo.lu 60x60x3 boyutlarında honlu (kaydırmaz esaslı) mermere döşeme kaplaması bedeli olarak bir önceki ihalede yeni fiyat tanımında alınan bedelin kullanıldığı,

• İhaleye katılan firmaların (ihale 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre teklif birim fiyat verilen açık ihale olmakla birlikte) tekliflerini, ihale eki evraklarında yer alan, bu şekilde yapılacak imalatların birim fiyat tarifleri ve teknik şartnamelerine göre, sundukları,

• Bunun dışında ihale eki evraklarda herhangi bir imalata ait analizin İdare tarafından verilmediği,

• A. 144 mermer döşeme imalatı ile ilgili ihale aşmasında teklife esas (birim fiyat tarifi) ve ölçü birimi görüldüğü,

• Yüklenici firmaların, İdare tarafından hazırlanan A. 144 poz no.lu imalatın birim fiyatının içinde ne kadar işçilik ne kadar malzeme ne kadar yüzey kaplama işçiliği olduğunu da bilmedikleri,

• İhale aşmasında bu birim fiyat tarifi ve teknik şartnamesine göre verilen fiyatların tek bir rakam ve bedelden oluştuğu,

• İhale aşamasında İdarece verilen fiyatlarda herhangi bir malzeme-işçilik ve benzeri bir açılım bulunmadığı,

• Yapım işleri Genel Şartnamesine göre de; imalatların birim fiyat analizlerine göre değil; birim fiyat tariflerine göre yapılmasının esas olduğu,

• İdare tarafından analiz yapılarak hazırlanan A 144 pozu için; … TL/m2 olarak fiyatı belirlenen imalata ilişkin yüklenici tarafından ihale aşamasında … TL/m2 olarak teklif verildiği,

• Yani bu imalat için yüklenicinin verdiği; … TL/m2 fiyatın içinde, ne kadarı (malzeme) mermer - kum - çimento - derz dolgusu - yapım işçiliği - honlama bedeli olduğuna dair bir açıklama yer almadığı,

• Yüklenicinin verdiği toplam bedel önemli olduğundan, kalem kalem fiyatların ucuz veya yüksek olmasının bir öneminin bulunmadığı,

-A.278-279-280-281 pozlarına ait fiyat tutanağı yapılarak onaylanan ve ödemesi gerçekleştirilen fiyatların Ticaret Odası ve Mermerciler Odası ile kıyaslaması yapılarak piyasaya göre uygun olduğunun anlaşıldığı,

• Denetçi tarafından hazırlanan kamu zararı tablosunda görülen mütehassıs usta saati ve ücretinin İdarece hazırlanan yeni birim fiyat tutanağı ve teklif rayiçlerinde bulunmadığı

• Kamu zararı hesabının İdarece yaklaşık maliyete konulan analiz baz alınarak hesaplandığı,

• Yüklenicinin teklifinde böyle bir işçilik saatinin bulunmadığı ve bunun üzerinden de ödeme yapılmadığı,

• Yaklaşık maliyet hesabında kullanılan fiyatların tespiti için kullanılan teklifler ve analizlerin açılımlarının bir bağlayıcılığının bulunmadığı,

• Denetçi tarafından hesaplanan kamu zararı tablosunda görülen mütehassıs usta saati ve ücreti hesaplamalarının ihale uygulama sürecinde ve yeni fiyat tutanaklarında hiçbir bölümünde görülmeyen bir ücret üzerinden hesaplandığı,

-Temyiz Kurulu Kararının 12. sayfasının sonuç kısmında; “Özetle, ihtilafın kaynağı, mermerin honlu olup olmaması değildir. Burada sorun; mermer fabrikasından lıonlu olarak geldikten sonra döşendiği (aynı konu hakkındaki daha önceki duruşmalı Temyiz Kurulu gündemlerinde) kabul edildiği halde, el ile honlama yapılıyormuş gibi, kamuyu zarara uğratacak şekilde analize honlama işçiliği bedeli altında yersiz olarak 4 saat mütehassıs usta bedeli eklenmesidir.” ifadesinin yer aldığı,

• Tazmin hükmü verilen mermer imalatlarının ödemeye esas bedeli üzerinden değil de yüklenicinin teklifinin piyasa fiyatlarına uygunluğu için İdarece hazırlanan birim fiyat analizi içerisinde yer alan mütehassıs usta bedelleri üzerinden kamu zararı hesaplandığı,

• Başka bir deyişle, gerek sorgu esnasında gerekse ilamda yapılan mermer imalatların ödemeye esas bedellerinin fiyatının piyasaya göre yüksek olduğu belirtilmemiş olup, dolaylı bir şekilde analizin bir parçası üzerinden hareket edildiği,

• Honlu mermer imalatına ait İdare analizinin içerisinde yer alan mütehassıs usta rayicinin tanımına uygun olmadığı ileri sürülerek bedellerinin analizin içerisinden çıkarılmaması gerektiği,

• Honlu mermerin kaydırmaz özeliğini sağlayanın yüzeyindeki gözle görülemeyecek pürüz ve gözeneklerin olduğu,

• Gerek mermer döşeme esnasında gerekse döşenmiş mermer derzlerine verilen derz dolgu işlemlerinden sonra, mermer yüzeyinin pürüzlü ve gözenekli olmasından dolayı; cilalı mermere göre yüzeyde harç ve derz dolgu artıkları kaldığı ve istenmeyen lekelenmeler meydana geldiği,

• Bu nedenle, mermer yüzeyinde istenen görünümün elde edilebilmesi için 4-5 çeşit farklı zımparalarla, iş yerinde montajı tamamlanmış mermer üzerinde zımpara işlemi için ilave işçilik yapılması gerektiği,

• İlama konu tazmin hükmü verilen A 144 poz analizinin İdare tarafından düzenlendiği ve ihale ekinde birim fiyat tarifine göre isteklilerden -malzeme ve işçilik ayrımı yapılmadan- teklif alındığı,

• İlerleyen süreçte, proje müellifince istenen birtakım değişiklikler ile yüklenici ve İdare arasında birim fiyat tarifine göre düzenlenen -malzeme ve işçilik ayrımı gözetilmeden- A.278-279-280-281 pozlarına ait yeni fiyat tutanağının İdare ile yüklenici arasında anlaşılarak karşılıklı imza altına alındığı

• 06.09.2006 tarih ve 2006/057 sayılı Yüksek Fen Kurulunun başka idare ve yüklenici arasındaki itiraz konusu yeni fiyat anlaşmazlığı ile ilgili vermiş olduğu Karar doğrultusunda esas olanın onaylanmış olan yeni birim fiyat olduğu,

• Resmi kurum pozlarının bir kısım pozlarda fiyatını belirleyen analizler içerisinde yer alan girdilere karşılık başka rayiçlerin kullanımı kabul görerek uygulama yapılmasından dolayı, mütehassıs usta rayiçlerinin tanımına göre uygulama yapılmadığının söylenemeyeceği

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; karar düzeltilmesi talebinin yerinde olmadığı, çünkü ileri sürülen hususların tamamının 15.05.2019 tarihli 46232 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında ve temyize konu 1644 sayılı 1. Daire Ek İlamında karşılandığı, söz konusu İkmal İnşaatı İşinde:

A 144 poz numaralı Hoıılu 60x60x30 özel ebatlı mermer döşeme kaplaması yapılması (3 cm), A 278 poz numaralı her boyutta beyaz mermer ile döşeme kaplaması yapılması (3 cm), A 279 poz numaralı her boyutta gri mermer ile döşeme kaplaması yapılması (3 cm), A 280 poz numaralı beyaz mermer merdiven basamağı yapılması (4 cm basamak + 3 cm rıht) ve A 281 poz numaralı gri mermer merdiven basamağı yapılması (4 cm basamak + 3 cm rıht) imalatlarında mermer fabrikasından honlu olarak geldikten sonra döşendiği kabul edildiği halde, el ile honlama yapılıyormuş gibi, kamuyu zarara uğratacak şekilde analize honlama işçiliği adı altında yersiz olarak 4 saat mütehassıs usta bedeli eklendiğinin görüldüğü; bu nedenlerle, "kararın düzeltmesine mahal bulunmadığına” karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumluların vekili, birinci dilekçesine ek olarak gönderdiği ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

1. … İşinin (1. İş) ihale dosyasında, yapı yaklaşık maliyetinin avan projeler üzerinden, 2005 yılı Bayındırlık birim fiyatları ile hazırlandığını, söz konusu keşif çalışmasında A.68 (26.206/A) pozu ile A64 (25.070) pozlarının yer aldığını, öte yandan 26.206/A pozunun analizindeki 04.423/A rayiçli mermer döşeme malzemesinin 2005 yılında cilasız mermer olarak kabul edildiğinin açık olduğunu, … İşinin de (2. İş) ihale dosyasında; yapı yaklaşık maliyetinin, 2007 yılı Bayındırlık birim fiyatları ile hazırlandığını, söz konusu keşifte de A. 144 (Analiz-35) pozu ile A.130 (25.070) pozları öngörülmüş olup, Analiz-35 pozunda; 04.423/A rayiçli mermer döşeme malzemesinin fiyatının kullanıldığını, yine 2005 yılında olduğu üzere, 2007 yılında da döşeme mermerinin, cilasız mermer olarak İdarece kabul edildiğini açık olduğunu, sonuç olarak, yeni fiyatlar yapılır iken oluşturulan analizlerdeki A.362 (1.iş) ve A.278-A.279-A280-A281 (2. İş) pozlarının rayiçlerindeki 04.423/A; 04.416/07/E ve 04.416/10/E rayiçlerinin; 2005 yılında olduğu gibi, 2007 yılında da cilasız mermer olarak İdarece öngörülerek uygulandığını, işlerin yapımında temin edilen uygulama projelerinde, proje müellifince adı belirlenmiş olan honlu mermer için oluşturulan 1. İş ve 2. İş'in analizlerinde de, 1. keşif hazırlama usulleri ile hareket edildiğini, mermer malzemesi ile honlama işlemlerinin analizlere ayrı ayrı bedel olarak girilmesi mecburiyetinin doğduğunu, bilindiği üzere mermer malzemesi üzerine yüzey şekillendirme işlemi olarak esasen cilalama yöntemi ile işlem yapıldığını, bu mermerlerin duvar kaplamaları için kullanıldığını, honlama yönteminin, cilalanma yönteminin getirdiği; kayganlık ve ışığı yansıtma özelliğini ortadan kaldırmak amacıyla; aşındırılıp, düzeltilmiş yüzeyde meydana gelen bu özelliği ortadan kaldırmak, kaymayı engellemek amacıyla farklı bir işlem uygulanmasını gerektirdiğini, bu işlemin kıl fırçalı özel aşındırıcılar ile sağlanmakta olup mermeri aynı zamanda yarı mat hale getirdiğini, bu işlemin (honlama) karşılığı olarak da İdarece analize 4-saat mütehassıs usta bedeli tespit edilerek uygulandığını, nitekim sonraki yıllarda ilk defa 2015 yılı analizlerindeki rayiçlerde, mermer malzemeleri bedelinin, honlu bedel dahil olarak yayımlandığını, bu önemli hususun Denetçinin tespitinde sehven gözden kaçtığı kanaatine varıldığını,

2. 19.11.2004 tarihli ve 2-A/1268 sayılı ayrıca 12-11-2001 tarih ve 1-/1995 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararlarına göre de; “Bayındırlık İşleri Genel Teknik Şartnamesinin, Kaplama Malzemesi Genel Teknik Şartnamesi başlığı altında yer alan 19.21 maddesinin 2. paragrafında (bu paragraf sadece duvar kaplamaları için geçerli ) duvar kaplamalarının iş yerine cilalı geldiği, ayrıca cila bedeli ödenmeyeceği, ancak 19.20 maddesindeki döşeme kaplamalarında ise ayrıca cila bedeli ödenmesi gerektiği” mevzuat hükümlerinin mevcut olduğunu (Dilekçe Eki: 1/a, b, c), dolayısıyla söz konusu Kompleksin inşaatının ihale hazırlık işlemlerinin yapılmaya başlandığı 2004 ve 2005 yıllarında dilekçe ekindeki Bayındırlık rayiç ve pozlarından da görüleceği üzere döşeme mermerleri için honlama veya cilalama ifadelerinin bulunmadığını (Dilekçe Eki: 2/a, b, c, d, e, f),

3. Denetçinin, söz konusu honlu mermer analizinde, işin tarihi eser olmamasından dolayı Vakıflar pozlarının kullanılmasının uygun olmadığı ifadesine karşı; inşaatı yapılan Kompleksin; öncelikle … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu onaylı sit bölgesi içinde yapılan tescilli Fabrika Binası restorasyonu ile ek bina inşaatları olarak inşa ettirildiğini, bu kurumlardan onaylı avan projeler ile 4734/3-i bünyesindeki 18.06.2005 tarihli ve 25849 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Uygulamalarına İlişkin Yönetmelik esaslarına ait ihale usulüne göre ihalelerin yapılması yoluna gidildiğini, söz konusu Yönetmeliğin 23 üncü maddesindeki açık ihale usulü kapsamında; 1. İşin ve 2. İşin ihale dokümanlarının hazırlandığını ve şartname-sözleşme hükümlerine göre, gerekli olduğunda da Vakıflar ve Kültür Bakanlığı pozları ile rayiçlerinin kullanıldığını, bu durumun, açık bir şekilde mevzuata aykırı bir durum olmadığını (Dilekçe Eki: 3/a, b, c, d, e, f, g, h, ı ,i, j, k, l),

4. İdare ile yüklenici tarafından birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22 nci maddesine göre hazırlanarak, karşılıklı anlaşmaya varılarak imza altına alınan, devamında da fen ve sanat kurallarına uygun olarak imalatını yaptırdıkları bu işin analizinde honlama işçiliğinin yerinde veya fabrikada olmasının detay olarak veya sehven yazılmış ifadeler ile eksik ve/veya fazla işlem olduğunun iddia edilmesinin mümkün olmadığını, çünkü işin teknik olarak yapılabilirlik şartları göz önünde bulundurularak taraflarca müştereken belirlenmiş olan yeni birim fiyatın değiştirilmesi veya analizinin bozulması halinde birçok yeni analiz yapılmasının gerekeceği, benzer durumlar için mevcut olan birçok Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu emsal kararlarına göre de bunun mümkün olamayacağı, dolayısı ile analize müdahale edilemeyeceği hususlarının içtihatlarda açık olduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 18.12.2012 tarihli ve 35951 tutanak sayılı emsal Kararında özetle; "Fahişliği ve yanlışlığı teknik bir bilirkişi tespitine dayalı olmayan, fiili tespitlere dayanılarak oluşturulan yeni birim fiyatların doğruluğuna ve geçerliliğine itibar edilmelidir." hususunun bulunmadığını (Dilekçe Eki: 4/a, b), Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.01.2001 tarihli ve 25030 tutanak sayılı başka bir emsal Kararında ise özetle; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde: 221 ye göre usulüne uygun biçimde düzenlenen ve geçerlilik kazanan yeni birim fiyatlar bağlayıcı bir sözleşme niteliği kazanmıştır.” hususunun da bulunduğunu (Dilekçe Eki: 5/a, b), Sayıştay 6. Dairesinin 27.08.2013 tarihli ve 27 no.lu Kararı ile 22.11.2016 tarihli ve 394 no.lu Kararında özetle; “Teknik bir tespite dayalı olmadan yeni birim fiyat belirlenirken bu birim fiyata ait analizlerdeki miktar ve rayiçlerin, benzer analiz olduğu iddia olunan analizlere kıyasla miktar ve rayiçlerinin fazla olduğunun iddia edilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır.” denildiğini, söz konusu Kararların da Sayıştay Temyiz Kurulunun 07.04.2006 tarihli ve 28503 tutanak sayılı emsal Kararına atıfta bulunularak oluşturulduğunu (Dilekçe Eki: 6/a, b, c, d, e, f), Yüksek Fen Kurulunun 04.02.1987 tarihli ve 2-A/71 sayılı emsal Kararında (…-Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları Sh: 379) özetle; “Anlaşmazlık konusu edilen yeni fiyatlar işin yüklenicisi ile İdare arasında usulüne uygun olarak yapılmış, bu fiyatlara ait analiz ve fiyat zabıtları yüklenici tarafından itirazsız imzalanmış ve İdarece onaylanmıştır. Bu suretle yürürlüğe konulmuş bulunan fiyat zabıtlarının tarafları bağlayıcı bir anlaşma niteliği taşıdığı, maddi hatalar dışında değiştirilmesinin veya tashihinin söz konusu olamayacağı görüşüne varılmıştır.” hususunun bulunduğunu (Dilekçe Eki: 7/a), Yüksek Fen Kurulunun 06.09.2006 tarihli ve 2006/57 sayılı emsal Kararında ise özetle; “Her yeni fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan yeni fiyat yapılmasına gerek duyulmadığına oy birliği ile karar verilmiştir.” hususunun da bulunduğunu (Dilekçe Eki: 8/a, b, c), Yüksek Fen Kurulunun 1981-1982-1983 yıllarından bugüne benzer emsal kararlarının da mevcut olduğunu (Dilekçe Eki: 9/a, b, c), ayrıca Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 06.07.1982 tarihli ve A.04/1/658 sayılı Kararında özetle; “İdare ile yüklenici arasında, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. Maddesine göre düzenlenip de, sözleşme eki niteliği kazanarak hukuki değer taşıyan bir belgenin, uygulama sırasında (analiz değişikliği gibi sebeplerle) sonradan tekrar değiştirilmesi söz konusu olmamaktadır.” denildiğini, bu konuda 1960/208, 1962/53, 1972/24 sayılı Bayındırlık Kurulu Kararlarının da mevcut olduğunu (…-Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları Sh: 378) (Dilekçe Eki: 10/a), tüm bu Kararlarda, Yüksek Fen Kurulunun özetle; karşılıklı taraflarca imzalanmış analiz içeriğinin önemli olmadığını, istenilen ürünün elde edilmesi ile sonuca varılmasının esas amaç olduğunu vurguladığını, söz konusu analizin hazırlanmasında kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetildiği açık olup, İdarece uygulanan birim fiyatın yüksek olmadığının … Ticaret ve Sanayi Odası ile Mermerciler ve Karocular Odası teklifleri ile karşılaştırılması yapılarak doğrulandığını, daha önceki savunmalarda bunlarla ilgili belgelerin sunulmuş olduğunu, ancak honlama işleminin ayrı ve özel bir uygulama olduğuna dair o yıllarda alınan dilekçe ekindeki belgeyi tekrar sunma zaruretinin doğduğunu (Dilekçe Eki: 11/a),

5. Son Sayıştay Kararında yine mevzuat hükümlerinde bulunmayan bir usul ile bahsi geçen taşeron faturasının onaylı analize emsal gösterilmesinin ki bunun da yüklenici firmanın muhasebe evrakları içinden rastgele temin edildiği (yüklenici firmanın tüm taşeronlar ile yaptığı özel sözleşmelerin bilgileri dışında olduğu hususunun göz önünde tutulması gerektiğini de söylemek suretiyle) ve buradaki fiyatın sadece mamul mermer malzemesi fiyatı olduğu, iş yerine nakli, kum-çakıl -çimento -derz dolgusu vb. montaj için gerekli tüm malzeme ve işçilik fiyatları ile yüklenici karı ve genel giderlerin; dolayısıyla söz konusu imalata ait fiyatın bedelini oluşturan tüm girdilerin bulunmadığı hususunu Kurulumuzun dikkatine sunduklarını, kaldı ki; yapılan özel bir imalat kaleminin her şey dâhil ödenen bedelinin, yüklenicinin imzası ile oluşturulan fatura ile karşılaştırılması gerektiğinin; ancak söz konusu imalat, farklı taşeronlar vasıtası ile yapıldığından böyle bir masraf kaleminin temininin mümkün olmadığının da Kurulumuzun takdirlerine sunduklarını, ayrıca herhangi bir iş kalemine ait faturanın eksik veya hiç olmamasının imalatın yapılmadığı veya eksik yapıldığı anlamına gelmeyeceği hakkında Sayıştay içtihatlarının da bulunduğu (Dilekçe Eki: 12/a, b, c), diğer yandan Denetçinin mermer de honlama olup olmadığının belirlenmesi talebinden, sonradan niçin vazgeçildiğinin de anlaşılamamış olup; bu husus ile ilgili 05.09.2013 tarihli ve 2013/39 sayılı Yüksek Fen Kurulu emsal Kararında vurgulandığı üzere özetle; “Mermer malzemesinin cins ve niteliğinin belirlenmesi işleminin Üniversitelerce veya bu konuda akredite edilmiş kuruluşlarca belirlenmesi mümkün bulunmaktadır.” tespitine rağmen (Dilekçe Eki: 13/a, b, c, d), ayrıca Sayıştay ilgili Dairesi tarafından da 6085 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin beşinci fıkrasına göre de; “Çözümü özel uzmanlık veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşünün alınmasına karar verilir.” hükmüne istinaden teknik üniversiteler dâhil uzman bilirkişilerce, 2009 yılından sonraki ilk 3-5 yıl içinde niçin tespit yaptırılmadığı konusunun da izahtan vareste olduğunu (son Sayıştay kararında da 10 yıldır kullanılan mermerlerin üzerinde, honlama yüzeyinin belirlenemeyeceğinin de ifade edildiğini), böyle bir tespitin, Sayıştay ilgili Dairesince, eğer üniversitelerden görüş istenerek yaptırılsa idi; “Mermerlerde Yüzey Parlaklığının; Görüntü Analizi Yöntemi İle Ölçülmesi (M. Erdoğan- A.Ozuloğul-1995/1. Mermer Sempozyumu Bildiriler Kitabı Sh: 37-44/Afyon)” gibi başka diğer yöntemler ile belirlenebileceğinin de görülebileceğini, uygulamada yukarıda izah edilen tüm bu aşamalar göz önüne alındığında; Denetçinin 5018 sayılı Kanununun 71/b maddesine atıfta bulunarak; “İş yaptırılmadan ödeme yapılmıştır.” şeklindeki, yani “Honlama işlemi yapılmadan buna ilişkin bedel ödenmiştir.” şeklindeki görüşünün hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ayrıca son Sayıştay Kararında da mevzuat hükümlerinde olmayan bir usul ile yüksek lisans tezi olan doktrinden hareket ile honlama işlemi hakkındaki mermerin fabrika üretim-işleme-nakli-montajı için işçilik ve malzeme hazırlama aşamaları görülmeden ve objektif somut deliller ile kanıtlanamayan bu işlem hakkında nasıl kesin sonuca varılabildiğinin, ayrıca bugüne kadar Sayıştay içtihatlarında da rastlanılamayan bir uygulama ile karar verilmesi konusunun da izahtan vareste olduğunu, öte yandan, İdare ile birlikte, proje müellifinin, uzman personel ve yüklenicinin imalatlar sırasında karşılaşılan yeni durumlar için bulduğu çözümlerin uygun olup-olmadığının, hukuki bir mesele olmayıp, esasen bir yerindelik sorunu olduğunu, dolayısıyla Sayıştay Kanunu nun 35 inci madde 2-b bendine göre de bu hususta bir kamu zararı belirlenmesinin mümkün olamayacağının mevzuatta açık olduğunu,

6. Yukarıda sorguya ilişkin Temyiz Kurulu Kararındaki çelişkilere değindikleri üzere; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu nun 55 inci maddesi ikinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine aykırı olan Temyiz Kurulu Kararı dolayısıyla, Karardaki aynı Kanunun 57 nci maddesinin (a) ve (ç) bentlerine uyulmadığı kanaati oluşan, dolayısıyla söz konusu 6085 sayılı Kanununun 35 inci maddesi 2/b bendindeki “kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayarak, yapılan iş ve işlemin uygun bulunmadığı yönünde görüş içeren yerindelik denetimi sayılabilecek rapor düzenlenemeyeceği” şeklindeki amir hükümlerine aykırı olduğu hususunun Kurulumuzun bilgisine sunulduğunu, bugüne kadar gelen sorgu ve karar aşamalarından sonra, net olarak görüleceği üzere; fiili ve fiziki tespiti bilimsel ve teknik gereklere dayalı olarak yapılan bu işlem hakkında; fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapımı tamamlanan, kesin kabulü eksiksiz ve noksansız onaylanan, Temyiz Kurulunun beraat kararına, Sayıştay Başsavcılığı tarafından; HMK’nın 266 ncı maddesine göre, yerel mahkeme tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin düzenlemiş olduğu, “yapılan işlemin doğru olduğuna ....” ilişkin Bilirkişi Raporu’na itiraz edildiğini, itiraz sonucu beraat hükmünün kaldırıldığını, ancak bu arada beraat kararına istinaden, kesin teminatları dahi çözülen, söz konusu sorguda bahsi geçen ve sorgu tarihinden bu yana 10 yıldır kamu hizmetinde kullanılan işte; Sayıştay Kanununun 35 inci maddesi 1/a bendindeki amir hükmü gözetilerek kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasını teminen imalatlar yaptırıldığını iddia etmek suretiyle tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılması gerektiği hususu bir kez daha Kurulumuza iletilmiştir.

(Ek Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumluların vekilinin, gördüğü lüzum üzerine müvekkili olduğu sorumlulardan …, … ve …’ın vekilliklerinden çekilmesi üzerine adı geçen üç sorumlu gönderdikleri ek karar düzeltilmesi dilekçelerinde ortak mahiyette özetle;

Konunun Esası Yönünden;

1644 sayılı Ek ilamı sonucu tazmin hükmü verilen A144 poz numaralı iş kalemi ve bu iş kalemine sadık kalınarak üretilen iş kalemleri olan A278, A279, A280, A281 poz numaralı iş kalemlerinin, İkmal İnşaatı İşi ihalesi kapsamında İdare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinin 144 sıra numarası ile “Honlu 60x60x3 Özel Ebatlı Mermer İle Döşeme Kaplama Yapılması” adı ile tanımlı bir iş kalemi olarak ihaleye katılım gösteren bütün teklif sunucularına verilen ihale dokümanında yer alan yaklaşık maliyet cetveli, teknik şartname ve diğer dokümanda sunulan bir iş kalemi olduğunu (Dilekçe Eki: 5), İdare tarafından oluşturulan ihale dokümanı kapsamında bulunan yaklaşık maliyet cetveline esas teşkil eden ve yine tüm İhale katılımcılarına sunulan teknik şartname ve eki ANALİZ-35 içeriğinde bulunan birim fiyat tarifinin; “Şartnamesine uygun olarak yapılmış tesviye betonu yüzünün temizlenmesi, ıslatılması, üzerine (3 cm) kalınlıkta 400 kg dozlu çimento harcı ile bir altlık serilmesi, bunun üzerine aralıkları en çok 2 mm. Olmak üzere 3 cm kalınlığında, Honlu 60cm x 60 cm özel ebatlı mermerlerin projesindeki şekil ve taksimatına göre döşenmesi, derzlerin normal veya renkli çimento şerbetiyle doldurulması, döşeme esnasında kırılan çatlayan levhaların değiştirilmesi, döşeme yüzünün harç boşluklarından temizlenmesi, silinmesi, her türlü malzeme ve zayiatı, iş yerinde yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, işçilik karı ve genel giderler dâhil, 1 m2 fiyatıdır (Dilekçe Eki: 6)” şeklinde tanımlanmış olmakla, ayrıca yaklaşık maliyet birim fiyat cetvelinin 144 sıra numarasında yer alan A144 poz nolu iş kalemine; yüklenicinin sunduğu teklif birim fiyat cetvelinde (Dilekçe Eki: 7) yer alan A144 poz numaralı iş kalemine 98 TL/m2 olarak verildiğini ve yapılan hakediş ödemelerinin sözleşme uyarınca teklif edilen bu fiyat üzerinden gerçekleştirildiğini, gerek Denetçi gerekse 1393 Sayılı (esas), 1644 Ek İlamda kabul gördüğü gibi dört saat mütehassıs usta ilavesi fazla olsa bile, esas olanın “teklif birim fiyat tarifı”nin olduğunun, analiz hatalı olsa bile eas olanın “teklif birim fiyat” olduğunun “Yapım İşleri Genel Şartnamesi” ve “Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği” kapsamında açık olduğunu, yapılan iş ve karşılığında yapılan ödemenin birim fiyat tarifine tamamen uygun olduğunu, çelişkinin sadece, birim fiyat analizine konulmuş olan 4 saatlik “mütehassıs usta”dan kaynaklandığını, bu yönü ile birim fiyat tanımı ile birim fiyat analizinin çeliştiği kabulü ile yola çıkıldığını, Denetçinin sözleşmenin ekleri arasında yer alan birim fiyat tarifi (Dilekçe Eki: 6) ile birim fiyat analizi sıralamasında birim fiyat tarifi üst norm olarak yer aldığı için söz konusu çelişkide birim fiyat tarifinin esas alınması gerektiğini, söz konusu çelişkinin de 2. iş olan İkmal İşi değil de ilk ihalesinde yapılan yaklaşık birim fiyatının analiz kısmının düzeltilmeden bu işte de kullanılmasından kaynaklandığının değerlendirildiğini, sonuç olarak, İdare tarafından hazırlanan “yaklaşık maliyete esas teklif birim fiyat cetveli”ndeki iş kalemlerinden biri olan “Honlu 60x60x3 Özel Ebatlı Mermer ile Döşeme Kaplama Yapılması” iş kalemine yüklenicinin verdiği “teklif (Dilekçe Eki: 7)”, müteahhidin “ihale teklifi”ni oluşturduğunu ve tüm ödemeler bu kapsamda yapılmış olduğundan; haklarında tazmin hükmü verilmesinin haksız ve yersiz olduğunu,

Sorumluluk Yönünden;

1393 sayılı (Asıl) ilamın 18. maddesinin içeriği olan A144, A278, A279, A280, A281 poz numaralı iş kalemleri kapsamındaki mermer honlama işçiliğinin fazla ödeme olduğuna dair hükmün Sayıştay Temyiz Kurulunun 24-25.11.2014 gün 39672 sayılı Kararı ile bozularak, ihtilaf konusunun tarafsız ve teknik bir yaklaşım çerçevesinde tayin edilecek bir bilirkişi heyetince konunun incelenip raporlanması sonucunda kamu zararının oluşup oluşmadığına dair tespitin yapılabilmesi için Dairesine iadesine karar verildiğini, oluşturulan tarafsız ve teknik bilirkişi heyeti tarafından yapılan incelemede; A144, A278, A279, A280, A281 poz numaralı iş kalemleri kapsamındaki “mermer imalatlarının, birim fiyat tariflerine uygun olarak yapıldığı, bütün mermer yüzeylere gerek yeknesaklık sağlanması gerekse değişik fabrika yüzey işlemlerinden sonra tamamına kaydırmazdık sağlanmasını teminen yerinde honlama uygulandığının tespit edildiği” yönündeki rapora dayanarak tarafsız ve teknik yaklaşım esas tutularak hazırlandığı kanaatiyle A144, A278, A279, A280, A281 poz numaralı iş kalemleri kapsamındaki mermer honlama işçiliğinin fazla ödeme yönünden 1604 Sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle “beraatlerine” hükmolunduğunu, 1604 sayılı Ek ilamın 1. maddesi uyarınca beraat hükmü verilmesi sonucu Belediyenin, işe ait kesin hesap işlemlerini (Dilekçe Eki: 8) yaparak kesin hakedişin (32 nolu hakediş) düzenleyerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca müteahhidin teknik ve fenni gerekliliklerini yapıp mali sorumluluğunu yerine getirdiği ve dolayısıyla fenni ve mali yeterliliği oluştuğuna dair kabulün yapıldığını ve yüklenicinin kesin teminatının iade edildiğini, kaldı ki yüklenicinin de iflas erteleme sürecinde olduğu göz önünde bulundurulduğunda; savunmaları ekinde yer alan evrakta (Dilekçe Eki: 8) da görüleceği üzere; yüklenici ile işi yaptıran İdarenin nihayi mutabakatı niteliğindeki ve 11.01.2017 tarihinde imza altına alınan kesin hesap ve son hakediş olan evrakta imzalarının bulunmaması nedeniyle de haklarında tazmin hükmü verilmesinin haksız ve yersiz olduğunu,

… ve …, ortaklaşa gönderdikleri karar düzeltilmesi dilekçesinde sorumluluk yönünden farklı olarak özetle; kendilerinin Belediyeye naklen tayin ile kurum atamalarının 2009 yılında yapılan yerel seçimlerden sonra 07.04.2009 tarihinde gerçekleştirildiğini (Dilekçe Eki: 2), yapılan Sayıştay denetiminde kamu zararına konu hazırlanan sorgunun 5. maddesi incelendiğinde (Dilekçe Eki: 3); … İşine ait 07.01.2009 tarihli 15 nolu ile 06.02.2009 tarihli 16 nolu hakedişlerin (Dilekçe Eki: 4) ile ödenen mermer honlama bedellerinin sorguya alındığının görüleceğini, görevde dahi olmadıkları tarihte düzenlenen hakedişler nedeni ile sorumlu tutulmalarının usul ve yasaya uygun olmadığını, kaldı ki denetimi yapan Uzman Denetçilerin Ek İlamın Dayanağı Denetim Raporundaki her sorgu maddesinin altına ekledikleri notta; “İhale ve karar sürecinde yer alan görevliler, 2009 yılının son hakedişinde yer alan sorumlular ile daha önce bu iş için düzenlenen hakedişlerde imzası bulunan sorumlular dikkate alınmıştır.” denildiğini, buna rağmen 1644 sayılı Ek ilamın 1. maddesi ve ilk çıkış noktası olan Denetçisinin Denetim Raporu incelendiğinde “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatı ile sorumlu olduklarının belirtildiğinin görüleceğini, denetimi yapan Uzman Denetçilerin dahi “... hakedişlerde imzası bulunan sorumluların dikkate alındığını ...” belirtmiş olmasına rağmen Kurumda görevde olmadıkları bir zamanda gerçekleşen ve dolayısıyla herhangi bir dahillerinin bulunmadığı işlemler nedeni ile haklarında tazmin hükmü verilmesinin haksız ve yersiz olduğunu dile getirmişlerdir.

Raportörlüğümüze iletilen ek dilekçeler sonrasında (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında; adı geçen sorumluların ek dilekçelerinde belirttiği hususlar özetlendikten sonra ilk Başsavcılık mütalaasındaki görüş aynen tekrar edilmek suretiyle karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumluların vekili …, müvekkilleri sorumlulardan …, … ve … ve adı geçen avukatın vekilliklerinden çekildiği sorumlulardan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İhtilafa konu olayın Sayıştay yargılaması açısından süreci incelendiğinde;

“… yüklenimindeki, 50.237.423,11.-TL ihale bedelli, … işinde;

– 1. Daire 1393 sayılı Asıl İlamında, A 144 poz numaralı “Honlu 60x60x3 Özel Ebatlı Mermer ile Döşeme Kaplaması Yapılması(3cm)”, A 278 poz numaralı “Her Boyutta Beyaz Mermer ile Döşeme Kaplaması Yapılması(3cm)”, A 279 poz numaralı “Her Boyutta Gri Mermer ile Döşeme Kaplaması Yapılması (3cm)”, A 280 poz numaralı “Beyaz Mermer Merdiven Basamağı Yapılması (4cm Basamak + 3cm Rıht)” ve A 281 poz numaralı “Gri Mermer Merdiven Basamağı Yapılması (4cm Basamak + 3cm Rıht)” imalatlarında; mermerlere honlama yapılması için 4 saat mütehassıs usta bedeli öngörülmesine rağmen bu hizmetin alınmadığı (Denetçi raporunda esas alınan Bilirkişi tespiti göz önünde bulundurularak, Vakıflar Genel Müdürlüğü V.1648 pozunda öngörülen ve eski eserlere uygulanan mütehassıs usta işçiliğinin fiilen yapılmadığı, söz konusu imalatın, diğer bir ifadeyle işin analizine göre yapılmadığı) ve bedelinin, hakedişlerden düşülmediği gerekçesiyle tazmin hükmü vermiştir.

• Sorumluların Dairenin tazmin hükmünü temyiz etmesi üzerine Kurulumuz “gerek denetim ekibince görevlendirilen bilirkişi heyeti raporundan gerekse dilekçi iddialarından ve … İnşaat Mühendisleri Odası Şube Başkanlığı’nca görevlendirilen üç mühendisten oluşan bilirkişi heyeti raporundan sağlıklı sonuçlar elde edilemediğinden hüküm tesis edebilmek için mermer imalatlarında honlama yapılıp yapılmadığının tespit edilmesinin gerektiği ve bunun sağlanması amacıyla tarafsız ve teknik bir yaklaşımın esas tutulması amacıyla yeni bir bilirkişi raporu sonucuna göre karar verilmesi” gerekçesiyle Daire kararını bozmuştur.

– Dairece yapılan görüşme sonucunda 02.04.2015 tarihli ve D.1.2015-7/38379 sayılı Kararıyla, Temyiz Kurulu Kararı karşısında; bilirkişi incelemesi yaptırılmak ve bu bilirkişilerce verilecek rapora göre, yazılacak ek raporun Daireye gönderilmesinin temini için konuyu Başkanlık Makamına bildirmiştir.

• Temyiz Kurulunun bozma kararına ilişkin konu hakkında sorumlular bu defa … 3. Sulh Hukuk Mahkemesinden delil tespiti talebinde bulunmuş ve bu talep doğrultusunda Mahkeme tarafından re'sen görevlendirilen Teknik Bilirkişi Kurulunca, ihtilaf konusu imalatların poz numaraları A 144, A 278, A 279, A 280 ve A 281 şeklinde açıkça belirtildikten sonra mermer imalatlarının, birim fiyat tariflerine uygun olarak yapıldığı, bütün mermer yüzeylere, gerek yeknesaklık sağlanması gerekse değişik fabrika yüzey işlemlerinden sonra tamamına kaydırmazlık sağlanmasını teminen yerinde honlama uygulandığının tespit edildiği belirtilmiştir.

– Dairesi, o dönemde yürürlükte olan 18.07.1995 tarih ve 462 seri no.lu Genelge eki Sayıştayca Bilirkişi Çalıştırılmasında Uyulacak Usul ve Esaslar gereği, Denetçi, Sayıştay Savcısı, Üye, Daireler ve Başkanlık bilirkişi talebinde bulunabileceğinden, genel teammüller çerçevesinde, kendisi bilirkişi görevlendirmeyip, bu işlemin denetçi veya bizzat başkanlıkça veya daire kararını temyiz eden Savcılıkça yapılmasının daha uygun olacağı kanaatiyle Temyiz Kurulunun Kararını Başkanlık Makamına gereği için bildirilmiş, ancak Başkanlık, Denetçi veya Savcı tarafından yeni bir bilirkişi görevlendirilmesine gidilmemiş, Denetçi tarafından da … 3. Sulh Hukuk Mahkemesince görevlendirilen teknik heyet raporu yeterli görülerek ek rapor düzenlenmiştir.

• Dairece ek rapor görüşülmüş, mevzu bahis imalatlarla ilgili bilirkişi tespiti talebi, her ne kadar sorumlularca yapılmış olsa da; bilirkişi tayin ve tespiti, bağımsızlığı ve tarafsızlığı Anayasayla teminat altına alınmış olan bir mahkeme tarafından yapıldığından ve konuyla ilgili ehil kişilerin bilirkişi olarak görevlendirildiği görüldüğünden, yargılamanın esasını teşkil eden bu bilirkişi raporu ya da uzman raporunun gerçeği yansıtmadığına dair bir ispat veya iddia da bulunmadığından, mahkeme kararıyla alınan bilirkişi raporunun, tarafsız ve teknik yaklaşım esas tutularak hazırlandığı kanaatine varılarak, bu defa sorumluların beraatına hükmedilmiştir.

– Dairenin beraat hükmü üzerine Sayıştay Başsavcılığı, … 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin …. İş dosyası ile yapılan delil tespiti sonucunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek 1604 sayılı Ek İlamla, daha önce tazmin kararı verilen ödeme ile ilgili beraat kararı verilmesinin yasal olmadığını ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir.

– Temyiz Kurulu Savcının itirazını yerinde bulmuş ve usul açısından 6100 sayılı Kanun çerçevesinde, “Davaya bakan mahkemeden başka bir mahkeme, o davaya ilişkin delil tespiti için yetkili ve görevli değildir. Bu sebeple dava açıldıktan sonra, davaya bakan mahkemeden başka bir mahkeme, o davaya ilişkin delillerin tespitine karar veremez ve delil tespiti yapamaz; yaparsa, böyle bir delil tespiti geçersizdir… karşı tarafa tebliğ edilmemiş olan delil tespiti tutanağı, davada delil olarak kullanılamaz. … Bu durumda, temyizi istenen ilamda, hukuka aykırı delil tespitine dayalı bilirkişi raporuna istinaden hüküm tesis edilmiş olduğundan; sorumluların beraatine yönelik ilam hükmünün öncelikle usulen bozulması gerekir.” şeklinde kanaate varmıştır.

– Temyiz Kurulu konunun esasına da girerek; “Mermer üretim aşamasında honlama işlemi (ve isteniyorsa cilalama işlemi) fabrikada tam otomatik makinalarda yapılmaktadır. Dolayısıyla yeni inşaatlara ilk kez döşenecek mermerler de bu üretim sürecinden geçtikten sonra inşaat mahalline gelmektedir. Dolayısıyla inşaat mahallinde herhangi bir honlama işlemine ihtiyaç bulunmamaktadır. … mermerlerin döşendikten sonra honlanacağına dair bir ibare, birim fiyat tarifinde bulunmamaktadır. Zaten buna ihtiyaç da bulunmamaktadır. Yani mermerlerin döşendikten sonra işyerinde toplam 4 saat/m2 işçilik kullanılarak honlanması gerektiğine yönelik savunmalar geçerli değildir.” kanaatine vararak bir anlamda honlamanın fiilen yapılıp yapılmadığının tespiti şeklindeki ilk gerekçesinden dönerek, böyle bir işçiliğe gerek olmadığı gerekçesiyle Daire hükmünü bozmuştur.

• Daire de bu bozma kararındaki açıklamaları esas alarak yeniden tazmin hükmü vermiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusunda ise Kurulumuzca “ihtilafın kaynağının, mermerin honlu olup olmaması olmadığı; burada sorunun; mermer fabrikasından honlu olarak geldikten sonra döşendiği (aynı konu hakkındaki daha önceki duruşmalı Temyiz Kurulu gündemlerinde) kabul edildiği halde, el ile honlama yapılıyormuş gibi, kamuyu zarara uğratacak şekilde analize honlama işçiliği bedeli adı altında yersiz olarak 4 saat mütehassıs usta bedeli eklendiği” belirtilerek işbu karar düzeltilmesine esas “tasdik” kararı verilmiştir.

(Dairece beraat hükmü verildiğinde bu hükmün dayanağı olan) Mevzu bahis imalatlarla ilgili bilirkişi tespiti talebi, her ne kadar sorumlularca yapılmış olsa da; bilirkişi tayin ve tespiti, bağımsızlığı ve tarafsızlığı Anayasayla teminat altına alınmış olan bir mahkeme tarafından yapılmış ve konuyla ilgili ehil kişiler, bilirkişi olarak görevlendirilmiştir. Bu raporun gerçeği yansıtmadığına dair bir ispat veya iddia da bulunmamaktadır. Bu nedenle, mahkeme kararıyla alınan bilirkişi raporunun, tarafsız ve teknik yaklaşım esas tutularak hazırlandığı kanaatine varılmıştır. Söz konusu bilirkişi raporunda, ihtilaf konusu imalatların poz numaraları A 144, A 278, A 279, A 280 ve A 281 şeklinde açıkça belirtildikten sonra mermer imalatlarının, birim fiyat tariflerine uygun olarak yapıldığı, bütün mermer yüzeylere, gerek yeknesaklık sağlanması gerekse değişik fabrika yüzey işlemlerinden sonra tamamına kaydırmazlık sağlanmasını teminen yerinde honlama uygulandığı tespit edilmiştir. Nitekim mermerlerin fabrikadan honlu olarak gelmediği, honlama işleminin mermerler döşenmeden önce inşaat mahallinde gerçekleştirildiği Kurulumuza temyiz aşamasındaki önceki duruşma sırasında izletilen video ile gösterilmiştir.

Maddi gerçekliğe ilişkin bu açıklamaların yanı sıra taraflar arasında düzenlenmiş olan A 144 pozunun ve A 278, A 279, A 280 ve A 281 yeni fiyat pozlarının birim fiyat tarifi kısmında; “honlu, … x … cm özel ebatlı mermerlerin … döşenmesi” tabirinden hareketle döşenecek mermerlerin önceden honlanmış olması gerektiği değerlendirmesi üzerine tazmin hükmü isnat edilmekte ise de; yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan A 144 pozununa ve diğer yeni fiyat yapılan pozlarına esas birim fiyat analizinin (ANALİZ-35) işçilik kısmında “mermer honlaması işçiliği karşılığı” adı altında bir işçilik hesaplaması yapıldığı da aşikardır. Yani İdarece dahi; yaklaşık maliyet hesabında honlama işleminin inşaat mahallinde yapılacağı ve firmaların buna göre teklif vereceği kabulüyle hareket edilmiştir.

Kaldı ki, yüklenici firmaların, İdare tarafından hazırlanan A 144 poz no.lu imalatın birim fiyatının içinde ne kadar işçilik ne kadar malzeme ne kadar yüzey kaplama işçiliği olduğunu da bilmedikleri, ihale aşamasında bu birim fiyat tarifi ve teknik şartnamesine göre verilen fiyatların tek bir rakam ve bedelden oluştuğu göz önüne alındığında; (kamu zararı hesabına dayanak gösterilen) yaklaşık maliyet hesabında kullanılan fiyatların tespiti için kullanılan analizlerin açılımlarının bir bağlayıcılığı da bulunmamaktadır. Önemli olan yüklenici teklifi olup, yüklenicinin teklif fiyatlarının, gerek yaklaşık maliyetteki İdare analizi sonucu oluşan, gerek Ticaret Odasının verdiği, gerekse de Mermerciler Odasından alınan fiyatlardan düşük olması karşısında piyasaya uygunluğu noktasında da bir tereddüt bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, 4 saat mütehassıs usta işçiliği bedeli, inşaat mahallinde yapıldığı anlaşılan söz konusu honlama (mermer yüzeyinde istenen görünümün elde edilebilmesi için 4-5 çeşit farklı zımparalarla yapılan harç ve derz artıklarının oluşturduğu lekelenmelerin temizliğini de içerecek şekilde) işleminin karşılığı olup, bu anlamda fazladan bir işçilik bedeli ödendiğinden söz etmek mümkün görülmemektedir.

Tüm bu gerekçelerle, sorumluların vekilinin karar düzeltilmesi dilekçesinde (temyiz aşamasında da benzer nitelikte) ileri sürmüş olduğu hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarının Temyiz Kurulunca alınan Kararda karşılanmamış olduğu görüldüğünden; (1644 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 15.05.2019 tarihli ve 46232 tutanak (30191 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında (1. maddesinde) KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve karar düzeltilmesi dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 22.09.2021 tarihli ve 50167 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.