Sayıştay 1. Dairesi 43775 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 1

• Dosya No: 43775

• Tutanak No: 48355

• Tutanak Tarihi: 07.10.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Yemek yardımı

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

… İl Özel İdaresi 2012 yılı hesabına ilişkin olarak 171 sy (asıl) İlamın 8 inci maddesiyle, Yargılamaya Esas Raporun 8 inci maddesinde yer alan personele yiyecek yardımının yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılmasıyla ilgili olarak yükleniciye yapılan ödemelerin yarısının kamu zararı olarak tespit edilmiş olduğu, ancak bu kapsamda yapılmış olan ödemelerin tamamının tespit edilerek ek raporla Daireye intikali gerekçesiyle konunun hüküm dışı bırakılması kararı verilmiştir.

… İl Özel İdaresi 2012 yılı hesabına ilişkin olarak düzenlenen ek rapor üzerine 30.03.2015 tarih ve 346 sayılı ek İlamla; … İl Özel İdaresi personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararı için tazmin hükmü verilmiştir. Bu hükümde yer alan tutar yükleniciye yapılan ödemeler toplamıdır. İdare personelinden yemek yardımına ilişkin herhangi bir kesinti yapılmamış, yemek (ticket) bedelinin tamamı bütçeden ödenmiştir.

Bu hükmün temyiz edilmesi neticesinde 10.11.2015 tarih ve 41026 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamıyla, kamu zararının yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatındaki rakamlar arasındaki farka göre yeniden tespiti ve sorumluluk konusunda da sadece ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerekçesiyle söz konusu tazmin hükmünün bozularak dosyanın daireye tevdiine karar verilmiş;

Daire tarafından 17.06.2016 tarih ve 424 sayılı İlamla kamu zararının tutarı ve sorumluluk hususu aynı kalarak tekrar tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluların bu hükmü de temyiz etmeleri sonucunda 14.06.2017 tarih ve 43189 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamıyla, 424 sayılı İlam ile verilen tazmin hükmü sorumluluk yönünden tekrar bozularak (İhale komisyonunda yer alan şahısların kamu zararından sorumlu olmamaları gerektiği, ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerektiği gerekçesi ile) dosyanın daireye tevdiine karar verilmiştir.

Bunun üzerine, Dairede yeniden yapılan yargılama sonucunda, 533 sayılı Ek İlamın konu 1 maddesiyle, İl Özel İdaresi personeline yapılan yiyecek yardımının yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının; Harcama Yetkilisi … (Genel Sekreter) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Destek Hiz. Müd. V.)’den, müştereken ve müteselsilen tazminine hükmolunmuştur.

Bu hükümle ilgili olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine 03.10.2018 tarih ve 45107 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamıyla, 533 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle verilen …TL’lik kamu zararının tazmini yönündeki hükmün Tasdikine karar verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212’nci maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” hükmüne yer verilmiştir.

657 sayılı Kanunun bu hükmü uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu; “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında uygulanacağı; “Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı; “Yardımın Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, 657 sayılı Kanun’a tabi İl Özel İdaresi personeline yapılacak yiyecek yardımının kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilmesi şeklinde yapılması 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde öngörülmüş bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun’un tanımlar başlıklı 4’üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, ... ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması, Kamu İhale Kanunu’nun yukarıya alınan hizmet tanımının kapsamında bulunmadığı anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi 1. fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2. fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak durumlar düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” işlemi de kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumlardan biri olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili belediyenin işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.

Bu nedenlerle, 533 sayılı Ek İlamda ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 533 sayılı İlamın konu 1 maddesinin tasdiki yönünde hüküm içeren 03.10.2018 tarih ve 45107 sayılı Temyiz Kurulu İlamının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA (….Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ve …’ın aşağıda belirtilen karşı oy gerekçelerine karşı), oyçokluğuyla,

Karar verildiği 07.10.2020 tarih ve 48355 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

….Daire Başkanı …’in karşı oy gerekçesi

533 sayılı Ek İlamın konu 1 maddesinde … İl Özel İdaresi personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararı için tazmin hükmü verilmiştir. Bu hükümde yer alan tutar yükleniciye yapılan ödemeler toplamıdır. İdare personelinden yemek yardımına ilişkin herhangi bir kesinti yapılmamış, yemek (ticket) bedelinin tamamı bütçeden ödenmiştir.

İlama konu dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde, İdare personelinden yemek yardımına ilişkin herhangi bir kesinti yapılmadığı, yemek (ticket) bedelinin tamamının bütçeden ödendiği görülmektedir.

Ancak İdare tarafından Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen asgari tutarların yemek yardımından yararlanan personelden tahsil edilmesi gerekmektedir. İlama konu uygulamada oluşan kamu zararının, yemek yardımından yararlanan personelden tahsil edilmesi gerekirken tahsil edilmemiş olan, Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen asgari tutarlar dolayısıyla oluştuğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla 657 sayılı Kanun, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Bütçe Uygulama Talimatı gereği olarak Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen ve yemek yardımından yararlanan personelden tahsil edilmesi gerekirken tahsil edilmemiş olan tutarların kamu zararı olarak değerlendirilmesi gerekçesiyle, 533 sayılı İlamın konu 1 maddesinin tasdiki yönünde hüküm içeren 03.10.2018 tarih ve 45107 sayılı Temyiz Kurulu İlamının Karar Düzeltilmesine Mahal Olduğuna, 533 sayılı İlamın konu 1 maddesi hükmünün Bozularak, yeniden hüküm verilmek üzere dosyanın Daireye Gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Üyeler …, … ve …’in karşı oy gerekçesi

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212’nci maddesi ile Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 1, 2 ve 3 üncü maddesi hükümlerine yukarıda yer verilmiştir.

Yönetmeliğinin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4. Maddesinde:

“Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. …” denilmektedir.

Yönetmeliğin “Yardımın Şartları” başlıklı 5. maddesinde yer alan; “Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir.” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de yiyecek yardımının Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak olması, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği, aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi bir sonuç söz konusu olacağı göz önüne alındığında, uygulamanın bu yönüyle mevzuata uygunluğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca İdare bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır.

Dolayısıyla yiyecek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarının, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir. Ancak İlama konu uygulamada personelden yemek bedeli kesintisi yapılmamış olduğu tespit edildiğinden, kamu zararı tutarının, yiyecek yardımı olarak para temsili araçlarla (ticket) yapılan ödemenin yarısı olduğu değerlendirilmektedir.

45107 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla tasdikine hükmedilen 533 sayılı Ek ilamda ise, … İl Özel İdaresi personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine para temsili araçlarla yapılması sonucu oluşan ödemenin tamamı kamu zararı olarak değerlendirilmiş ve bu tutarın sorumlulardan tahsiline yönelik hüküm verilmiştir. İlamda yer alan kamu zararı tutarı, yüklenici firmaya 2012 yılı içinde yapılan ödemeler toplamı olan … TL’dir. Bu noktada tekrar ifade edilmelidir ki, İlama konu uygulamada İdare tarafından personelden, yemek bedeli kesintisi yapılmamıştır. Yani personel tarafından yemek (ticket) bedelinin bir kısmının ödenmesi söz konusu değildir.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi 1. fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2. fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak kriterler düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” işlemi de kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanmamış olması, 657 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Yiyecek Yardımı Yönetmeliği hükümlerine aykırı olduğundan, bu işlem kapsamında yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.

Dolayısıyla, bu konuyla ilgili 10.11.2015 tarih ve 41026 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında da yer aldığı üzere, … İl Özel İdaresi personeline 2012 yılı yiyecek yardımının yemek verme yerine para temsili araçlarla yapılması sonucu oluşan ödemenin tamamının değil, yarısının kamu zararı oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, 533 sayılı İlamın konu 1 maddesinin tasdiki yönünde hüküm içeren 03.10.2018 tarih ve 45107 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının Karar Düzeltilmesine Mahal Olduğuna, yiyecek yardımının yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması sonucu yükleniciye ödenen tutarın tamamının değil yarısının kamu zararı teşkil ettiği gerekçesiyle 533 sayılı Ek İlam hükmünün Bozularak, dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yiyecek yardımı” başlıklı 212 nci maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tesbit olunur.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme göre yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin: 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılacağı, nakden veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı; 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, üçüncü fıkrasında yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı; 5 inci maddesinde, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği, yiyecek yardımının bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağı; 7 nci maddesinde, yemek servisinin yönetiminden kurumun idari ve mali işlerle görevli biriminin sorumlu olduğu, servis hizmetlerinin biri müdür, biri satın alma veya ambar memuru ve biri de muhasebe memuru olmak üzere en az üç kişilik bir komisyonca yürütüleceği, ayrıca hizmetin gerektirdiği diğer personelin kurum içinden sağlanabileceği; 9 uncu maddesinde de, bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde yemek yardımının Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı belirtilmiş ancak “yemek servisi” olarak ifade edilen ve “kuruluş” olarak da isimlendirilen birimin sadece yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği ve yiyecek yardımının da bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı ifade edilmiştir. (5 inci madde) Şu halde Kurumda yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olmaması veya yemekhane için elverişli yer bulunmaması durumunda yemek servisi kurulamayacaktır. Bu gibi durumlarda Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılabilmesine cevaz vermekte ise de bu halde yemek maliyetlerinin nasıl hesaplanacağının belirtilmesi bir yana, bu amaca hizmet edecek bir dernek, sandık vs. nin kurulmaması halinde yardımın nasıl yapılabileceğine yönelik bir düzenlemeye de yer vermemektedir. Bu durumda personelin yemek yardımından faydalanamayacak olması düşünülebilirse de bu halde de memurun yasanın verdiği bir haktan idarenin eksik bir düzenlemesi nedeniyle yararlanamaması durumu ortaya çıkmaktadır. Zira 657 sayılı Kanunun 212 inci maddesi hangi devlet memurlarının değil, bütün devlet memurlarının hangi durumlarda yemek yardımından yararlanacağını belirleme yetkisini idareye bırakmaktadır. Diğer bir ifade ile Kanun Devlet Memurlarına yiyecek yardımı yapılmasını öngörürken, idari düzenleme bu yardımın ancak; asgari 50 personelin olması şartına bağlı olan yemek servisinin kurulması ya da yemek vermek üzere kurulmuş olan dernek, sandık gibi kuruluşların bulunması şartına bağlamak suretiyle sınırlandırmıştır ki, Kanunun idareye böyle bir sınırlandırma için cevaz vermediği açıktır.

Diğer yandan Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağını, yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının ise yemek yiyenlerden alınacağını ifade ettikten sonra (4. Md.) yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağını ve bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağını, Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri ile kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceğini (9.md.) belirterek yemek maliyetine nelerin dahi edileceğine dair bir düzenlemeye de yer vermiştir. Bu durumda Yönetmeliğin yemek maliyetini, yemek yardımının yemek servisince yapılması durumuna göre öngördüğü söylenebilir. Bu durumda ihale bedelini yemek maliyeti olarak kabul ederek buna göre bir kamu zararı hesaplamak da esasen Yönetmelik düzenlemesine aykırı olacaktır.

Şu halde; Anayasanın 138 inci maddesi gereğince iş ve işlemlerin Kanuna aykırı Yönetmelik hükmü yerine doğrudan Kanuna uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir. Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlandırılması Kanunun idarelere yüklediği bir görevdir. İdare bu yükümlülüğünü yasaların kendisine verdiği usuller dahilinde yerine getirmiştir. Yemek yardımın ihale yolu ile yapılması sırasında ihale işlemlerinde bir yasaya aykırılık durumu ve bundan kaynaklı kamu zararı hususunda uyuşmazlık bulunmadığı görülmektedir.

533 sayılı Ek İlam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.)