Sayıştay 1. Dairesi 43725 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 1

• Dosya No: 43725

• Tutanak No: 45421

• Tutanak Tarihi: 12.12.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mukarnas kalıbı hazırlanması imalatı.

1. 529 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle (197 sayılı İlamın 12’nci maddesi (H) bendi); ... Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki ... Restorasyon Projesi Uygulama işinde; mukarnas kalıbı hazırlanması imalatı için V.1695 pozu yerine V.1694 pozu emsal alınarak hazırlanan V.1694/H pozu birim fiyatı üzerinden ödeme yapılması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazmini gerekmekte ise de bu tutarın tahsil edilmesi nedeniyle ilişilecek husus kalmadığına karar verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlileri ..., ... ve ... ve Fer’i Müdahil ... Ve Tic. Ltd. Şti. adına ...’in 43.725 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçelerinde;

“İSTEM: Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.01.2017 Tarih ve 42649 tutanak no.lu kararın 7’nci maddesinde verilmiş olan bozulma hükmünün, bu temyiz talebimizde de aynı hükmün verilerek, tazmin kararlarının kaldırılması.

İTİRAZ HUSULARI VE HUKUKA AYRILIK GEREKÇELERİ:

Sayıştay 1. Dairesi'nin 17 Ocak 2017 tarih 529 sayılı Ek ilamı no.lu 14.11.2017/ tarihli 10655 no.lu karara karşı itirazımızdır.

Denetçi görüşü başlığı altındaki paragrafta;

"24.12.2013 tarihli Denetim Raporunun 12’nci maddesinin H Bendinde; V.1694 ve V.1695 no.lu pozların birim fiyat tarifleri hakkında bilgi verilmiş olup iki pozun analizi incelendiğinde malzeme olarak fark olmadığını sadece mütehassıs usta işçiliğinden kaynaklanan büyük bir fiyat farkı olduğu belirtilmiştir. Sorguda SGK bildirimlerine ilişkin herhangi bir iddia bulunmamaktadır, imalat aşamasında çekilen fotoğraflar ve inşaat mahallinde yapılan incelemede E02 Mahalli ve avlu girişi mahallinde yapılan mukarnasların mevcut örneğinden ıslah edilmeye muhtaç alçı kalıp alınarak yapıldığı tespit edilmiştir."

Bizim itirazımız; "E02 mahallinde yapılan tetkik sonucunda mevcut mukarnaslardan örnekler alındı ifadesinedir". Çünkü yerinde mevcut olan mukarnaslardan örnek alınarak mukarnaslar ıslah edilmedi. Mevcut mukarnaslar; betonarme kalıp yapıldıktan sonra, beton dökülerek yapılmış ve de üzerleri sıvanarak, sıvanın üzerleri de yağlı boya ile boyanarak imal edilmişlerdi. Asabeye uymadıkları gibi yerinde de düzgün değillerdi. Ayrıca; böyle betondan imal edilmiş herhangi bir örnek yoktur. Betondan yapılan, üstelik düzgün olmayan mukarnasların hepsi sökülerek atılmıştır. Resimler dikkatli tetkik edildiğinde iddiamızın doğruluğu anlaşılacaktır.

Mukarnaslar V.1695 pozundaki tanıma göre ıslah edilmemiştir. Mukarnaslar onarılmamış, yeniden mukarnas yapılmıştır. Yani V.1694 pozuna göre yeniden projelendirilerek, alçı kütükler dökülerek oyulmuş ve bunlardan kalıp alınmıştır. Yerinde var olan mukarnaslardan kalıp alınmamıştır.

V.1695 pozu tanımında "Nebati veya hendesi Tezyinatlı ve/veya Yalnız Stalaktikli Mihrap yapılması için mevcudundan ISLAH EDİLMEYE MUHTAÇ alçı kalıp alınarak ıslah edilmesi" denmektedir.

a- V.1695 pozu Mihrap yapılmasından bahsederken, biz mihrap yapmadık.

b- V.1695 pozu ISLAH EDİLMEYE MUHTAÇ mukarnaslardan alınan alçı kalıplardan bahsedilmektedir. Bizler; ISLAH EDİLMESİ MÜMKÜN OLMAYAN BETON MUKARNASLARI SÖKÜP ATTIKTAN SONRA, DÖKÜLEN ALÇI KÜTÜKLERDEN EL İŞÇİLİĞİ İLE OYMA SÜRETİYLE KALIP ALTLIĞI OLUŞTURUP; YENİDEN İMAL EDECEĞİMİZ MUKARNASLAR İÇİN KALIB ALIP ALÇIDAN MUKARNAS İMALAT yaptık. İDDİA edildiği gibi mevcut mukarnaslardan kalıp alarak mukarnas ıslah etmedik.

V.1694 Pozunda ise; "Kontrolün direktifine, mevcut ve orijinal örneğine veya örneğe uygun olarak müteahhitçe hazırlanarak idarece tasdik edilecek krokisine veya idarece verilecek detay projesine göre nebati veya hendesi tezyinatlı veya yazılı ve Stalâktitli veya yalnız Stalâktitli mihrap yapılması için alçıdan el ile oymak suretiyle yeni kalıp hazırlanması, gerek nebati ve hendesi tezyinatla yazının, gerekse Stalâktitlerin oyma sırasında kenar köşelerinin kırıksız ve kesin olarak çıkarılması, zeminin engebesiz ve düzgün yontulması, motiflerin kesiksiz ve mütemadi olarak tanzimi, kalıpların döküme hazır hale getirilmesi, her türlü malzeme ve işçilik dahil, beher m2 bedeli:" demektedir.

ÖLÇÜ: Döküme hazır hale getirilmiş kalıbın çevrelediği alan yerde yatay izdüşümünden m2 cinsinden ölçülerek bedeli ödenir. Profil, tezyinat ve Stalâktitlerin inkişafı ölçüde nazarı dikkate alınmaz.

Ayrıca; V.1694 Pozun başlığında "Nebati ve Hendesi Tezyinatı veya Yazılı ve Stalaklitli veya Yalnız Stalaklitli mihrap yapılması için El yordamı ile oyulması suretiyle yeni kalıp hazırlanması" demektedir.

V.1695 pozunda ise; mevcudun ıslah edilmesinden bahsederken V.1694 pozundan yeni yapılmasından bahseder. Bu iki terim karıştırılmaktadır. V.1695 pozunda mevcut mukarnasdan kalıp alınarak imal edilmesi demiş olsaydı bir karışıklık olmayacaktır. Yeni kelimesi ile ıslah kelimesi karıştırılmaktadır.

Denetmen "E02 Mahalli ve avlu girişi mahallinde yapılan mukarnasların mevcut örneğinden ıslah edilmeye muhtaç alçı kalıp alınarak yapıldığı tespit edilmiştir.” demektedir. Biz de denetmenin bu tespitinin, açıklamasına itiraz ederek ıslah etmediğimiz gibi mevcut mukarnaslardan da kalıp alarak imalat yapmadık. Yeniden alçıdan mukarnas yaptık. Çünkü mevcut mukarnaslar betondan yapılmıştı VE DE DOĞRU DEĞİLDİR. ÇÜNKÜ BETONDAN DÖKÜLMÜŞ MUKARNASLARIN BİR SİSTEMİ YOKTU. Bizler; alçıdan yeni mukarnas yaptık. Denetçinin görüşü doğru ise yaptığımız mukarnaslar betondan olmalı ki ıslah edilmiş olsunlar. Yaptığımız mukarnaslar yerinde durmaktadır ve de alçıdan yapılmıştır. Tekrar ediyoruz biz mukarnasları ıslah etmedik, yeniden alçı kütüklerden mukarnas kalıpları oluşturarak, yine alçıdan mukarnas yaptık.

V.1695 pozu tanımında ve pozun üst yazısında ıslah (tamir) edilecek mukarnaslar için olduğunu belirtir. Yapılan mukarnas imalatları, yani bizim yaptığımız ıslah imalatı değil, yeni bir imalattır. Tam olarak 1694 pozunun tanımına uymaktadır. V.1695 pozu ise ıslah edilen mukarnas imalatlar için belirlenmiştir.

Sayın Kurumunuzca da, 25.01.2017 Tarih ve 42649 sayılı "Sayıştay Temyiz Kurulu İlamında" lehimize haklı olarak bozulmuş olup;

Şöyle ki; yine 25.01.2017 Tarih ve 42649 sayılı lehimize bozma ilamında; "Yapılan imalat işinin projesine uygun olarak, koruma kurulu kararları, proje müellefinin talimatları doğrultusunda V.1695 pozu ile yapıldığını; mukarnaslarının kalıp alınarak çalışıldığını; kalıplar alındıktan sonra eski mukarnaslar söküldüğünde alttan çıkan dokuya bağlı olarak alınan kalıplara göre yanlış imalat yapılacağının ortaya çıktığını; sonra tekrardan yerinde alınan röleveye dayanarak projenin çizildiğini ve çizilen detay projesine bağlı olarak kalıp kütüklerinin hazırlandığını; yüzeyindeki profillerin elle oyularak üzerinde kalıbın son şekli gerçekleşmiş ve alttaki zeminin son haline göre mukarnasların tekniğe göre yerleştirebilmesini sağlamak gayesi ile ve projesindeki detayına uygun tam oturması için de bire bir elle oyulmak suretiyle her m2'si için V.1694 pozuna uygun işçilikle kalıpların hazırlanmış olduğunu; bu nedenle yapılan imalatın V.1694/H Poz no.lu imalat tariflerine uygun olduğunu; çünkü ortaya çıkan yeni duruma göre kalıp oluşturulduğunu; oysa ki V.1695 poz no.lu imalatın, mevcut örnekten kalıp alınarak yapılan bir imalat olduğunu ve söz konusu iş kapsamında değerlendirilmesinin teknik olarak mümkün olmadığını; kaldı ki, Türk-İslam Benzeme Sanatı olan mukarnasları farklı kültürlerden ayıran en önemli özelliğinin motifleri oluşturan parçaların birbirinden farklılık arz etmesi olduğunu; dolayısıyla bir örneğine göre kalıp dökülmesi imkan halinde olmadığından V.1695 no.lu pozun uygulanmasının da mümkün olmadığını;

Tasdik edilen kararda SGK'ya yapılan işçilik bildiriminde 35 işçinin düz işçi olduğunun gerekçe gösterildiğini; oysa ki V.1694 pozu no.lu imalat yerine önerilen V.1695 poz no.lu imalata düz işçi usta oranının ½ olduğunu; bu nedenle bildirim esas alındığında imalatın hiç yapılmadığı sonucuna götüreceğini; oysa ki yüklenicinin çalıştırdığını bildirdiği 35 işçinin 5 aylık günlük 8 saate üzerinden 42.000 saate tekabül ettiğini; V.1694 poz için (m2 imalat için işçilik 36 saat) 1166 m2 imalata tekabül ettiğini; V.1694 poz no.lu imalat için (m2 imalat için işçilik 129 saat) 325,5 m2 imalatta tekabül ettiğini; bu nedenle SGK işçilik bildirimlerinin esas alınmasının doğru sonuca götürmeyeceğini belirterek Temyiz Kurulu İlamının (H) bendi hükmünün düzeltilerek 197 sayılı ilamda yer alan kamu zararına ilişkin hükmün kaldırılmasını talep etmiştir." denilerek söz konusu (H) maddesi Sayın Kurumunuzun Temyiz Kurulu Heyetince haklı bulunularak oy çokluğu ile BOZULMUŞTUR.

NETİCE VE TALEP:

Öncelikle söz konusu imalatlar sıradan bir inşaata ait imalatlar olmayıp, dünya kültür mirası kapsamındaki, Mimar Sinan'ın Süleymaniye camisinin müştemilatına dahil olan bir eserde gerçekleştirilen imalatlardır. Kültürümüze ait bu eserlerin tarihsel kimliklerini ve belgesel özelliklerini koruyarak aslına uygun bir şekilde yenilenmesi sırasında birim fiyat tariflerinin dar kalıplarına sıkışarak bir imalatın yapılmasını veya yapılmamasını istemek, kullanılan malzemenin mevcut yapı ile uyumunun ihmali, işçilik kalitesinden taviz, keyfi uygulamalara imkan tanıma ve daha fazla kar elde etmek amacıyla özensiz iş yapma gibi istenmeyen sebeplere yol açabilir. Uygun malzeme ve teknik kullanılarak gerçekleştirilmeyen onarımlar kaba tamirden öteye gitmez, hatta restorasyon eser tahribine dönebilir.

Bur tür eserlerin restorasyonunda, sorumlular üzerinde oluşturulacak kamu zararı baskısı, bilimsel olarak olması gereken yerine, şekilsel olarak tarife uyan imalatın gerçekleştirilmesine, bu da bir kültür mirasının yok olmasına veya bozulmasına yol açabilir. Bu nedenle bir kültür mirasının gelecek nesillere aslına uygun olarak aktarılması amacıyla gerçekleştirilen restorasyon sırasında, bilim kurulu kararları, teknik ve uzman görüşleri çerçevesinde gerçekleştirilen imalatların, fiilen gerçekleştirilmediği ispatlanmadan, salt tariflere bağlı kalarak kamu zararı tespit etmek te mümkün olamaz. Öte yandan idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestisi tanımaktır. İdare, bilim kurulu, uzman personel ve yüklenicinin imalatlar sırasında karşılaşılan yeni durum için bulduğu çözümün uygun olup olmadığı hukuki bir mesele olmayıp, esasen bir yerindelik sorunudur. Eserin aslına uygun olarak inşasında asıl yetki ve sorumluluk sahibi olan idarece bulunan çözümün yerinde olup olmadığı sorgulanarak bir kamu zararı belirlemek bu açıdan da uygun olmaz.

Kaldı ki; bu Sayıştay ek ilamında V.1694 pozunun örneği olmadan yeni kalıp hazırlanması durumunda kullanılacağı ifade edilmektedir. Oysa poz tanımında "mevcut ve orijinal örneğine veya örneğe uygun olarak" ifadesine yer verilmiştir. Bu nedenle önemli olan örneğin olup olmaması değil, fiilen işin mütehassıs işçi kullanılarak el ile oymak suretiyle yeni kalıp hazırlanıp hazırlanmamış olmasıdır. Dolayısıyla yapılan işlemlerin mevzuata uygun olup, ... TL'nin ilgili firmaya iadesi hususunda;

Gereğinin yapılması için durum emir ve müsaadelerinize arz olunur.”

Denilmektedir.

Başsavcılık mütalaası ise;

“... İl Özel İdaresi 2012 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 17.01.2018 tarih ve 529 numaralı ek ilamın 2’nci maddesinde yer alan hükmü, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla temyiz eden ..., ... ve ...’un ilgi yazı ekinde gönderilen 03.04.2018 tarihli temyiz dilekçesi ve ekleri incelendi.

Adı geçenler, ortak dilekçelerinde özetle; Daha önceki savunmalarını da tekrarlayarak, Raporda geçen “EO2 mahallinde yapılan tetkik sonucunda mevcut mukarnaslardan örnek alındı” ifadesinin yanlış olduğunu, mukarnasların V.1695 pozundaki tanıma göre ıslah edilmediğini, onarılmadığını, yeniden mukarnas yapıldığını,

Islah edilmesi mümkün olmayan beton mukarnasları söküp attıktan sonra, dökülen alçı kütüklerden el işçiliği ile oyma suretiyle kalıp altlığı oluşturup, yeniden imal edecekleri mukarnaslar için kalıp alıp alçıdan mukarnas imalatı yaptıklarını,

Bu nedenle yapılan imalatın V.1694 Poz no.lu imalat tariflerine uygun olduğunu, çünkü ortaya çıkan yeni duruma göre kalıp oluşturulduğunu, oysa ki V.1695 poz no.lu imalatın, mevcut örneklerden kalıp alınarak yapılan bir imalat olduğunu ve söz konusu iş kapsamında değerlendirilmesinin teknik olarak mümkün olmadığını,

Türk-İslam Bezeme sanatı olan mukarnasları farklı kültürlerden ayıran en önemli özelliğin motifleri oluşturan parçaların birbirinden farklılık arz etmesi olduğunu, bir örneğe göre kalıp dökülmesi imkan dahilinde olmadığından V.1695 no.lu pozun uygulanmasının da mümkün olmadığını,

Tasdik edilen kararda SGK’ya yapılan işçilik bildirimlerinde 35 işçinin düz işçi olduğunun gerekçe gösterildiğini, oysaki V.1694 poz no.lu imalat yerine önerilen V.1695 poz no.lu imalatta düz işçi usta işçi oranının 1/2 olduğunu, bu nedenle bildirim esas alındığında imalatın hiç yapılmadığı sonucuna götüreceğini,

Yüklenicinin çalıştırdığını bildirdiği 35 işçinin 5 ay günlük 8 saat üzerinden 42.000 saate tekabül ettiğini, V.1694 poz için (m2 imalat için işçilik 36 saat) 1166 m2 imalata tekabül ettiğini, bu nedenle SGK işçilik bildirimlerinin esas alınmasının doğru sonuca götürmeyeceğini,

İfade ederek, ... İl Özel İdaresi 2012 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 17.01.2018 tarih ve 529 numaralı ek ilamın 2’nci maddesinde yer alan hükmün kaldırılması talebinde bulunmuşlardır.

Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan Eski Eser Birim Fiyat Tarifleri Kitabında yer alan V.1694- Nebati veya Hendesi Tezyinattı veya Yazılı ve İstelaktitli veya Yalnız İstelaktitli Mihrap Yapılması İçin El ile Oyulmak Suretiyle Yeni Kalıp Hazırlanması pozunun birim fiyat tarifinde;

“Kontrolün direktifine, mevcut ve orjinal örneğine veya örneğe uygun olarak müteahhitçe hazırlanarak idarece tasdik edilecek krokisine veya idarece verilecek detay projesine göre nebati veya hendesi tezyinatlı veya yazılı ve istelaktitli veya yalnız istelaktitli mihrap yapılması için alçıdan el ile oymak suretiyle yeni kalıp hazırlanması, gerek nebafiye hendesi tezyinatla yazının, gerekse istelaktitlerin oyma sırasında kenar köşelerinin kırıksız ve kesin olarak çıkarılması, zeminin engebesiz ve düzgün yontulması, motiflerin kesiksiz ve mütemadi olarak tanzimi, kalıpların döküme hazır hale getirilmesi, her türlü malzeme ve işçilik dâhil, beher m2 bedeli:

ÖLÇÜ: Döküme hazır hale getirilmiş kalıbın çevrelediği alan yerde yatay izdüşümünden m2 cinsinden ölçülerek bedeli ödenir. Profil, tezyinat ve istelaktitlerin inkişafı ölçüde nazarı dikkate alınmaz.

NOT: Hazırlanmış kalıpla yapılan birden fazla dökümler için aynı kalıp kullanılır ve kalıp bedeli bir defa verilir.”

V.1695- Nebati veya Hendesi Tezyinatlı ve/veya Yalnız İstelaktitli Mihrap Yapılması için, Mevcudundan Islah Edilmeye Muhtaç Alçı Kalıp Alınarak Islah Edilmesi pozunun birim fiyat tarifinde ise,

“Nebati ve hendesi tezyinatlı veya yazılı ve istelaktitli ve yalnız istelaktitli mihrap yapılması için mevcut örneğinden ıslah edilmeğe muhtaç alçı kalıp alınarak poz no: V. 1694 şartları ile ıslah edilerek döküme hazır hale getirilmesi, her türlü malzeme ve işçilik dâhil, beher m2 bedeli:

ÖLÇÜ: Poz no: V. 1694 gibidir.”

Denilmiştir.

Buna göre, V.1694 poz no.lu mukarnas yapılması için kalıp hazırlanması iş kalemi, tarifinden de anlaşılacağı üzere, onaylı projesine göre alçıdan el ile oymak suretiyle yeni kalıp hazırlanması ve döküme hazır hale getirilmesi için öngörülmüş bir pozdur.

V.1695 pozu ise mevcut örneğinden ıslah edilmeğe muhtaç alçı kalıp alınarak poz no: V.1694 şartlan ile ıslah edilerek döküme hazır hale getirilmesi için öngörülmüştür. V.1694 pozu, herhangi bir mevcudu olmadan yapılacak mukarnas için kalıp alınması için öngörülmüştür.

Mevcut örneğinden istifade edilerek (Islah edilmek suretiyle) yapılacak mukarnas kalıplan için ise V.1695 pozunun kullanılması gerekmektedir. İki pozun analizi incelendiğinde malzeme olarak bir fark bulunmamakta, sadece mütehassıs usta işçiliği bakımından büyük miktarda fark bulunmaktadır. (24/117 saat).

Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile ... İl Özel İdaresi 2012 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 17.01.2018 tarih ve 529 numaralı ek ilamın 2’nci maddesinde yer alan hükmün, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.

Arz ederim.”

Şeklindedir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Gerçekleştirme Görevlisi ..., Fer’i Müdahil ... ve Tic. Ltd. Şti. adına ... ve ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Gerçekleştirme Görevlileri ... ve ... ile Fer’i Müdahil ... ve Tic. Ltd. Şti.’ne vekaleten Av. ...’e duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında);

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

197 sayılı ilamın 12’nci maddesinin (H) bendiyle; ... Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki ... Restorasyon Projesi Uygulama işinde; mukarnas kalıbı hazırlanması imalatı için V.1695 pozu yerine V.1694 pozu emsal alınarak hazırlanan V.1694/H pozu birim fiyatı üzerinden ödeme yapılması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazmini gerekmekte ise de bu tutarın tahsil edilmesi nedeniyle ilişilecek husus kalmadığına karar verildiği,

Söz konusu hüküm hakkında sorumluların yapmış olduğu temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.11.2015 tarih ve 41062 tutanak numaralı kararı ile hüküm tasdik edilmiş olup, sorumluların karar düzeltme başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.01.2017 tarih ve 42649 tutanak numaralı kararının 7’nci maddesinde;

“Mukarnas kalıbı hazırlanması iş kalemi birim fiyatının V.1695 pozu yerine V.1694/H pozu birim fiyatı üzerinden ödendiğine dair İlam hükmünün, sadece yüklenici tarafından SGK’ya sunulmuş olan bildirgelere dayandırılmış olduğu görülmüştür.

Bu husus yüklenici ile SGK arasındaki bir ilişkidir. Bununla birlikte, işçilerin sigortalarının düşük değerde olması onların mütehassıs usta olmadıkları anlamına gelmeyecektir.

Yukarıda belirtilen şekilde bir tespit yapılmadığından, yapılan işlemin kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek 17.11.2015 tarih ve 41062 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 1’inci maddesinin (H) bendinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 197 sayılı İlam in 1’inci maddesinin (H) bendi ile verilen hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, oy çokluğu ile karar verildiği,

Dairesince yapılan yargılamada bu defa;

“Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan Eski Eser Birim Fiyat Tarifleri Kitabında yer alan V.1694- Nebati veya Hendesi Tezyinatlı veya Yazılı ve İstelaktitli veya Yalnız İstelaktitli Mihrap Yapılması İçin el ile Oyulmak Suretiyle Yeni Kalıp Hazırlanması pozunun birim fiyat tarifinde;

“Kontrolün direktifine, mevcut ve orjinal örneğine veya örneğe uygun olarak müteahhitçe hazırlanarak idarece tasdik edilecek krokisine veya idarece verilecek detay projesine göre nebati veya hendesi tezyinatlı veya yazılı ve istelaktitli veya yalnız istelaktitli mihrap yapılması için alçıdan el ile oymak suretiyle yeni kalıp hazırlanması, gerek nebafiye hendesi tezyinatla yazının, gerekse istelaktitlerin oyma sırasında kenar köşelerinin kırıksız ve kesin olarak çıkarılması, zeminin engebesiz ve düzgün yontulması, motiflerin kesiksiz ve mütemadi olarak tanzimi, kalıpların döküme hazır hale getirilmesi, her türlü malzeme ve işçilik dâhil, beher m2 bedeli:

ÖLÇÜ: Döküme hazır hale getirilmiş kalıbın çevrelediği alan yerde yatay izdüşümünden m2 cinsinden ölçülerek bedeli ödenir. Profil, tezyinat ve istelaktitlerin inkişafı ölçüde nazarı dikkate alınmaz.

NOT: Hazırlanmış kalıpla yapılan birden fazla dökümler için aynı kalıp kullanılır ve kalıp bedeli bir defa verilir.”

V.1695- Nebati veya Hendesi Tezyinatlı ve/veya Yalnız İstelaktitli Mihrap Yapılması îçin, Mevcudundan Islah Edilmeye Muhtaç Alçı Kalıp Alınarak Islah Edilmesi pozunun birim fiyat tarifinde ise;

“Nebati ve hendesi tezyinatlı veya yazılı ve istelaktitli ve yalnız istelaktitli mihrap yapılması için mevcut örneğinden ıslah edilmeğe muhtaç alçı kalıp alınarak poz no: V.1694 şartları ile ıslah edilerek döküme hazır hale getirilmesi, her türlü malzeme ve işçilik dâhil, beher m2 bedeli:

ÖLÇÜ: Poz no: V.1694 gibidir.”

Denilmiştir.

Buna göre, V.1694 poz no.lu mukarnas yapılması için kalıp hazırlanması iş kalemi, tarifinden de anlaşılacağı üzere, onaylı projesine göre alçıdan el ile oymak suretiyle yeni kalıp hazırlanması ve döküme hazır hale getirilmesi için öngörülmüş bir pozdur. V.1695 pozu ise mevcut örneğinden ıslah edilmeğe muhtaç alçı kalıp alınarak poz no: V.1694 şartları ile ıslah edilerek döküme hazır hale getirilmesi için öngörülmüştür. V.1694 pozu, herhangi bir mevcudu olmadan yapılacak mukarnas için kalıp alınması için öngörülmüştür. Mevcut örneğinden istifade edilerek (İslah edilmek suretiyle) yapılacak mukarnas kalıpları için ise V.1695 pozunun kullanılması gerekmektedir. İki pozun analizi incelendiğinde malzeme olarak bir fark bulunmamakta, sadece mütehassıs usta işçiliği bakımından büyük miktarda fark bulunmaktadır (24/117 saat).

Sorumluların gönderdiği karar düzeltme dilekçesinde; 197 sayılı İlamın 12’nci maddesinin (H) bendinin “Savunmalar” kısmında yazılı olan ifadelere benzer şekilde, başlangıçta V.1695 pozuna uygun kalıp alındığını ama zemine uymadığı için, V.1694 pozu kapsamında alçı kütlelerden el ile oyulmak suretiyle kalıp hazırlandığı ifade edilmiştir. V.1695 pozunun tarifinde mevcut örneğin aynen uygulanmasından değil, zaten var olan örneğin ıslah edilerek kalıp hazırlanmasından bahsedilmektedir. V.1694 pozu ise örneği olmadan yeni kalıp hazırlanması için öngörülen bir pozdur. 197 sayılı İlamda, söz konusu işle ilgili olarak yerinde yapılan denetimlerde, E02 mahalli ve avlu girişi mahallinde yapılan mukarnasların, mevcut örneğinden ıslah edilmeğe muhtaç alçı kalıp alınarak yapıldığının tespit edildiği belirtilmektedir. Dolayısıyla, mevcut örneğinden ıslah edilerek hazırlanan kalıplara ilişkin imalat bedelinin, yapılan işe uygun olarak, V.1695 pozu birim fiyatı esas alınarak ödenmesi gerekmektedir.

Ayrıca karar düzeltme dilekçesinde ifade edildiğinin aksine, 197 sayılı İlamın (H) bendinin “Gereği Görüşüldü” kısmında, yüklenicinin SGK bildirimlerine ait herhangi bir ifadeye yer verilmemiş, söz konusu bildirimlerin, hükmün verilmesinde herhangi bir etkisi olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle mukarnas kalıbı hazırlanması iş kalemine ilişkin ödemenin V.1695 pozu yerine V.1694 pozu emsal alınarak oluşturulan V.1694/H pozu birim fiyatı üzerinden yapılması sonucunda oluşan ve hesabı aşağıda gösterilen toplam ... TL kamu zararının sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme olarak ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, söz konusu tutarın tamamının 07.11.2013 tarih ve 18826 no.lu ve 04.12.2013 tarih ve 20639 no.lu ödeme emri belgeleri ile tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,”

Şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede;

V.1694 poz no.lu mukarnas yapılması için kalıp hazırlanması iş kalemi, tarifinden de anlaşılacağı üzere;

-mevcut ve orijinal örneğine,

-veya örneğe uygun olarak müteahhitçe hazırlanarak idarece tasdik edilecek krokisine,

-veya idarece verilecek detay projesine,

Göre alçıdan el ile oymak suretiyle yeni kalıp hazırlanması ve döküme hazır hale getirilmesi için öngörülmüş bir pozdur.

V.1695 pozu ise mevcut örneğinden ıslah edilmeğe muhtaç (ıslah edilecek olan imalatın kendisi değil, imalatta kullanılmak üzere mevcut imalattan alınan kalıptır) alçı kalıp alınarak poz no: V.1694 şartları ile ıslah edilerek döküme hazır hale getirilmesi için öngörülmüştür.

V.1694 pozu iş kalemi, herhangi bir mevcudu veya orijinal örneği olmayan veya mevcut mukarnastan yararlanılarak kalıp çıkarılmasının mümkün olmadığı durumlarda yapılacak mukarnaslar için kullanılması öngörülmüştür.

Uygulamada yapılan imalat işinin projesine uygun olarak, koruma kurulu kararları, proje müellifinin talimatları doğrultusunda V.1695 pozu ile yapıldığı; mukarnasların kalıp alınarak çalışıldığı; kalıplar alındıktan sonra eski mukarnaslar söküldüğünde alttan çıkan dokuya bağlı olarak alınan kalıplara göre yanlış imalat yapılacağının ortaya çıktığı; sonra tekrardan yerinde alınan röleveye dayanarak projesinin çizildiği ve çizilen detay projesine bağlı olarak kalıp kütüklerin hazırlandığı; yüzeylerindeki profillerin elle oyularak üzerlerinin kalıbın son şekline getirilmesi şeklinde gerçekleşmiş ve alttaki zeminin son haline göre mukarnasların tekniğine göre yerleştirilebilmesini sağlamak gayesiyle ve projesindeki detayına uygun tam oturması için de birebir elle oyulmak suretiyle her m²’si için V.1694 pozuna uygun işçilikle kalıpların hazırlanmış olduğu; bu nedenle yapılan imalatın V. 1694/H Poz no.lu imalat tariflerine uygun olduğu; çünkü ortaya çıkan yeni duruma göre kalıp oluşturulduğu; oysa ki V.1695 poz no.lu imalatın, mevcut örnekten kalıp alınarak yapılan bir imalat olduğu ve söz konusu iş kapsamında değerlendirilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı; kaldı ki Türk-İslam Bezeme sanatı olan mukarnasları farklı kültürlerden ayıran en önemli özelliğinin motifleri oluşturan parçaların birbirinden farklılık arz etmesi olduğu; dolayısıyla bir örneğe göre kalıp dökülmesi imkan dahilinde olmadığından V.1695 no.lu pozun uygulanmasının da mümkün olmadığı;

Tasdik edilen Daire kararında SGK’ya yapılan işçilik bildiriminde 35 işçinin düz işçi olduğunun gerekçe gösterildiği; oysa ki V.1694 Poz no.lu imalat yerine önerilen V.1695 poz no.lu imalatta düz işçi usta işçi oranının ½ olduğu; bu nedenle bildirim esas alındığında imalatın hiç yapılmadığı sonucuna götüreceği; oysa ki yüklenicinin çalıştırdığını bildirdiği 35 işçinin 5 ay günlük 8 saat üzerinden 42.000 saate tekabül ettiği; V.1694 poz için (m² imalat için işçilik 36 saat) 1.166 m² imalata tekabül ettiği; V.1694 poz no.lu imalat için (m² imalat için işçilik 129 saat) 325.5 m² imalata tekabül ettiği; bu nedenle SGK işçilik bildirimlerinin esas alınmasının doğru sonuca götürmeyeceği,

Anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Dairesince “Mukarnas kalıbı hazırlanması iş kalemine ilişkin ödemenin V.1695 pozu yerine V.1694 pozu emsal alınarak oluşturulan V.1694/H pozu birim fiyatı üzerinden yapılması sonucunda oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme olarak ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, söz konusu tutarın tamamının 07.11.2013 tarih ve 18826 no.lu ve 04.12.2013 tarih ve 20639 no.lu ödeme emri belgeleri ile tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına” ilişkin 529 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle verilen hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın, 529 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle verilen hükmün tasdiki gerekir, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 12.12.2018 tarih ve 45421 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

“Mevcut örneğinden veya orijinal örneğinden istifade edilerek alınan kalıpların ıslah edilmek suretiyle yapılacak mukarnas kalıpları için (burada mevcut mukarnasların ıslahı değil, mevcut mukarnaslardan yararlanılarak alınan kalıbın ıslahından bahsedilmektedir.) ise V.1695 pozunun kullanılması gerekmektedir. İki pozun analizi incelendiğinde malzeme olarak bir fark bulunmamakta, sadece mütehassıs usta işçiliği bakımından büyük miktarda fark bulunmaktadır. (24/117 saat).

Sorumluların gönderdiği karar düzeltme dilekçesinde; 197 sayılı İlamın 12’nci maddesinin (H) bendinin “Savunmalar” kısmında yazılı olan ifadelere benzer şekilde, başlangıçta V.1695 pozuna uygun kalıp alındığını ama zemine uymadığı için, V.1694 pozu kapsamında alçı kütlelerden el ile oyulmak suretiyle kalıp hazırlandığı ifade edilmiştir. V.1695 pozunun tarifinde mevcut örneğin aynen uygulanmasından değil, zaten var olan örnekten kalıbın alınması ancak bu kalıbın ıslah edilerek (imalata esas) kalıp hazırlanmasından bahsedilmektedir. V.1694 pozunda ise mevcuttan veya orijinal örnekten yararlanılarak (ancak bu yararlanma mevcut mukarnastan kalıp çıkarmak şeklinde değil, mevcut mukarnası esas alarak projelendirme şeklinde olmalı) sıfırdan yeni kalıp hazırlanması öngörmektedir.

197 sayılı İlamda, söz konusu işle ilgili olarak yerinde yapılan denetimlerde, E02 mahalli ve avlu girişi mahallinde yapılan mukarnasların, mevcut örneğinden ıslah edilmeğe muhtaç alçı kalıp alınarak yapıldığının tespit edildiği belirtilmektedir. Dolayısıyla, mevcut örneğinden ıslah edilerek hazırlanan kalıplara ilişkin imalat bedelinin, yapılan işe uygun olarak, V.1695 pozu birim fiyatı esas alınarak ödenmesi gerekmektedir.

Ayrıca karar düzeltme dilekçesinde ifade edildiğinin aksine, 197 sayılı İlamın (H) bendinin “Gereği Görüşüldü” kısmında, yüklenicinin SGK bildirimlerine ait herhangi bir ifadeye yer verilmemiş, söz konusu bildirimlerin, hükmün verilmesinde herhangi bir etkisi olmamıştır.

Sorumluların itiraz dilekçelerinde; “V.1695 pozu Mihrap yapılmasından bahsederken, biz mihrap yapmadık.” demekte iseler de, V.1694 pozunun da mihrap yapılması ile ilgili olduğunu, aslında yapılan iş kalemlerinin mihrap yapılması iş kaleminden daha kolay iş kelemleri olduğu dikkate alındığında belki yeni birim fiyat yapılmak suretiyle (ki bu birim fiyat mevcut birim fiyatlardan daha düşük olacaktır.) hakkediş düzenlenmesinin uygun olacağı düşünülebilirdi.

Sorumluların itiraz dilekçelerinde değinilen “25.01.2017 Tarih ve 42649 sayılı lehimize bozma ilamında; "Yapılan imalat işinin projesine uygun olarak, koruma kurulu kararları, proje müellefinin talimatları doğrultusunda V.1695 pozu ile yapıldığını; mukarnaslarının kalıp alınarak çalışıldığını; kalıplar alındıktan sonra eski mukarnaslar söküldüğünde alttan çıkan dokuya bağlı olarak alınan kalıplara göre yanlış imalat yapılacağının ortaya çıktığını; sonra tekrardan yerinde alınan röleveye dayanarak projenin çizildiğini ve çizilen detay projesine bağlı olarak kalıp kütüklerinin hazırlandığını; yüzeyindeki profillerin elle oyularak üzerinde kalıbın son şekli gerçekleşmiş ve alttaki zeminin son haline göre mukarnasların tekniğe göre yerleştirebilmesini sağlamak gayesi ile ve projesindeki detayına uygun tam oturması için de bire bir elle oyulmak suretiyle her m2'si için V.1694 pozuna uygun işçilikle kalıpların hazırlanmış olduğunu” ifade etmiş iseler de, bu ifadeleri destekleyen yazışma ve diğer belgeleri itiraz dilekçesi ekinde sunmamışlardır. Oysa, söz konusu işlemlerin yapılabilmesi için bazı tutanakların tutulması ve özellikle kurul ile yazışma yapılmış olması gerekmektedir. Ayrıca, “… mukarnaslarının kalıp alınarak çalışıldığı, kalıplar alındıktan sonra eski mukarnaslar söküldüğünde alttan çıkan dokuya bağlı olarak alınan kalıplara göre yanlış imalat yapılacağının ortaya çıktığı …” iddiasının kanıtlanması gerektiği açıktır. Çünkü, söz konusu hatanın mevcut mukarnasların çok bozuk ve kalıp alınamayacak olmasından mı yoksa yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin mütehassıs olmamasından mı kaynaklandığı önemlidir, söz konusu işçiler için asgari ücret üzerinden SGK primi ödenmesi de tereddüdü arttırmaktadır. Bu tereddütlerin giderilebilmesi için yüklenici tarafından çalıştırılan işçilerin ihtisası konusunda herhangi bir belge sunmadığı da anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, yukarıda açıklanan tereddütlerin giderilebilmesi için bu belgelerin dosyasına sunulması gerekmektedir. Bu belgeler dosyasında bulunmadıkça bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşılması da zor olacaktır.

İtiraz dilekçesinde yer alan “… Sayıştay ek ilamında V.1694 pozunun örneği olmadan yeni kalıp hazırlanması durumunda kullanılacağı ifade edilmektedir. Oysa poz tanımında "mevcut ve orijinal örneğine veya örneğe uygun olarak" ifadesine yer verilmiştir. Bu nedenle önemli olan örneğin olup olmaması değil, fiilen işin mütehassıs işçi kullanılarak el ile oymak suretiyle yeni kalıp hazırlanıp hazırlanmamış olmasıdır.” iddiasına da katılma olanağı bulunmamaktadır. Çünkü, kalıp almada kullanılabilecek kadar sağlıklı mukarnaslar mevcut ise, bu mukarnaslar kalıp yapımında kullanılmalı, keyfi olarak çok daha pahalı “mevcuttan veya orijinal örneğinden” yararlanılarak kalıp yapılması pozu olan V.1694 pozu kullanılmamalıdır. Bu, kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılmasının gereğidir.

İtiraz dilekçesinde yer alan “… kaldı ki, Türk-İslam Benzeme Sanatı olan mukarnasları farklı kültürlerden ayıran en önemli özelliğinin motifleri oluşturan parçaların birbirinden farklılık arz etmesi olduğunu; dolayısıyla bir örneğine göre kalıp dökülmesi imkan halinde olmadığından V.1695 no.lu pozun uygulanmasının da mümkün olmadığı …” hususu da yerinde değildir, Çünkü, bir örneğe kalıp dökülmemesi ve parçalar için ayrı ayrı kalıp yapılması hususu V.1695 poz no.lu iş kalemi için geçerli olduğu kadar V.1694 poz no.lu iş kalemi için de geçerlidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Dairesince verilen “Mukarnas kalıbı hazırlanması iş kalemine ilişkin ödemenin V.1695 pozu yerine V.1694 pozu emsal alınarak oluşturulan V.1694/H pozu birim fiyatı üzerinden yapılması sonucunda oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme olarak ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, söz konusu tutarın tamamının 07.11.2013 tarih ve 18826 no.lu ve 04.12.2013 tarih ve 20639 no.lu ödeme emri belgeleri ile tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına” ilişkin 529 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle verilen hükmün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.”