Sayıştay 1. Dairesi 42252 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 1

• Dosya No: 42252

• Tutanak No: 46801

• Tutanak Tarihi: 06.11.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İdare malı malzeme kesintisi.

319 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; ... tarihinde ödenek yetersizliği nedeniyle tasfiye edilen “... ... Merkezi (Kültür Sokağı) Rekonstrüksiyon Yapım İşi”nde; Yüklenici firma ile ... İl Özel İdaresi arasında akdedilen sözleşmede yer almamasına rağmen, işin yürütülmesi amacıyla idare malı ham kereste idarece yüklenici firmaya verilmesi ile ilgili olarak söz konusu işe ait 7 numaralı hakediş incelendiğinde;

A-3069-1. Sınıf Çam Kereste ile Asgari (10x10) cm Ebadında Motifli, Profilli, Parçalı Eli Böğründe (Eğri) Yapılması İşinde; Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen ve yapım sözleşmesinde yer almayan bu durum nedeniyle fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyat verildiği ve 7 no.lu hakedişte ... TL/m olan teklif birim fiyat yerine, sorumlularca da kabul edildiği üzere ...TL/m fiyatı üzerinden ödeme yapılarak ... TL,

B-V.1990- Klasik Çıtalı Ahşap Tavan Yapılması (Çift Yönlü Çıtalı m²) işinde de, Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen idare malı kereste bedelinin hakedişten düşülmesi sırasında, sorumlularında kabul ettiği şekilde hata yapılması sonucunda ... TL,

Olmak üzere toplam ... TL + ... TL = ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... (İnşaat Müh.), ... (İnşaat Müh.) ve ...’nın (Mimar) aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde;

1. Anılan yapım işi dosyası incelendiğinde ... tarih ve ... sayılı Valilik Makam Oluru ile tasfiye edilmiş olup Yapım İşleri Tasfiye Tutanağı hazırlanarak ... tarihinde yetkili makam tarafından onaylandığını, (Ek-1)

Bu süreçten sonra yapım işi dosyasının ilgili kuruma devredilmiş olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 10. Bölüm “Sözleşmenin Feshi ve Tasfiye Durumları” başlıklı 48’inci maddesinde “Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 42, 43, 44, 45 ve 46’ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş islerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.” denildiğini,

Aynı yapım işi ile ilgili olarak ... Adliyesi 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde ... sayılı dosyada alacak davası açılmış olup mahkeme tarafından ilgili idare olan T.C. ... Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünden kesin hesap ve kesin kabul yapılıp yapılmadığının açıkça sorulduğunu ve T.C. ... Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü tarafından ... tarih ve ...sayılı yazı (Ek-2) ile yapım işinin kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin yapılmadığının açıkça yazıldığını,

Yüklenici firmanın ...tarih ve ... sayılı T.C. ... Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğüne vermiş olduğu kesin kabul ve kesin hesap yaparak talepte bulunduğu dilekçesinin olduğu ve 196 günlük süre uzatımı (işe başladıktan sonra imar düzenlemesi yapılarak parsel daraltıldığı ve işin durdurularak projelerin revizesi için süre verildiği) (Ek:3) kararına bağlı olarak ... TL x 1,18 KDV = ... TL (KDV Dâhil) fiyat farkına ilişkin talebinin var olduğunun da dosyasında mevcut olduğunu, bu sebeple yapım işinin kesin kabul ve kesin hesap işlemleri ilgili idare tarafından tamamlanmadığından, yapılan ara hakediş ödemelerinde sehven oluşan hesap hatalarının kesin hesap işlemlerinde giderilmesi için önemle dikkate alınması ve bu bağlamda 31.01.2017 tarih ve 319 sayılı ilam da belirtilen kamu zararlarının önüne geçilmesi gerektiğini,

2. Yapım işinde idare tarafından sözleşme birim fiyatlarında değişiklik yapılması durumunda yeni oluşan imalat kalemleri için yeni bir birim fiyat uygulanması gerekliliği doğduğunu,

Şöyle ki; 06.10.2008 tarih ve 5229/1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı Sonuç Bölümünde "Yapım işlerinde sözleşme yılından sonra, herhangi bir nedenle bir imalatın birim fiyatının değişmesi halinde meydana gelen imalat artış ve azalışlarında, imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun, geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artan veya eksilen miktara, artış veya eksilişin kesinleştiği yılın fiyatların uygulanması gerektiğine ve içtihadın Temyiz Kurulunun 05.06.2003 tarihli ve 10191 sayılı ilamı yönünde birleştirilmesine 06.10.2008 tarihinde çoğunlukla karar verildi" denildiğini,

Yapım işinin 7 no.lu ara hakediş ödemesinde hakedişin tamamının incelenmesi ve savunmasının yapılması gerekirken, belirli bir noktanın ele alınarak kamu zararı görülmesinin hakkaniyet ilke ve esaslarına aykırı olup hakedişin tamamının incelendiğinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığını, hatta yüklenici firmanın alacaklı olduğunun açık ve net olduğunu,

Şöyle ki; İş artışını oluşturan ve sözleşmede yer almayarak sonradan 2012 yılında alınan makam olurları ile sözleşmeye dâhil edilen imalatların 2011 yılı birim fiyat analizleri yapılarak 7 no.lu hakediş ödemesine dâhil edilmiş olup bunun yerine uygulama yılı olan 2012 yılı birim fiyat analizlerinin kullanılması gerektiğini, 2012 yılında alınan olurlar ile yapılan imalatların (iş artışları) tek tek analizleri (EK:4) yapılarak yeniden hesaplandığını, 7 no.lu hakediş ödemesine göre bütün imalatlar göz önüne alınarak yapılan analizler sonucunda hazırlanan tablodan da görüleceği üzere yukarıda A ve B bentlerinde hesaplanan fazla ödemeler-kamu zararları düşüldükten sonra yüklenicinin (KDV Dâhil) ... TL alacağı çıktığını, (Ek:6)

3. Anılan yapım işinde kesin kabul ve kesin hesap işlemleri ilgili idare olan T.C. ... Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü tarafından yapılmadığından ilgili mevzuat çerçevesinde (YİGŞ) kesin teminatının da ...TL (EK:6) geçici kabul (tasfiye) sonrası ... TL var olması durumu göz önünde bulundurulduğunda çıkan hesap neticesinde yüklenicinin hak, alacak ve kesin teminatından varsa kamu zararı mahsup edilmesi gerektiğini,

Sonuç olarak;

a) 7 no.lu hakediş ödemesinin sadece ilamda belirtilen A ve B fıkrasının (2 adet poz imalatının) ele alınarak kamu zararından bahsedilmesi yerine hakkaniyet ilke ve esaslarına bağlı olarak 7 no.lu hakediş ödemesinin tamamının incelenerek herhangi bir kamu zararının söz konusu olup olmadığının belirlenmesini,

b) ... İl Kültür Turizm Müdürlüğü tarafından kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin yapılarak gerçeğin ve doğru hesap işlemlerinin yapılarak hakkaniyetin sağlanmasını,

c) Geri dönüşü mümkün olmayan mağduriyetlerin önüne geçilmesi için ilam karar hükmünün temyizen bozulmasını”

Talep etmişlerdir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 09.05.2018 tarih ve 44461 (44462, 44463 ve 44464) tutanak sayılı İlamında;

“İlamda;

A-3069-1. Sınıf Çam Kereste ile Asgari (10x10) cm Ebadında Motifli, Profilli, Parçalı Eli Böğründe (Eğri) Yapılması İşinde; Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya idare malı kereste verilmesi ve yapım sözleşmesinde yer almayan bu durum nedeniyle fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyat verildiği ve 7 no.lu hakedişte ... TL/m olan teklif birim fiyat yerine, sorumlularca da kabul edildiği üzere ...TL/m fiyatı üzerinden ödeme yapılarak ... TL,

B-V.1990-Klasik Çıtalı Ahşap Tavan Yapılması (Çift Yönlü Çıtalı m²) işinde de, Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen idare malı kereste bedelinin hakedişten düşülmesi sırasında hata yapılması sonucunda ... TL,

Kamu zararına neden olunması ile ilgili olarak, sorumluların bir itirazları bulunmayıp, 7 no.lu ara hakedişte belirli bir noktanın ele alınarak kamu zararı görülmesinin hakkaniyet ilke ve esaslarına aykırı olduğu, hakedişin tamamının incelendiğinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı, hatta yüklenici firmanın alacaklı olduğu,

Aynı yapım işi ile ilgili olarak ... Adliyesi 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde ... sayılı dosyada alacak davası açıldığı, henüz kesin hesap yapılmadığı, eğer kamu zararı varsa bunun firmanın teminatından kesilebileceği belirtilmekte ise de;

19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesi b bendinde yer alan;

“(1) Kamu zararı;

b) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirlenen veya mevzuatında öngörülen karar, onay ya da sözleşmesinde belirlenen tutardan fazla yapılan ödemeler ile transfer niteliğindeki giderlerde yapılan yersiz ve fazla ödemelerde, ödemenin yapıldığı tarihte, oluşmuş kabul edilir.” şeklindeki hüküm geçici hakedişlere dayalı kamu zararı tespitine ve hüküm verilmesine cevaz vermektedir.

Her ne kadar, savunmada da dile getirildiği üzere geçici hakediş raporları ile yapılan ödemeler kesin nitelikte olmasa da; Yapım İşleri genel Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesindeki düzenlemelere göre;

İşe başlanıldığı tarihten itibaren yüklenici tarafından yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir. Öte yandan geçici hakediş raporlarında sözleşmedeki esaslara aykırılık tespit edilmesi halinde, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilecektir. Ayrıca, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, idareye bir itiraz dilekçesi sunması ve hakediş raporunu şerh notu düşerek imzalaması gereklidir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır. Öte yandan her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutar (yasal eklemeler ve kesintiler yapıldıktan sonra) yükleniciye ödenir.

Özet olarak zikredilen yukarıdaki düzenlemeler dikkate alındığında; geçici hakediş raporlarının da büyük bir ciddiyet içerisinde hazırlanması, varsa hataların o hakediş içinde mutlaka düzeltilmesi, düzenlenen hakedişe veya düzeltmelere yüklenicinin bir itirazı varsa bunu yazılı olarak bildirmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Ayrıca her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutarın yükleniciye ödeneceği belirtilerek, önceki hakedişteki muhtemel hataların da telafisi amaçlanmıştır.

Dolayısıyla söz konusu mevzuat düzenlemeleri de, geçici hakediş ödemeleri nedeniyle ortaya çıkan hatalı ödemelerin de “kamu zararı” olarak nitelendirilmesine engel nitelikte olmayıp, bilakis varsa geçici hakedişlerdeki hataların en kısa süre içerisinde düzeltilmesi yönünde sorumlulara yükümlülükler getirmektedir.

7 No.lu hakedişte, 3069-1. Sınıf Çam Kereste ile Asgari (10x10) cm Ebadında Motifli, Profilli, Parçalı Eli Böğründe (Eğri) Yapılması İşi ile V.1990-Klasik Çıtalı Ahşap Tavan Yapılması (Çift Yönlü Çıtalı m²) işinde idare malı kereste bedelinin hakedişten düşülmesi sırasında hata yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Kaldı ki ... TL tutarındaki kamu zararının nakden veya mahsuben tahsil edildiğine dair herhangi bir bilgi veya belge de gönderilmemiştir.

Bu nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile 319 sayılı İlamın 1(A-B) maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliğiyle,

09.05.2018 tarihinde karar verildi.”

Denilmektedir.

Sorumluların Karar Düzeltme Dilekçeleri:

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... (İnşaat Müh.) ve ...’ın (İnşaat Müh.) aynı mahiyetteki karar düzeltme dilekçelerinde;

“Sayın Yüksek Mahkemece Daire kararına yönelik temyiz talebim reddedilmiş ise de temyiz kurul kararma esas ihale dosyasında yükleniciye fazladan ödeme yapıldığı ve kamu zararı olduğundan bahisle aleyhimizde açılan ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi ... E. Sayılı dosyada yargılama yapılmış ve haklılığımız tescillenmiştir. (İşbu karar aslı dilekçem ekinde sunulmuştur) Bu çerçevede;

1- T.C. ... 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN ... ESAS NO.LU DOSYASINDA GÖRÜLEN DAVA NETİCESİNDE İŞİN TAMAMI İÇİN (BÜTÜN HAKEDİŞ ÖDEMELERİ DÂHİL) YAPILAN YARGILAMADA ALINAN BİRLİRKİSİ RAPORLARINA GÖRE ARTI EKSİ TÜM DETAYLAR DİKKATE ALINARAK YAPILAN HESAPLAMA ÇERÇEVESİNDE FAZLA ÖDEME OLMADIĞI GİBİ AKSİNE YÜKLENİCİ FİRMAYA ... TL (KDV HARİÇ) EKSİK ÖDEME OLDUĞU TESPİT EDİLMİŞ OLUP MEVCUT DAVA REDDEDİLEREK KARARA BAĞLANMIŞTIR.

2. Yapım işinin Kesin Kabulü ve Kesin Hesap işlemleri ilgili idare tarafından yapılmadığından kamu zararının mevcut olup olmadığının belirlenmesi mümkün değildir. Keza kesin hesap ve kesin kabulü yapılana kadar yüklenicinin teminatları da kurum nezdinde bulunmaktadır.

3. Kesin hesap ve kesin kabulü yapılmayarak hesabı çıkarılmamış bir işte yüklenicinin mi kamunun mu alacaklı olduğu tespit edilmeden ve varsa yersiz ödeme son hakediş ve gerekirse teminattan kesmeden sadece ara hakedişin üzerinden iş ve işlem tesisi hukuka ve hakkaniyete de aykırıdır. Dolayısıyla yapım işinin 7 no.lu ara hakediş ödemesinde hakedişin tamamının incelenmesi ve savunmasının yapılması gerekirken, belirli bir noktanın ele alınarak kamu zararı görülmesi hakkaniyet ilke ve esaslarına aykırı olup hakedişin tamamının incelendiğinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı hatta yüklenici firmanın alacaklı olduğu açık ve nettir.

İSTEM: T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunun 09.05.2018 tarih ve 44462 (44461, 44463 ve 44464) sayılı ilam karar hükmünün karar düzeltmesi yapılarak bozulması istemini kapsamaktadır.

KARAR DÜZELTME NEDENLERİ:

T.C. Sayıştay Başkanlığı 1. Daire Başkanlığının 31.01.2017 tarih ve 319 sayılı ilamında, 09.09.2013 tarih ve 6338 no.lu ödeme emri ve eklerine ilişkin ... Müh. Mim. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklemindeki ... ... Merkezi (Kültür Sokağı) Rekonstrüksiyon Yapım İşinde 2 adet pozun (3069 ve V.1990) birim fiyatlarının yanlış alınmak suretiyle toplam ... TL (KDV Dahil) kamu zararının oluştuğu belirtilmiş ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun ilgili maddeleri gereğince müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmiştir. Verilen kararın hakkaniyet ilke ve esaslarına uygun olmaması, kesin kabul ve kesin hesap işlemi yapılmamış bir yapım işinde kamu zararının belirlenmesinin mümkün olmaması ve şayet kamu zararı söz konusu olması durumunda yüklenici ... Müh. Mim. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.‘nin hak, alacak ve kesin teminatından tazmin edilmesi gerektiğinden ve ayrıca işbu yargılama konusu hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi ... E. Sayılı dosyasında yargılama karara bağlanmıştır. (EK-1-2-3) Kaldı ki Sayıştay’ın ele aldığı konu sadece 3 maddeden oluşurken ilk derece mahkemesinde konu kül halinde görülmüş olup hakkaniyete ve hukuka uygun sonuç da tecelli etmiştir. İlk derece mahkemesinin verdiği zıt karar karşısında telafisi güç bir zarar ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bu sebeplerden ötürü öncelikli olarak aynı konu hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesince aldırılan uzman bilirkişi raporları da değerlendirilerek verilen karar gerçekle bağdaşır hukuka ve hakkaniyete uygun olmakla Türk Yargı sisteminde birbirine çelişir iki ayrı yargı kararının da hasıl olmaması adına kararın incelenerek karar düzeltmesi yapılmasını talep ederim.

Karar Düzeltmesi nedenlerini sıralarsak;

1. Anılan yapım işi dosyası incelendiğinde ... tarih ve ... sayılı Valilik Makam Oluru ile tasfiye edilmiş olup Yapım İşleri Tasfiye Tutanağı hazırlanarak ... tarihinde yetkili makam tarafında onaylanmıştır. Bu süreçten sonra yapım işi dosyası ilgili kuruma devredilmiş olup Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 10. Bölüm Sözleşmenin Feshi ve Tasfiye Durumları başlıklı 48’inci maddesinde “Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi seçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 42, 43, 44, 45 ve 46’ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir…” denilmektedir. Aynı yapım işi ile ilgili olarak ... Adliyesi 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde ... sayılı dosyada hakkımda alacak davası açılmış olup mahkeme tarafından ilgili İdare olan T.C. ... Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünden kesin hesap ve kesin kabul yapılıp yapılmadığı açıkça sorulmuş ve T.C. ... Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü tarafından ... tarih ve ...sayılı yazısı ile yapım işinin kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin yapılmadığı açıkça yazılmıştır. Yüklenici firmanın ...tarih ve ... sayılı T.C. ... Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğüne vermiş olduğu kesin kabul ve kesin hesap yaparak talepte bulunduğu dilekçesinin olduğu ve 196 günlük süre uzatımı (işe başladıktan sonra imar düzenlemesi yapılarak parsel daraltıldığı ve işin durdurularak projelerin revizesi için süre verildi) kararına bağlı olarak ... TL x 1,18 KDV = ... TL (KDV Dâhil) fiyat farkına ilişkin talebinin var olduğu da dosyasında mevcuttur. (... İl Kültür Turizm Müdürlüğün de) Bu sebeple yapım işinin kesin kabul ve kesin hesap işlemleri ilgili idare tarafından tamamlanmadığından, yapılan ara hakediş ödemelerinde sehven oluşan hesap hatalarının kesin hesap işlemlerinde giderilmesi için önemle dikkate alınması ve bu bağlamda ilamda belirtilen kamu zararlarının önüne geçilmesi gerekmektedir.

2. Yapım işinde idare tarafından sözleşme birim fiyatlarında değişiklik yapılması durumunda yeni oluşan imalat kalemleri için yeni bir birim fiyat uygulanması gerekliliği doğmuştur. Şöyle ki; 06.10.2008 tarih ve 5229/1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı Sonuç Bölümünde "Yapım işlerinde sözleşme yılından sonra, herhangi bir nedenle bir imalatın birim fiyatının değişmesi halinde meydana gelen imalat artış ve azalışlarında, imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun, geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artan veya eksilen miktara, artış veya eksilişin kesinleştiği yılın fiyatların uygulanması gerektiğine ve içtihadın Temyiz Kurulunun 05.06.2003 tarihli ve 10191 sayılı ilamı yönünde birleştirilmesine 06.10.2008 tarihinde çoğunlukla karar verildi." denilmektedir. Yapım işinin 7 no.lu ara hakediş ödemesinde hakedişin tamamının incelenmesi ve savunmasının yapılması gerekirken, belirli bir noktanın ele alınarak kamu zararı görülmesi hakkaniyet ilke ve esaslarına aykırı olup hakedişin tamamının incelendiğinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı hatta yüklenici firmanın alacaklı olduğu açık ve nettir. Şöyle ki;

İş artışını oluşturan ve sözleşmede yer almayarak sonradan 2012 yılında alman makam olurları ile sözleşmeye dâhil edilen imalatların 2011 yılı birim fiyat analizleri yapılarak 7 no.lu hakediş ödemesine dâhil edilmiş olup bunun yerine uygulama yılı olan 2012 yılı birim fiyat analizlerinin kullanılması gerekmektedir. 2012 yılında alman olurlar ile yapılan imalatlar (iş artışları) tek tek analizleri yapılarak yeniden hesaplanmıştır. 7 no.lu hakediş ödemesine göre bütün imalatlar göz önüne alınarak yapılan analizler sonucunda hazırlanan tablodan da görüleceği üzere yukarıda A ve B bentlerinde hesaplanan fazla ödemeler-kamu zararları düşüldükten sonra yüklenicinin (KDV Dâhil) ... TL alacağı çıkmaktadır,

3. Anılan yapım işinde kesin kabul ve kesin hesap işlemleri ilgili idare olan T.C. ... Valiliği Î1 Kültür ve Turizm Müdürlüğü tarafından yapılmadığından ilgili mevzuat çerçevesinde (YİGŞ) kesin teminatının da ...TL geçici kabul (tasfiye) sonrası ... TL var olması durumu göz önünde bulundurulduğunda çıkan hesap neticesinde yüklenicinin hak, alacak ve kesin teminatından varsa kamu zararı mahsup edilmesi gerekmektedir.

4. T.C. ... Adliyesi 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen ... sayılı davada Bilirkişi Raporu 15.05.2017 tarihinde tanzim edilmiş olup Kamu Zararının söz konusu olmadığı, 8 no.lu hakediş sonrası dahi kontrol heyeti tarafından eksik ödeme olduğu ve yüklenici firmanın ... TL (KDV Hariç) alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Yine aynı davada, Ankara Nöbetçi Ticaret Mahkemesine 2017/294 Tal. olarak dosya gönderilmiş ve alınan 04.05.2018 tarihli Bilirkişi Raporunda işin kesin hesap ve kesin kabulünün yapılmadığı, fiyat farkı ödemesinin yapılmadığı belirtilerek “yüklenici firmaya fazla veya eksik ödeme yapılmadığı sonuç ve kanaatine yarılmıştır.” Denilerek rapor gönderilmiştir.

Yukarda beyan ettiğim Mahkeme Kararı ve Bilirkişi Raporlarının incelenerek Geri dönüşü mümkün olmayan mağduriyetlerin önüne geçilmesi için T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunun 09.05.2018 tarih ve 44462 (44461, 44463, 44464) sayılı ilam karar hükmünün kaldırılarak kararın düzeltilmesine ve kararın bozulmasını,

SONUÇ VE İSTEM:

Yukarıda belirttiğim ve Sayın Yüksek Mahkemenin re’sen nazara alacağı gerekçeler çerçevesinde;

1. 7 no.lu hakediş ödemesinin sadece ilamda belirtilen A ve B fıkrasının (2 adet poz imalatının) ele alınarak kamu zararından bahsedilmesi yerine hakkaniyet ilke ve esaslarına bağlı olarak 7 no.lu hakediş ödemesinin bir bütün olarak tamamının incelenerek herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığının belirlenmesini,

2. ... İl Kültür Turizm Müdürlüğü tarafından kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin yapılarak gerçeğin ve doğru hesap işlemlerinin yapılarak hakkaniyetin sağlanmasını,

3. Geri dönüşü mümkün olmayan mağduriyetlerin önüne geçilmesi için T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunun 09.05.2018 tarih ve 44462 (44461, 44463 ve 44464) sayılı ilam karar hükmünün karar düzeltmesi yapılarak bozulmasını,

Saygıyla arz ve talep ederim.”

Denilmekte iken 42258 sayılı dosya ile takip edilen ve İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan Mimar ... Vekili Av. ...’ın benzer içerikli karar düzeltme dilekçesinde;

“T.C. Sayıştay Başkanlığı 1. Daire Başkanlığının 09.05.2018 tarih ve 44464 sayılı ilamında 09.09.2013 tarih ve 6338 no.lu ödeme emri ve eklerine ilişkin ... Müh. Mim. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklemindeki ... ... Merkezi (Kültür Sokağı) Rekonstrüksiyon Yapım İşinde 2 adet pozun (3069-V.1990) birim fiyatlarının yanlış alınmak suretiyle toplam ... TL (KDV Dahil) kamu zararının oluştuğu belirtilmiş ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun ilgili maddeleri gereğince müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmiş, ilgili karar müvekkil tarafından temyiz edilmiş ve Sayıştay Temyiz Kurulunun sayı 09.05.2018 44464 ilamı ile Tasdikine karar verilmiştir.

1) HÜKMÜN ESASINA ETKİLİ İDDİA VE İTİRAZLAR KARARDA KARŞILANMAMIŞTIR;

Yapım işinde idare tarafından sözleşme birim fiyatlarında değişiklik yapılması durumunda yeni oluşan imalat kalemleri için yeni bir birim fiyat uygulanması gerekliliği doğmaktadır. Şöyle ki: 06.10.2008 tarih ve 5229/1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı sonuç bölümünde "Yapım islerinde sözleşme yılından sonra, herhangi bir nedenle bir imalatın birim fiyatının değişmesi halinde meydana gelen imalat artış ve azalışlarında, imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun, geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artan veya eksilen miktara, artış veya eksilişin kesinleştiği yılın fiyatların uygulanması gerektiğine ve içtihadın Temyiz Kurulunun 05.06.2003 tarihli ve 10191 sayılı ilamı yönünde birleştirilmesine 06.10.200S tarihinde çoğunlukla karar verildi." denilmektedir. Yapım işinin 7 no.lu ara hakediş ödemesinde hakedişin tamamının incelenmesi ve savunmasının yapılması gerekirken, belirli bir noktanın ele alınarak kamu zararı görülmesi hakkaniyet ilke ve esaslarına aykırı olup hakedişin tamamının incelendiğinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı hatta yüklenici firmanın alacaklı olduğu açık ve nettir. Şöyle ki: İş artışını oluşturan ve sözleşmede yer almayarak sonradan 2012 yılında alman makam olurları ile sözleşmeye dâhil edilen imalatların 2011 yılı birim fiyat analizleri yapılarak 7 no.lu hakediş ödemesine dâhil edilmiş olup bunun yerine uygulama yılı olan 2012 yılı birim fiyat analizlerinin kullanılması gerekmektedir. 2012 yılında alman olurlar ile yapılan imalatlar (iş artışları) tek tek analizleri yapılarak yeniden hesaplanmalıdır. İş bu durumda kamunun zarara uğratılmadığı bilakis yüklenicinin alacaklı olduğu ortaya çıkmaktadır, Sayıştay ilamına belirli bir bölümü konu olan yapım işi ... 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ ... Esas ... Karar numaralı dosyada kül halinde incelenmiş ve 07.06.2018 tarihinde karara çıkmıştır. (EK-1) Ekte de görüleceği üzere KAMUNUN ZARARA UĞRATILMADIĞI TESPİT EDİLEREK REDDEDİLMİŞTİR. ... Asliye Hukuk Mahkemesince yürütülen davada İKİ KEZ bilirkişi raporu hazırlatılmış ve hazırlanan bu raporlarda kesinlikle bir kamu zararı tespit edilmemiştir.

A) 3069-1. Sınıf Çam Kerestesi ile Asgari (10x10) cm Ebadında Motifli, Profilli, Parçalı, Eliböğründe (Eğri) Yapılması (m); ilişkin itirazlarımız ve savunmalarımız;

Sayıştay 319 sayılı ilamın 1’inci maddesi no.lu hakedişin incelenmesine ilişkin A) bendine binaen kurulan hüküm; 3069 1. sınıf çam kereste ile asgari 10x10 em ebadında motifli, profilli, parçalı eli böğründe yapılması işinde, Valilik makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen ve yapım sözleşmesinde yer almayan bu durum nedeniyle fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyat verildiği ve 7 no.lu hakkedişte ...TL/m olan teklif birim fiyat yerine, sorumlularca da kabul edildiği üzere ...TL/m fiyatı üzerinden ödeme yapılarak ... TL kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. Kurulan bu hükümde sanki müvekkilim tarafından kendi isteği ile ... TL olan tutarı ...TL olarak ödendiği izlenimi yaratılmaktadır. Gerek savunma dilekçemizde gerekse temyiz dilekçemizde bu husus detaylı bir şekilde anlatılmış ancak bu itirazımız bir İKRAR olarak kabul edilerek hüküm buna göre kurulmuştur. Savunma dilekçemizde bahsedilen husus tekrar izah etmek gerekirse:

Yapım İşi sözleşme dokümanlarında 3069 poz no.suna ait yaklaşık maliyette belirlenen metraj 40,00 m’dir. Yüklenici bu imalat için fiyat teklifi olarak ... TL bedelle yapmayı taahhüt etmiştir. Ancak hakediş için yapılan metraj ölçümlerinde 362,64 m uygulama yapıldığı görülmekte olup sözleşme miktarına göre 362,64 m - 40,00 m = 322,64 m bu poz no.lu imalat için İŞ ARTIŞI DURUMU ortaya çıkmıştır. 40,00 m için anlaşma birim fiyatı geçerli olup iş artışı oluşturan 322,64 m için ise 2012 yılı birim fiyat analizi yapılması gerekmektedir. Yüklenici firma dosyasından da görüleceği üzere her bir poz numarasına birim fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyatı vermiştir. İdare ve yüklenici Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi b) bendine göre işlem yaparak ödemede 2011 yılı analiz birim fiyatları uygulamak suretiyle anlaşma birim fiyatı uygulaması yapılmış olup idare lehine işlem tahsis edilmiştir.

Özetle: Yüklenicinin teklif ettiği ... TL 40,00 metrekare için teklif ettiği ancak yerinde tespitler yapıldığında bu 40,00 metrekare olarak fiyat verilen yerin 362,64 m2 olduğu ortaya çıkmakla bir İŞ ARTIŞI durumu söz konusu olmuş ve gerek müvekkilim gerekse kontrol amirleri Yapım İşi Genel Şartnamesinin 21 ve 22’nci maddelerini uygulayarak 362,64 m - 40,00 m = 322,64 m için idare lehine karar alınarak 2011 birim fiyatı üzerinden bir hesaplama yapılmış ve birim fiyatı ...TL olarak ödenmiştir.

Anılan işin 14.07.2011 tarihinde imzalanan sözleşmesinin 29’uncu maddesinde Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti ile ilgili olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’inci maddesine göre hesap yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesinde;

"(1) 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şanlarının gerçekleştiği hallerde işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ye veya teklif kapsamında fiyatı yerilmemiş yeni iş kalemlerinin ve veya iş gruplarının bedelleri ile 21‘inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri. İkinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapını işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin grubunun yapılması sırasında tutulacak puantaj la tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Yarsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayma ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabımla, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde: bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz hükümleri yer almaktadır.

İdare fiyat tespiti aşamasında, yüklenicinin teklif birim fiyatlarında her bir iş kalemi için ayrıca herhangi bir analiz ve rayiç olmadığından ilgili şartnamenin b) bendinde ver alan İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerin uygulaması yapılmıştır. Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarında da içtihat oluşturduğu üzere. Yeni yapılacak olan imalatın rayiç bedeli ve yapılan imalat bünyesindeki iş kalemlerinin nelerden oluştuğu hususunda ihtilaf bulunduğu açıktır bu sebeple kamu zararı hesabının sağlıklı bir şekilde tespit edilip edilmediği hususunda tereddüt oluştuğundan tereddütleri giderici tespitlerin yapılarak itirazlarımız doğrultusunda ilgili kanun maddeleri gereği inceleme yapılması gerekmektedir.

B) V. 1990-Klasik Çıtalı Ahşap Tavan Yapılması (Çift Yönlü Çıtalı)(m2); ilişkin itirazlarımız ve savunmalarımız;

Sayıştay 319 sayılı ilamın 1’inci maddesi 7 no.lu hakedişin incelenmesine ilişkin B) bendine binaen kurulan hükümde; …Valilik makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen idare malı kereste bedelinin hakkedişten düşülmesi sırasında, sorumlularında kabul ettiği şekilde hata yapılması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir. Savunmamızda ve temyiz dilekçemizde hiçbir zaman zarar kabul edilmediği halde ilgili hükümde sorumlularında kabul ettiği şekilde denildiği ancak savunmamızda açıkça belirttiğimiz hususlar dikkate alınmayarak hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarımız değerlendirilmemiştir. Bu açıkça hukuka aykırı ve yanlış karar verilmesi sonucunu doğurmuştur. Şöyle ki:

... tarih ve ... sayılı Valilik Makam oluruna binaen SODES proje kapsamında idare tarafından ham kereste alınarak yüklenici firmaya verilmiş ve yapım işi sözleşmesinde yer almayan bir durum söz konusu olmuştur. Yüklenici firma dosyasından da görüleceği üzere her bir poz numarasına birim fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyatı vermiştir. İdare ve yüklenici Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesi b) bendine göre işlem yaparak anlaşma birim fiyatı uygulaması yapılmıştır.

İlgi tarih ve sayılı yazınızda kamu zararı hesabında V.1990 poz no.lu imalat için orantı yöntemiyle hesap işlemi yapılmıştır. Yüklenici firma bu poz için analizli fiyat üzerinde fiyat vermemiş olup orantı hesabı yapılırken 04.V011 analizi ve 2011 yılı rayiç birim fiyatı kullanılarak V.1990 poz no.lu imalatın 2011 yılı birim fiyatı kullanılmıştır. 06.10.2008 tarih ve 5229-1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı Sonuç Bölümüne istinaden uygulamanın kesinleştiği yıl olan 2012 yılı birim fiyat ve analizlerinin bu poz no.suna uygulanması gerekmektedir. Ayrıca anlaşma birim fiyatlarında analizli poz birim fiyatı yer almadığından yüklenici firmanın 04.V011 rayiç pozuna vereceği fiyatın ortaya konulması önemli bir husus olduğundan dikkate alınması gerektiği savunmamızda belirtilmiş ancak bu husus ne Sayıştay incelemesi aşamasında ne de temyiz kurulu incelemesi aşamasında dikkate alınmamıştır. İdare fiyat tespiti aşamasında, yüklenicinin teklif birim fiyatlarında her bir iş kalemi için ayrıca herhangi bir analiz ve rayiç olmadığından ilgili şartnamenin b) bendinde ver alan İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerin uygulaması yapılmıştır. Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarında da içtihat oluşturduğu üzere, Yeni yapılacak olan imalatın rayiç bedeli ve yapılan imalat bünyesindeki iş kalemlerinin nelerden oluştuğu hususunda ihtilaf bulunduğu açıktır bu sebeple kamu zararı hesabının sağlıklı bir şekilde tespit edilip edilmediği hususunda tereddüt oluştuğundan tereddütleri giderici tespitlerin yapılarak itirazlarımız doğrultusunda ilgili kanun maddeleri gereği inceleme yapılması gerekmektedir.

2. Sayıştay 1. Dairesi tarafından incelenen 7 no.lu hakedişin A ve B bentlerine göre ise, kabul etmemekle birlikte, kamu zararı oluştuğu tespit edilmiş ve sorumlu tutulan 4 kişiden ... TL tahsil edilmesi belirtilmiştir. BU DURUMDA AYNI YAPIM İŞİ HAKKINDA BİRBİRİNE ÇELİŞEN İKİ YARGI KARARI BULUNMAKTADIR. ORTAYA ÇIKAN BU DERDESTLİK DURUMU HMK HÜKÜMLERİNE AYKIRIDIR. Müvekkilimin temyiz dilekçesi incelendiğinde bu derdestlik durumu defalarca dile getirilmiş ancak ne Sayıştay Başkanlığınca ne de ... Asliye Hukuk Mahkemesince dikkate alınmamıştır. Temyiz dilekçemizde de belirttiğimiz bu hususun dikkate alınmaması ve ilk derece mahkemesince verilmiş olan gerekçeli karara binaen yeni delilin ortaya çıkmış olması son çare olarak KARAR DÜZELTME YOLUNA BAŞVURMAMIZA SEBEBİYET VERMİŞTİR.

3. Yapım işinde idare tarafından sözleşme birim fiyatlarında değişiklik yapılması durumunda yeni oluşan imalat kalemleri için yeni bir birim fiyat uygulanması gerekliliği doğmaktadır. Şöyle ki: 06.10.2008 tarih ve 5229/1 no.lu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı sonuç bölümünde "Yapım işlerimle sözleşme yılından sonra, herhangi bir nedenle bir imalatın birim fiyatının değişmesi halinde meydana gelen imalat artış ve azalışlarında, imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun, geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artan veya eksilen miktara, artış veya eksilişin kesinleştiği yılın fiyatların uygulanması gerektiğine ve içtihadın Temyiz Kurulunun 05.06.2003 tarihli ve 10191 sayılı ilamı yönünde birleştirilmesine 06.10.2008 tarihinde çoğunlukla karar verildi." denilmektedir. Yapım işinin 7 no.lu ara hakediş ödemesinde hakedişin tamamının incelenmesi ve savunmasının yapılması gerekirken, belirli bir noktanın ele alınarak kamu zararı görülmesi hakkaniyet ilke ve esaslarına aykırı olup hakedişin tamamının incelendiğinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı hatta yüklenici firmanın alacaklı olduğu açık ve nettir. Şöyle ki: İş artışını oluşturan ve sözleşmede yer almayarak sonradan 2012 yılında alınan makam olurları ile sözleşmeye dâhil edilen imalatların 2011 yılı birim fiyat analizleri yapılarak 7 no.lu hakediş ödemesine dâhil edilmiş olup bunun yerine uygulama yılı olan 2012 yılı birim fiyat analizlerinin kullanılması gerekmektedir. 2012 yılında alınan olurlar ile yapılan imalatlar (iş artışları) tek tek analizleri yapılarak yeniden hesaplanmalıdır. İş bu durumda kamunun zarara uğratılmadığı bilakis yüklenicinin alacaklı olduğu ortaya çıkmaktadır.

4. Sayıştay Temyiz Kurulu 09.05.2018 44464 sayılı Kararının 6’ncı sayfasının 3’üncü paragrafında 'Özel olarak geçici hakediş raporlarının da büyük bir ciddiyet içerisinde hazırlanması, varsa hataların o hakediş içinde mutlaka düzeltilmesi, düzenlenen hakedişe veya düzeltmelere yüklenicinin bir itirazı varsa bunu yazılı olarak bildirmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Ayrıca her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutarın yükleniciye ödeneceği belirtilerek önceki hakedişteki muhtemel halalarında telafisi amaçlanmıştır. Dolayısıyla söz konusu mevzuat düzenlemeleri de geçici hakediş ödemeleri nedeniyle ortaya çıkan hatalı ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilmesine engel nitelikte olmayıp, bilakis varsa geçici hakedişlerde ki hataların en kısa süre içerisinde düzeltilmesi yönünde sorumlulara yükümlülükler getirmektedir.” İlgili kararda açıkça belirtildiği üzere yapım işlerinde geçici hakedişlerde hata olabileceğine karşı hataların müteakip ilk geçici hakedişte düzeltilmesi gerektiği ve geçici hakedişlerin taraflar açısından kazanılmış hak doğurmayacağı birçok Sayıştay kararında ele alınmıştır. 7 no.lu hakedişte kabul etmemekle birlikte, ilgili Sayıştay kararında zarar belirlenmişse de bu zararın asıl sebebinin yasalara uygun gerekli inceleme ve dikkat gösterilmediğinden kaynaklanmakta olup yine kabul etmemekle birlikte bir hata sonucunda 7 no.lu hakedişte bir zarar meydan gelmiş ise de itirazlarımızda da açıkça belirttiğimiz üzere 7 no.lu hakedişin tamamının inceleme yapılarak zarar olup olmadığı tespit edilerek bir sonraki müteakip geçici hakedişte bu hataların telafi edilip edilmediği araştırılmadan verilen karar usul ve yasaya aykırı olmuş, Temyiz Kurulunun kendi gerekçesi ile çelişki yaratır sonuç meydana getirmiştir. Bu sebeple 7 no.lu hakediş ve 8 no.lu hakediş incelenip hataların düzeltilip düzeltilmediği tespit edilmesi gerekmektedir. Bu tespit yapılmadan kurulan hüküm eksik ve hatalı sonuçlar doğurmaktadır. Nitekim hakedişlerin tamamını inceleyen ... Asliye Hukuk Mahkemesi kararında herhangi bir zarar doğmadığı tespit edilmiş ve karara bağlanmıştır.

5. Yapım İşleri Genel Şartnamesi 41’inci maddesinde yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakedis raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır, daha sonra 42’nci madde çerçevesinde geçici kabul yapılır ve bu geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul işlemi yapılır. Madde metninin bu kadar açık olmasına binaen, yapım işlerinde yapılan ara hakediş ödemeleri avans niteliği gösterir. Ne zaman ki kesin hakediş raporları hazırlanır o zaman eksik veya fazla ödemeler tespit edilir. O halde Sayıştay Başkanlığına gelen ve incelemeye alınan yapım işinin sadece 7 no.lu hakedişi incelemesi usul ve yasaya tereddütte mahal vermeyecek kadar aykırıdır.

Yapım İşleri Şartnamesinin 24’üncü maddesinde "Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır. Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir." denilmektedir.

Söz konusu hükümlere göre, yüklenici tarafından yapılan, proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen islerin bedellerinin, geçici hakedişlere girmiş olsa dahi, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilmesi gerekmektedir. YİGS ilgili maddesi gereği açıkça belirtildiği üzere varılan işlerin bir sonraki hakedisten veya kesin hakedisten ya da teminattan kesilmesi gerektiği açıktır itirazlarımız, olduğu halde bu hükümde incelemeye alınmamıştır.

SONUÇ VE İSTEM:

Yukarıda belirttiğim konular ışığında:

a) Derdestlik durumunun ortadan kaldırılarak telafisi güç zararların önüne geçilmesine,

b) Temyiz dilekçemizde de beyan ettiğimiz itirazlarımızı karara bağlanılmasına,

c) Geri dönüşü mümkün olmayan mağduriyetlerin önüne geçilmesi için T.C. Sayıştay Başkanlığı 1. Daire Başkanlığının 9.5.2018 tarih ve 44464 sayılı ilam karar hükmünün düzeltilmesine,

Saygıyla arz ve talep ederim.”

İtirazlarına yer verilmiştir.

Karar Düzeltilmesine İlişkin Başsavcılık Mütalaası:

Sayıştay Başsavcılığı tarafından İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... (İnşaat Müh.) ve ...’ın (İnşaat Müh.) aynı mahiyetteki karar düzeltme dilekçeleri (42157, 42158 ve 42252 no.lu dosyalar) ile ilgili mütalaasında;

“... İl Özel İdaresinin 2013 yılı hesabının 1. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 31.01.2017 tarihli ve 319 sayılı ilamın 1’inci maddesinde yer alan tazmin hükmünün temyizi üzerine, Temyiz Kurulunca verilen 09.05.2018 tarih ve 44462 (44461 ve 44463) tutanak sayılı kararın düzeltilmesi talebiyle, Harcama Yetkilisi ... tarafından verilen ilgi yazı eki 29.08.2018 tarihli dilekçe ve ekleri incelendi.

Adı geçen dilekçesinde daha önceki savunmaları tekrarladıktan sonra;

T.C. ... Adliyesi 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen ... sayılı dava da Bilirkişi raporu 15.05.2017 tarihinde tanzim edilmiş olup Kamu Zararının söz konusu olmadığı, 8 no.lu hakediş sonrası dahi kontrol heyeti tarafından eksik ödeme olduğu ve yüklenici firmanın ... TL (KDV Dahil) alacaklı olduğu tespit edilmiştir denildiğini,

Aynı davada, Ankara Nöbetçi Ticaret Mahkemesine 2017/294 Tal. Olarak dosya gönderildiği ve alınan 04.05.2018 tarihli Bilirkişi Raporunda işin kesin hesap ve kesin kabulünün yapılmadığı, fiyat farkı ödemesinin yapılmadığı belirtilerek “yüklenici firmaya fazla veya eksik ödeme yapılmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır” Denilerek rapor gönderildiğini,

Konu ile ilgili Mahkeme Kararı ve Bilirkişi Raporlarının incelenerek Geri dönüşü mümkün olmayan mağduriyetlerin önüne geçilmesi gerektiğini,

İfade ettikten sonra,

319 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle verilen ... TL tazmin hükmünün tasdikine ilişkin, Sayıştay Temyiz Kurulunun 09.05.2018 tarih ve 44462 tutanak numaralı ilamının bozularak düzeltilmesine karar verilmesini,

Talep etmiştir.

Dilekçede iddia edilen hususlar gerek Dairesince yapılan yargılama sırasında gerekse Temyiz Kurulunda yapılan yargılama sırasında değerlendirilmiştir.

... tarihinde ödenek yetersizliği nedeniyle tasfiye edilen "... ... Merkezi (Kültür Sokağı) Rekonstrüksiyon Yapım İşi"nde, Yüklenici firma ile ... İl Özel İdaresi arasında akdedilen sözleşmede yer almamasına rağmen, işin yürütülmesi amacıyla idare malı ham kereste idarece yüklenici firmaya verilmiş olup, Söz konusu işe ait 7 numaralı hakkediş incelendiğinde;

A-3069-1’inci Sınıf Çam Kereste ile Asgari (10x10) Cm Ebadında Motifli, Profilli, Parçalı Eli Böğründe (Eğri) Yapılması İşinde; Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen ve yapım sözleşmesinde yer almayan bu durum nedeniyle fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyat verildiği ve 7 no.lu hakedişte ... TL olan teklif birim fiyat yerine, ...TL/m fiyatı üzerinden ödeme yapılarak ... TL,

B-V.1990-Klasik Çıtalı Ahşap Tavan Yapılması (Çift Yönlü Çıtalı m2) işinde de, Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen idare malı kereste bedelinin hakedişten düşülmesi sırasında, hata yapılması sonucunda ... TL,

Olmak üzere toplam ... + ... = ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca ... TL tutarındaki kamu zararının nakden veya mahsuben tahsil edildiğine dair herhangi bir bilgi veya belge de bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, adı geçenin karar düzeltme talebinin reddedilmesine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.

Arz ederim.”

Denilmektedir.

Diğer Sorumlu Mimar ... Vekili Av. ...’ın Karar Düzeltme Dilekçesine İlişkin (44464 no.lu dosya) Başsavcılık Mütalaasında ise;

“... İl Özel İdaresinin 2013 yılı hesabının 1. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 31.01.2017 tarihli ve 319 sayılı ilamın 1’inci maddesinde yer alan tazmin hükmünün temyizi üzerine, Temyiz Kurulunca verilen 09.05.2018 tarih ve 44464 tutanak sayılı kararın düzeltilmesi talebiyle, Diğer Sorumlu Mimar ... adına Avukat ... tarafından verilen ilgi yazı eki 11.09.2018 tarihli dilekçe ve ekleri incelendi.

Adı geçen dilekçesinde; Daha önceki savunmaları tekrarladıktan sonra;

T.C. ... Adliyesi 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen ... Esas ... Karar numaralı dosyada kamunun zarara uğratılmadığının tespit edildiğini,

... Asliye Hukuk Mahkemesince yürütülen davada iki kez bilirkişi raporu hazırlatıldığını ve hazırlanan bu raporlarda kesinlikle bir kamu zararı tespit edilmediğini,

Yapım İşi sözleşme dokümanlarında 3069 poz no.suna ait yaklaşık maliyette belirlenen metrajın 40,00 metre olduğu, Yüklenicinin bu imalat için fiyat teklifi olarak 245.02 TL bedelle yapmayı taahhüt ettiğini,

Ancak hak ediş için yapılan metraj ölçümlerinde 362,64 m uygulama yapıldığı görüldüğü ve iş artışı durumu ortaya çıktığı, 40,00 m için anlaşma birim fiyatı geçerli olup iş artışı oluşturan 322,64 m için ise 2012 yılı birim fiyat analizi yapılması gerektiğini,

Yüklenicinin teklif ettiği ... TL 40 metrekare için teklif ettiği ancak yerinde tespitler yapıldığında bu 40,00 metrekare olarak fiyat verilen yerin 362,64 m olduğu ortaya çıkmakla bir iş artışı durumu söz konusu olduğunu,

Yapım İşi Genel Şartnamesinin 21 ve 22’nci maddeleri uygulanarak 362,64 – 40,00 = 322,64 m için idare lehine karar alınarak 2011 birim fiyatı üzerinden bir hesaplama yapıldığı ve birim fiyatı ...TL olarak ödendiğini,

... tarih ve ... sayılı Valilik Makam oluruna binaen SODES proje kapsamında idare tarafından ham kereste alınarak yüklenici firmaya verildiğini ve yapım işi sözleşmesinde yer almayan bir durumun söz konusu olduğunu,

Yüklenici firma dosyasından da görüleceği üzere her bir poz numarasına birim fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyatı verildiğini,

İdare ve yüklenicinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinin (b) bendine göre işlem yaparak anlaşma birim fiyatı uygulaması yapıldığını,

Yüklenici tarafından yapılan, proje ve şartnamelere uymayan eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin bedellerinin, geçici hak edişlere girmiş olsa dahi, yüklenicinin daha sonraki hak edişlerinden veya kesin hak edişinden ya da teminatından kesilmesi gerektiğini,

YİGŞ ilgili maddesi gereği açıkça belirtildiği üzere yapılan işlerin bir sonraki hak edişlerinden veya kesin hak edişinden ya da teminattan kesilmesi gerektiğinin açık olduğunu,

Geri dönüşü mümkün olmayan mağduriyetlerin önüne geçilmesi gerektiğini,

İfade ettikten sonra,

319 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle verilen ... TL tazmin hükmünün tasdikine ilişkin, Sayıştay Temyiz Kurulunun 09.05.2018 tarih ve 44464 tutanak numaralı ilamının bozularak düzeltilmesine karar verilmesini,

Talep etmiştir.

Dilekçede iddia edilen hususlar, gerek Dairesince yapılan yargılama sırasında, gerek se Temyiz Kurulunda yapılan yargılama sırasında değerlendirilmiştir.

... tarihinde ödenek yetersizliği nedeniyle tasfiye edilen "... ... Merkezi (Kültür Sokağı) Rekonstrüksiyon Yapım İşi"nde, Yüklenici firma ile ... İl Özel İdaresi arasında akdedilen sözleşmede yer almamasına rağmen, işin yürütülmesi amacıyla idare malı ham kereste idarece yüklenici firmaya verilmiş olup, Söz konusu işe ait 7 numaralı hakediş incelendiğinde;

A- 3069-1. Sınıf Çam Kereste ile Asgari (10x10) cm Ebadında Motifli, Profilli, Parçalı Eli Böğründe (Eğri) Yapılması İşinde; Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen ve yapım sözleşmesinde yer almayan bu durum nedeniyle fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyat verildiği ve 7 no.lu hak edişte ... TL olan teklif birim fiyat yerine, ...TL/m fiyatı üzerinden ödeme yapılarak ... TL,

B- V.1990-Klasik Çıtalı Ahşap Tavan Yapılması (Çift Yönlü Çıtalı m2) işinde de, Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen idare malı kereste bedelinin hak edişten düşülmesi sırasında, hata yapılması sonucunda ... TL,

Olmak üzere, toplam ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca ... TL Tutarındaki kamu zararının nakden veya mahsuben tahsil edildiğine dair herhangi bir bilgi veya belge de bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, adı geçenin karar düzeltme talebinin reddedilmesine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.

Arz ederim.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

319 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; ... tarihinde ödenek yetersizliği nedeniyle tasfiye edilen “... ... Merkezi (Kültür Sokağı) Rekonstrüksiyon Yapım İşi”nde; Yüklenici firma ile ... İl Özel İdaresi arasında akdedilen sözleşmede yer almamasına rağmen, işin yürütülmesi amacıyla idare malı ham kerestenin idarece yüklenici firmaya verilmesi ile ilgili olarak söz konusu işe ait 7 numaralı hakediş incelendiğinde;

A-3069-1. Sınıf Çam Kereste ile Asgari (10x10) cm Ebadında Motifli, Profilli, Parçalı Eli Böğründe (Eğri) Yapılması İşinde; Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen ve yapım sözleşmesinde yer almayan bu durum nedeniyle fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyat verildiği ve 7 no.lu hakedişte ... TL/m olan teklif birim fiyat yerine, sorumlularca da kabul edildiği üzere ... TL/m fiyatı üzerinden ödeme yapılarak ... TL,

B-V.1990- Klasik Çıtalı Ahşap Tavan Yapılması (Çift Yönlü Çıtalı m²) işinde de, Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen idare malı kereste bedelinin hakedişten düşülmesi sırasında, sorumlularında kabul ettiği şekilde hata yapılması sonucunda ... TL,

Olmak üzere toplam ... TL + ... TL = ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Temyiz Kurulunun 09/05/2018 Tarih ve 44461 Tutanak Sayılı Kararında;

“İlamda;

A-3069-1. Sınıf çam kereste ile asgari (10x10) cm ebadında motifli, profilli, parçalı eli böğründe (eğri) yapılması işinde; Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen ve yapım sözleşmesinde yer almayan bu durum nedeniyle fiyat analizi yapılmadan teklif birim fiyat verildiği ve 7 no.lu hakedişte ... lira olan teklif birim fiyat yerine, sorumlularca da kabul edildiği üzere ... TL/m fiyatı üzerinden ödeme yapılarak ... TL,

B-V.1990-Klasik Çıtalı Ahşap Tavan Yapılması (Çift Yönlü Çıtalı m²) işinde de, Valilik Makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen idare malı kereste bedelinin hakedişten düşülmesi sırasında hata yapılması sonucunda ... TL.

Kamu zararına neden olunması ile ilgili olarak, sorumluların bir itirazları bulunmayıp, 7 no.lu ara hakedişte belirli bir noktanın ele alınarak kamu zararı görülmesinin hakkaniyet ilke ve esaslarına aykırı olduğu, hakedişin tamamının incelendiğinde herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı, hatta yüklenici firmanın alacaklı olduğu,

Aynı yapım işi ile ilgili olarak ... Adliyesi 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde ... sayılı dosyada alacak davası açıldığı, henüz kesin hesap yapılmadığı, eğer kamu zararı varsa bunun firmanın teminatından kesilebileceği belirtilmekte ise de;

19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesi b bendinde yer alan;

“(1) Kamu zararı;

b) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirlenen veya mevzuatında öngörülen karar, onay ya da sözleşmesinde belirlenen tutardan fazla yapılan ödemeler ile transfer niteliğindeki giderlerde yapılan yersiz ve fazla ödemelerde, ödemenin yapıldığı tarihte, oluşmuş kabul edilir.” şeklindeki hüküm geçici hakkedişlere dayalı kamu zararı tespitine ve hüküm verilmesine cevaz vermektedir.

Her ne kadar, savunmada da dile getirildiği üzere geçici hakediş raporları ile yapılan ödemeler kesin nitelikte olmasa da; Yapım İşleri genel Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesindeki düzenlemelere göre;

İşe başlanıldığı tarihten itibaren yüklenici tarafından yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir. Öte yandan geçici hakediş raporlarında sözleşmedeki esaslara aykırılık tespit edilmesi halinde, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilecektir. Ayrıca, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, idareye bir itiraz dilekçesi sunması ve hakediş raporunu şerh notu düşerek imzalaması gereklidir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır. Öte yandan her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutar (yasal eklemeler ve kesintiler yapıldıktan sonra) yükleniciye ödenir.

Özet olarak zikredilen yukarıdaki düzenlemeler dikkate alındığında; geçici hakediş raporlarının da büyük bir ciddiyet içerisinde hazırlanması, varsa hataların o hakediş içinde mutlaka düzeltilmesi, düzenlenen hakedişe veya düzeltmelere yüklenicinin bir itirazı varsa bunu yazılı olarak bildirmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Ayrıca her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutarın yükleniciye ödeneceği belirtilerek, önceki hakedişteki muhtemel hataların da telafisi amaçlanmıştır.

Dolayısıyla söz konusu mevzuat düzenlemeleri de, geçici hakediş ödemeleri nedeniyle ortaya çıkan hatalı ödemelerin de “kamu zararı” olarak nitelendirilmesine engel nitelikte olmayıp, bilakis varsa geçici hakedişlerdeki hataların en kısa süre içerisinde düzeltilmesi yönünde sorumlulara yükümlülükler getirmektedir.

(7) no.lu hakedişte, 3069 1. Sınıf çam kereste ile asgari (10x10) cm ebadında motifli, profilli, parçalı eli böğründe (eğri) yapılması işi ile V.1990-Klasik Çıtalı Ahşap Tavan Yapılması (Çift Yönlü Çıtalı m²) işinde idare malı kereste bedelinin hakedişten düşülmesi sırasında hata yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Kaldı ki, ... TL tutarındaki kamu zararının nakden veya mahsuben tahsil edildiğine dair herhangi bir bilgi veya belge de gönderilmemiştir.

Bu nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile 319 sayılı İlamın 1(A-B) maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliği ile,

09.05.2018 tarihinde karar verildi.”

Denilmek suretiyle tasdik kararı verilmiştir.

Sorumluların karar düzeltme dilekçelerinde temyiz dilekçelerine benzer hususlar belirtilmiş ancak farklı olarak;

1. Dilekçede “T.C. ... 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN ... ESAS NO.LU DOSYASINDA GÖRÜLEN DAVA NETİCESİNDE İŞİN TAMAMI İÇİN (BÜTÜN HAKEDİŞ ÖDEMELERİ DÂHİL) YAPILAN YARGILAMADA ALINAN BİRLİRKİSİ RAPORLARINA GÖRE ARTI EKSİ TÜM DETAYLAR DİKKATE ALINARAK YAPILAN HESAPLAMA ÇERÇEVESİNDE FAZLA ÖDEME OLMADIĞI GİBİ AKSİNE YÜKLENİCİ FİRMAYA ... TL (KDV HARİÇ) EKSİK ÖDEME OLDUĞU TESPİT EDİLMİŞ OLUP MEVCUT DAVA REDDEDİLEREK KARARA BAĞLANMIŞTIR.”

Denilerek daha önce devam ettiği belirtilen davanın bittiği bildirilmiştir. Ancak Daire kararında ve Temyiz Kurulu kararında belirtildiği üzere, Sayıştay yargısı ilgili yılın son hakedişi olan 7 no.lu hakkedişi esas alarak ve kamu zararı olduğu tespit edilen iş kalemleri üzerinden karar vermekte, yılından sonra düzenlendiği iddia edilen (ancak muhasebeye intikal ettirilerek ödendiğine ilişkin bilgisi bulunmayan) 8 no.lu hakedişin dikkate alınması imkanı bulunmadığı gibi, 7 no.lu hakkedişte yer alan ve eksik ödenen iş kalemleri ile ilgili mahsup işlemi yapılmasına da imkan bulunmamaktadır. Bu gibi durumlarda çözüm yolu kesin hesap hakedişinin yapılması ve gerekli düzeltmelerin kesin hesap yolu ile yapılması şeklindedir. Ancak bu iş ile ilgili olarak Özel İdarenin kapanması ve işlerin ... Büyükşehir Belediyesi tarafından yürütülmesi nedeni ile kesin hesabın henüz yapılamadığı anlaşılmaktadır. Dolayısı ile, kesin hesap yapılmadıkça yüklenicinin ne kadar borçlu veya alacaklı olduğu kesinleşmeyeceğinden, tazmin konusu iş kalemleri ile ilgili olarak gerekli düzeltmelerin yapılması imkanı da bulunmayacaktır. Öte yandan, sorumlular tarafından Başkanlığımıza gönderilen dilekçelerden anlaşıldığı üzere tazmin kararı verilen tutarlar faizi ile birlikte sorumluları tarafından ödenmiş ve ilam hükmü infaz edilmiş olduğundan bu aşamadan sonra kesin metraj ve hakediş içerisinde yapılacak düzeltmelerin de mükerrer tahsilata neden olacağı açıktır.

2. Sorumlulardan Mimar ...’nın karar düzeltme dilekçesinde belirttiği “Sayıştay 319 sayılı ilamın 1’inci maddesi 7 no.lu hakedişin incelenmesine ilişkin B) bendine binaen kurulan hükümde; …Valilik makamının oluru ile yüklenici firmaya verilen idare malı kereste bedelinin hakkedişten düşülmesi sırasında, sorumlularında kabul ettiği şekilde hata yapılması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir. Savunmamızda ve temyiz dilekçemizde hiçbir zaman zarar kabul edilmediği halde ilgili hükümde sorumlularında kabul ettiği şekilde denildiği ancak savunmamızda açıkça belirttiğimiz hususlar dikkate alınmayarak hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarımız değerlendirilmemiştir” hususunun doğru olmadığı, kendisinin ilk sorguya vermiş olduğu savunmada “… ödeme de 2011 yılı analiz birim fiyatları uygulanmak suretiyle anlaşma birim fiyatı uygulaması yapılmış olup idare lehine işlem tahsis edilmiştir. Aşağıda yapılması gereken işlemler hesaplanarak sunulmuştur” dedikten sonra, söz konusu iş kalemleri için 2012 yılı birim fiyatları ile yapılması gereken ödeme tutarı ile 2011 yılı anlaşma birim fiyatı ile ödenen tutarları karşılaştırmış ve sonuçta fazla ödeme değil eksik ödeme yapıldığını iddia etmiştir. Ayrıca savunmasının sonuç kısmında “Yapım işinin Kesin Kabul ve kesin hesap işlemleri tamamlanmadığından yukarıda yapılan hesapların kesin hesapta dikkate alınması gerekmektedir” açıklamasına yer vermiştir.

Bilindiği üzere, ilamın konusu ... tarih ve ... sayılı Valilik Makam oluruna binaen SODES proje kapsamında idare tarafından yükleniciye ham kereste verilmesi olup, yeni birim fiyatın yapılması da bu kereste bedelinin birim fiyattan düşülmesi için gerekli olmuştur. Bu nedenle, idare tarafından kereste verildiği halde ödenecek tutarın artması gerektiğini savunmak sorumlunun savunmasının yersiz olduğunu göstermektedir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 09.05.2018 tarih ve 44461 (44462, 44463 ve 44464) sayılı tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, oy birliği ile,

Karar verildiği 06.11.2019 tarih ve 46801 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.