Sayıştay 1. Dairesi 41910 Kararı - Özel İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 1

• Dosya No: 41910

• Tutanak No: 45305

• Tutanak Tarihi: 07.11.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olarak görev yapan şahsın asilde aranan şartların vekilde de aranması gerektiğine ilişkin mevzuat hükümlerine uyulmadan Hukuk Müşaviri kadrosuna vekâleten atanarak bu göreve ilişkin yan ödeme ve özel hizmet tazminatı farklarının ödenmesi.

53 sayılı İlamın 2. maddesiyle; İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olarak görev yapan ...’in asilde aranan şartların vekilde de aranması gerektiğine ilişkin mevzuat hükümlerine uyulmadan Hukuk Müşaviri kadrosuna vekâleten atanarak bu göreve ilişkin yan ödeme ve özel hizmet tazminatı farklarının ödenmesi sonucu ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ..., ... ve Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ..., ...’nun aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

...nde İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olarak görev yapan ...' in boş bulunan 1. Derece Hukuk Müşavirliği kadrosuna Valilik Makamından alınan 22.08.2014 tarih ve 48501603-903.02.02.E.5619 sayılı onay ile vekâleten atanması sonucunda bu vekâlet onayı gereği kendisine ödenen yan ödeme ve özel hizmet tazminatı farklarının ayrıntıları sorgu maddesinde gösterildiği üzere ... TL kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle zimmet çıkarıldığını, vekâleten görevlendirme onayının İdarenin takdirinde olan bir idari işlem olduğunu,

İdarenin Norm Kadro Standartları Cetveli A - 3 grubunda olup 1 adet Hukuk Müşaviri, 3 adet Avukat kadrosu bulunduğunu, bu kadroların tamamına bugüne kadar atama yapılamamış olduğunu, idarenin Hukuk müşavirliği kadrosunun da 2006 yılından itibaren boş bulunduğunu, bugüne kadar hem kendileri, hem diğer birim müdürleri, hem de her yıl idarenin denetimini gerçekleştiren Sayıştay denetçileri tarafından sözlü olarak gerekli atamanın yapılması istenilmiş ise de bugüne kadar gerekli atama gerçekleştirmeyerek bu görevin vekâleten yürütülmesine Valilik onayı ile kendisi tarafından yerine getirildiğini, bu vekâleten atama işleminde kişi olarak kendilerinin yetkisi ve kusurunun olmadığını,

Hukuk biriminin iş ve işlemleri ile tüm ödemeleri 10.01.2008 tarihinden itibaren yaklaşık (7) yedi yıldır İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ... tarafından yürütüldüğünü, bugüne kadar da 111 adet dava için evrak ve savunma yazıları hazırlanarak ilgili mahkemelere gönderildiğini, son (5) beş yıla ait takibi yapılan dava listesinin ekde gönderildiğini (EK:1),

Takibi yapılan ve mahkemelerce sonuçlanarak kesinleşen mahkeme kararlarının yerine getirilmesi adına son 5 yıl içerisinde sonuçlanan dava dosyaları için toplam ... TL ödeme gerçekleştirildiğini (EK:2),

Yine Hukuk Bürosu iş ve işlemlerinden olan ve ilde 6360 sayılı Kanun ile kapatılan 20 adet belde belediyesinin borçlarından doğan ve mahkeme kararı ile kesinleşen alacakları olan toplam 70 kişiye ait ... TL borç ödendiğini (EK:3),

6360 sayılı Kanun ile kapatılan 20 adet belde belediyesinin diğer borçları olan toplam ... TL sonuçlandırıldığını (EK:4),

Yukarıda izah edilen ve ekte gönderilen belgelerden de anlaşılacağı üzere tüm bu ödemeler ile iş ve işlemler İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ... tarafından Valilik makamından alınan vekâlet onayı; 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanununun 31. ve 5302 sayılı Kanunun 46. maddesi gereği harcama yetkilisi olarak gerçekleştirildiğini, 7 yıldır yürütülen bu iş ve işlemler ile ödemelerden dolayı bugüne kadar herhangi bir ad altında, herhangi bir ücret alınmadığını, "Sorguda geçen dönem dışında”

22.08.2014 ile 08.12.2015 dönemleri arasında yaklaşık 15 ay süre ile yapılan bu ödeme ve tazminat farkı 2015 yılı Aralık ayında idarenin denetimini gerçekleştiren üstatlar tarafından bugüne kadar vekâlet ücreti almamışsınız bundan sonra da almazsanız iyi olur demeleri üzerine yapılan bu ödemenin sonlandırıldığını,

Bugüne kadar gerekli atamaların yapılarak Hukuk Bürosunun oluşturulmamış olması, Hukuk Bürosu iş ve işlemlerinin çok yoğun olması nedeniyle idarede boş bulunan Hukuk Müşavirliğine iş ve işlemlerin daha sağlıklı ve verimli yürütülmesi adına idaredeki toplam 89 memur içerisinde Hukuk Fakültesi mezunu olan personel bulunmadığından ve hukuk iş ve işlemlerinin de bugüne kadar İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ... tarafından yerine getirildiğinden Hukuk Birimi iş ve işlemlerinin de aksamaması için zorunlu olarak bu göreve Valilik Makamının 22.08.2014 tarih ve 48501603-903.02.02.E.5619 olurları ile ... vekâleten atandığını (EK:5),

Sayıştay Denetçisi tarafından, 657 sayılı Kanunun 86. maddesi gereği Valilik Makamından alınan vekâlet onayının “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmelik” in 7/b öğrenim şartlarını taşımadığı gerekçesi ile vekâlet onayı gereği ödenen ücretin yasal olmadığının düşünüldüğünü ve ödenen ... TL için zimmet çıkarıldığını, eğer bu düşünce doğru bir düşünce ise yine bu onay gereği bu güne kadar yapılan iş ve işlemler ile bugüne kadar bu vekâlet onayı gereği ilgililere ödenen yaklaşık ... TL’nin de hukuksuz ve yasal olmadığı sonucunu doğurmaz mı? Bu güne kadar bu vekâlet onayı gereği yapılan tüm iş, işlemler ile ödemlerinde yasal dayanaktan yoksun olduğu hukuksuz ve geçersiz olduğu düşüncesini de doğurması gerekmez mi? Böyle bir düşünce var ise telafisi güç birçok sorunları doğuracağının kaçınılmaz olduğunu, Sayıştay denetçisi İdarenin yapmış olduğu idari bir işlem olan vekâlet onayını sadece ödenen vekâlet ücreti yönünden gördüğünü ve ödenen vekâlet ücretinin ilgililere zimmet çıkarılmasını sağladığını, vekâlet onayı gereği yapılan ... TL ödeme ile bugüne kadar yapılan iş ve işlemler açısından değerlendirme yapılmadığını, ayrıca yapılan vekâlet işleminin kanuna uygun olarak yapılan idari bir işlem olduğunu, asaleten atama işlemi olmadığından “Mahalli İdareler Personeli Görevde yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmelik” in hükümlerine aykırı olduğu düşüncesinin de doğru olmadığını düşündüklerini,

Ayrıca konu ile ilgili 17.05.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan 99 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nin 2. maddesinde “Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir” denildiğini belirterek haksız zimmetin kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçesinde: “Özel İdarelerine ait 1. Derece hukuk müşavirliği kadrosunun 2006 yılından beri boş olması, çalışanlar arasında Hukuk Fakültesi mezunu olmaması ve hukuki iş ve işlemleri bu güne kadar İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ... tarafından yerine getirilmesi nedeniyle zorunlu olarak Valilik makamı oluru ile adı geçenin vekâleten bu kadroya atandığını, Atamanın yapılmasından sonra vekâlet edilen göreve ait iş ve işlemlerin aksatmadan yürütüldüğünü, ayrıca vekâlet edilen kadroya ait yan ödeme ve hizmet tazminatının vekile ödenmesinin 657 sayılı Kanun’un 86. maddesi, 99. Seri nolu Devlet Memurları Genel Tebliğinin 2. maddesi, 5018 sayılı Kanun’un 31. maddesi ile 5302 sayılı Kanun’un 46. maddesine uygun olduğunu ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını” istemektedir.

657 sayılı Kanun’un 86. maddesinde yer alan vekâlet aylığı ile ilgili 99. Seri nolu Devlet Memurları Genel Tebliğinde: “Bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevlerin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bir görevi vekâleten yürütecek olanların asıl memurda aranacak şartlara sahip olması” gerektiği, ayrıca 2006/10344 sayılı BKK. nın 9. maddesinde vekâlet edilecek kadroya atanan vekillerin asıl kadroya atanma şartlarını taşıması şartıyla vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki farkı 657 sayılı Kanun’un 175. maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevini fiilen yaptığı sürece ödeneceğine amirdir.

Yine Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esasları Dair Yönetmeliğinin 7/b maddesinde Hukuk Müşavirliğine atanabilmek için Hukuk Fakültesi Mezunu olma şartı getirilmiştir.

Yukarda bahse konu hukuki durumlar karşısında; İl Özel İdareleri 1. Derece kadrolu Hukuk Müşavirliğine Valilik onayı ile vekâleten ataması yapılan ... Hukuk Fakültesi mezunu olma şartı taşımadığı, ayrıca 2015 yılında adı geçen Özel İdarede Hukuk Biriminin bulunmadığı anlaşıldığından adı geçene ödenen yan ödeme ve özel hizmet tazminatı farkı yasal değildir.

Bu nedenle Dairece verilen tazmin kararının tasdikine hükmedilmesi uygun olur görüşündeyim.

Arz ederim.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde; ... İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olarak görev yapan ...’in 07.09.2006 tarih ve 163 sayılı İl Genel Meclisi kararı ile ihdas edilen ve boş bulunan Hukuk Müşavirliği, kadrosuna vekâleten atandığı ve bu kadroya ait yan ödeme ile özel hizmet tazminatlarından yararlandığı görülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesinde yer alan vekâlet aylığı ile ilgili düzenlemeler yanında, 07.05.1987 tarih ve 99 seri no.lu Maliye Bakanlığı Devlet Memurları Genel Tebliğinde de, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden, bir görevi vekâleten yürütecek olanların asıl memurlarda aranan şartlara sahip olmaları gerektiği belirtilmektedir.

Ayrıca 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlar”a ilişkin kararın 9. maddesinde:

“a) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.”

Denilmektedir.

04.07.2009 tarih 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” in değişik 7/b maddesinde ise “Hukuk Müşaviri kadrosuna atanabilmek için Hukuk Fakültesi mezunu olmak” koşulu getirilmiştir.

Öte yandan ...nde Hukuk Biriminin de bulunmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar söz konusu kişiye ait vekâlet onayında Hukuk Müşavirliğinin birim olarak kabul edildiği ve bütçe tahsis edildiği belirtilmekte ise de 2015 yılında böyle bir ödenek tahsisi de bulunmamaktadır. Dava konusu olan işlemlerde her birim kendi çalışma alanıyla ilgili olarak sürece dâhil olmaktadır.

Bir göreve vekâleten atanan kişiye vekâlet ettiği göreve ilişkin yan ödeme ve özel hizmet tazminatının ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşıması gerektiğinden Hukuk Fakültesi mezunu olmayan adı geçenin Hukuk Müşaviri kadrosuna vekâleten atanmasına imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 53 sayılı İlamın 2. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliğiyle

Karar verildiği 07.11.2018 tarih ve 45305 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.