Sayıştay 1. Dairesi 41827 Kararı - Özel İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 1

• Dosya No: 41827

• Tutanak No: 44652

• Tutanak Tarihi: 06.06.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yiyecek yardımının, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine aykırı olarak yemek verme yerine lokanta aracılığıyla temin edilmesi.

19 sayılı ilamın 11. Maddesiyle ... ... İlçe Özel İdaresi personeline yiyecek yardımının, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine aykırı olarak yemek verme yerine lokanta aracılığıyla temin edilmesi sonucu toplam ... TL ’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlulardan Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu ... gönderdiği temyiz dilekçesinde özetle;

657 sayılı Kanunun Amaç başlıklı 2. Maddesinde:

“Madde 2 - (Değişik: 23/12/1972 - KHK - 2/1 md.) Bu Kanun, Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenler.(Mülga birinci cümle: 13/2/2011-6111/117 md.) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur.”

Yiyecek Yardımı başlıklı 212. Maddesinde:

“Madde 212 - Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” Hükmünün yer aldığını,

Ayrıca, 657 sayılı kanunun 2. ve 212. Maddesine dayanılarak 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla 11.12.1986 tarih ve 19308 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan “Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin yürürlüğe girdiğini, bu yönetmelikle; Devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacakları ve yardımın uygulanması ile ilgili esaslar belirtilmiş bulunduğunu, il halkının mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idari ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi olan İdarelerinin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla 5302 sayılı yasanın yayımlandığını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu başlığı yanında yer alan (2) rakamının bu rakamı açıklayan dip notunda:

“(2) Bu Kanunda, 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu hükümlerine aykırılık bulunması durumunda, 5302 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı, söz konusu Kanunun 70 inci maddesi ile hüküm altına alındığını, bu itibarla; 657 sayılı kanunun ve bu kanuna dayanarak çıkarılan yönetmeliklerin de 5302 sayılı yasaya uygun olması halinde uygulanabileceği hüküm altına alındığını,

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 4 kısım İl Özel İdarelerin Denetimi kısmında yer alan Denetimin amacı başlıklı 37. Maddesinde: “Madde 37- İl özel idarelerinin denetimi; faaliyet ve işlemlerinde hataların önlenmesine yardımcı olmak, çalışanların ve il özel idaresi teşkilâtının gelişmesine, yönetim ve kontrol sistemlerinin geçerli, güvenilir ve tutarlı duruma gelmesine rehberlik etmek amacıyla; hizmetlerin süreç ve sonuçlarım mevzuata, önceden belirlenmiş amaç ve hedeflere, performans ölçütlerine ve kalite standartlarına göre tarafsız olarak analiz etmek, karşılaştırmak ve ölçmek; kanıtlara dayalı olarak değerlendirmek, elde edilen sonuçları rapor hâline getirerek ilgililere duyurmaktır.” Hükmünün yer aldığını, Mahalli İdare Birimi olan İl Özel idaresinin gerek tabi olduğu yasalar ve gerekse ilgili yasaların birçoğunda kendisine verilen görevlerin niteliği gereği bir takım ayrıcalıklara tabi tutulduğunu, Örneğin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 8. Maddesinde belirtilen eşik değerler için, genel bütçeye dahil kuruluşlardan farklı değer belirlenmiş olması, 237 sayılı Taşıt Kanunun 10. Maddesinde İl Özel İdarelerinin kendi meclis kararıyla taşıt edinebilmeleri, 5018 sayılı kanun ekinde sayılan I,II,III ve IV sayılı cetvellerin dışında tutulmuş olması, 2017 yılında uygulanacak 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa dayanılmak çıkarılan ilgili yönetmeliğinin uygulanmasında Mahalli İdareler için 2018 yılının belirlenmiş olması …Yukarda örnekleri verilen kanun ve yönetmeliklerde bile farklı ya da daha esnek sayılabilecek hükümlere yer verilen idareleri için, temyize konu durumun doğru analiz edilmesinin önem arz ettiğini, kaldı ki, yürüttükleri görevler nedeniyle aynı yönetmeliğe tabi olunmasına rağmen farklı uygulamalar yapılan hizmet gruplarına yaptıkları iş nedeniyle farklı sayılabilecek uygulamalara da cevaz verildiğini, (bazı memurlara tayin bedelinin nakden ödenmesi, 112 çalışanları için nakdi yemek yardımı yapılması gibi) Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine arzı Bakanlar Kurulunca 26.12.1977 tarihinde kararlaştırılan «Türk Silahlı Kuvvetleri personeline tayın bedeli verilmesi hakkında kanun tasarısı» ile birlikte sunulan gerekçenin bir bölümünde; “ ...bu istihkakın kazandan yemek suretiyle veya aynen yahut da bedelen yerine getirilmesi” hüküm altına alındığını, konuyla ilgili kanunların gerek hazırlanışındaki gerekçelerinin ve gerekse de yasama organındaki müzakereleri sırasında tutulan Meclis tutanaklarının tetkikinde, anılan personele tayin bedeli verilmesinin amacı “fizik olarak asgari ölçüde beslenmesini temin ederek diri ve dinamik bir biçimde hizmet yapabilmesini sağlayabilmektir.” İfadelerine yer verildiğini, tüzel kişiliğe sahip olan ve görev alanının tamamına yakınını, belediyelerin bulunmadığı mücavir alan sınırları dışının oluşturduğu ve birden fazla hizmet binasında zorunlu çalışan bir idare çalışanlarına, tek bir yerden yemek yenmesi ya da merkezde ve birbiriyle iç içe binalarda görev yapan Merkezi Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri için hazırlanmış mevzuatın, bu çalışma ortamlarına göre yorumlanması, bazı idare ve hizmet sınıflarını zorda bıraktığı içindir ki, süreç içerisinde bir takım istisnalara yer verilmek zorunda kalındığını, bu nedenledir ki, görevlerini çoğunlukla kırsalda ve köylerde yürüten bir idare için, merkezi idareye daha uygun olan mevzuatın zorlanarak yorumlanmaya çalışılmaması, bu görevleri çoğunlukla hizmet binaları dışında, şantiyeler, karavanlar v.b. gibi yerlerde ifa eden çalışanlarımız için “diri ve dinamik bir biçimde hizmet yapabilmelerini sağlayabilmek üzere” kendi karar organlarınca da aksi belirtilmemiş bir uygulama modeli olarak yorumlanmasının daha adil olacağını, örneğin; 6245 sayılı kanunda “Geçici bir görevle memuriyet mahalli dışındaki bir yere gönderilenlerden, buralarda ve yolda öğle (saat 13.00) ve akşam (saat 19.00) yemeği zamanlarından birini geçirenlere 1/3, ikisini geçirenlere 2/3 oranında ve geceyi de geçirenlere tam gündelik verilir.” hükmünün bulunduğunu, söz konusu maddeyi tek başına değerlendirdiğimizde, memuriyet mahalli dışına görevlendirilen personele yemek zamanını geçirmesi nedeniyle sanki yemek bedeli gibi verildiği ve bu bedelinde yemek verme şekliyle olmayıp “nakdi olarak verildiğinin” söylenebileceğini, harcırah ödemesinin görevin memuriyet mahalli dışında yerine getirilmesi gereken durumlarda kamu personelinin günlük yeme, içme ve barınma giderlerini karşılamak amacıyla ödenen bir bedel olduğunu, hatta vasıta biletinden yemek giderinin ayrılmasının mümkün olmaması durumunda, yemek bedelinin de yol masrafı olarak kabul olunacağının hüküm altına alındığını, memurlara yiyecek yardımı yapılmasıyla ilgili olarak yukarda da izah edilmeye çalışıldığı kadarıyla, Merkezi Yönetim Kapsamındaki Kamu İdarelerince hazırlanan (Sayıştay, Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı ) daha ziyade kapsamdaki Merkezi idareye bağlı idarelere göre de yorumlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin Amaç başlıklı 1. Maddesinde “Madde 1 - Bu Yönetmeliğin amacı, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemektir. ” hükmünün yer aldığını, bu maddede geçen “hangi hallerde” ve “ne şekilde” ifadelerinin başlı başına değerlendirildiğinde, bu yönetmelik kapsamındaki kurumların hallerini ve uygulama şekillerinin tamamını kapsamadığının görüleceğini, Türk Dil Kurumunca Hâl kelimesinin, (I) esk. 1. Çözme, çözülme. 2. Çözüm. 3. Eritme. 4. Karışık bir sorunun içinden çıkma, sonuca varma. Ayrıca a. (hali) 1. Bir şeyin içinde bulunduğu şartların veya taşıdığı niteliklerin bütünü, durum, vaziyet 2. Davranış, tutum, tavır 3. Şimdiki zaman, içinde yaşanılan zaman 4. Güç, kuvvet, takat 5. mec. Kötü durum, sıkıntı, dert 6. db. Durum Şekil ise; Davranış biçimi, tutum, yol, tarz; olma biçimi, durum, hal.

anlamlarına geldiğinin belirtildiğini, sözlük anlamlarına bakıldığında, mevcut uygulamanın yönetmeliğin amacına uygun olmadığının görüldüğünü, aynı Yönetmeliğin 3. Maddesinde yardımın şeklinin belirtildiğini, yemek verme şeklinde yapılır ifadesinin, yukarıda sözlük anlamı verildiği üzere davranış biçimi olarak yemek verme, tutum olarak yemek verme, yol, tarz olarak yemek verme anlamlarına geldiğinden, yemek verme amacıyla yapılan yol ve tarz olarak uygulama yapılması da “maksadın hasıl olması” sonucu doğrultusunda, yönetmeliğin anlamına uygun olacağının düşünüldüğünü, yardımın şartları ise aynı yönetmeliğin 5. maddesinde belirtildiğini, ve “Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir. Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya kurumlarca sağlanır. Bunlara karşılık memurlardan ücret alınmaz.” Denildiğini, dolayısıyla, ana faaliyet konusu yemek verme hizmetini yerine getirmek üzere kurulmuş olan bir kuruluşun da bu mahiyetteki kuruluş olarak sayılmasının daha gerçekçi bir uygulama olacağını, aksi takdirde, gerekli şartları sağlayamadığı için yemek servisi kurulamayan, yardım sandığı veya dernek bulunmayan bir yerde görev yapan memurların, kanunla sağlanmış olan bir hakkı kullanamamalarına yol açan uygulamanın, anayasamızda ve kanunlarımızda yer alan eşitlik, adalet ve bu mahiyetteki kavramlarla bağdaşmayacağını, yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; personelimize verilen yemek yardımının, 1- Yemek verme amacıyla yapılması, (madde 3) 2- Yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere, memur kadrosu adedine göre kurum bütçesine konan ödenek kapsamında yapılması (madde 4)3- Bu ödeneğin yemek vermek üzere kurulmuş kuruluşa ödenmesi,

halinde, mevzuata uygun olacağı, gerek 1. Daire kararında ve gerekse benzer kararlarda belirtildiğini, idarece yapılan uygulamanın da; bu amaca yönelik olarak kurulmuş kuruluşa, bütçe ödeneği aşılmadan ve maliyetin yarısını geçmemek kaydıyla bütçeden karşılanamayan kısmının yiyenlerce karşılandığı bir sistem olduğu, memurlara nakit ya da para temsili araç sayılabilecek bir uygulama olmayıp, çok geniş bir coğrafyada hizmetleri yürütürken birden farklı yerde yeme-içme imkânı sunulmasına yönelik bir uygulama olması nedeniyle, israfa yol açmadan, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasına yönelik, gerek çalışanların gerek çalışanların üyesi oldukları sendikaların da uygulamadan memnun oldukları, ayrıca, Başbakanlığın Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler konulu 2005/14 sayılı Genelgesinin 11 numaralı bendinde; 11 - Kamu kurum ve kuruluşları tarafından, çalışma yaşamını ve kamu personelini ilgilendiren mevzuatın hazırlanmasında, Yüksek İdari Kurulda temsil edilen konfederasyonların önerilerinin alınması hususunda gereken özen gösterilecektir” ifadesine uygun olduğu ve yapılan uygulamanın yemek verme şeklinin başka bir tarzı olarak değerlendirilmiş olması nedeniyle, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu düşünüldüğünü, Anayasa’nın 128. maddesinde, ”Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. ” denildiğini, İdarelerinde farklı statülerde (Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı, 4857 sayılı yasaya tabi personeller v.b.) çalışanlar için ve bu personellerin kazanılmış haklarının yer aldığı Toplu İş Sözleşmesinin Yemekhane Açılması başlıklı 75. Maddesinde: “Madde 75“ İşveren, ilgili mevzuat hükümleri gerektirdiği hallerde kantin ve yemekhane (Tabldot) açar ve mevcut uygulamaya devam edilir. Yemekhanenin (Tabldotların) yakacağı, aracı ve gereçleri işverence sağlanır. Merkez işyerlerindeki tabldot yönetiminde 2 işveren, sendikaca tespit edilecek bir işçi temsilcisi de bulundurulur.” hükmü yer aldığını, yürürlükteki TÎS hükümleri doğrultusunda, tabldot yönetimce alınan ve işverence karşılanması gereken giderlerin dışında, işçilerin istedikleri çeşit ve miktarda ve TÜM GİDERLERİN YİYENLERCE karşılandığı, bu kapsamda kamu kaynağı kullanılmayan ve şartların elverdiği ölçüde tüm bedeli karşılayarak kurum içi ve/veya aynı alanda görev yapan kurum dışı şahısların faydalandıkları kısmi kapasiteli alanın, var olan yemekhane gibi değerlendirilmesi, farklı statülerde 1000’den fazla çalışanı (kadrolu, sözleşmeli, hizmet alımı v.b.) olan personellerinin dışında, 1. Daire sorgusunda da yer verilen Tapu Kadastro Bölge ve İl Müdürlüğü ile Tapu Sicil Müdürlüklerinin de aynı kompleks içerisinde bulunduğu 150 kişilik denilen alandan, işçilerin tabi olduğu mevzuatın dışında memur mevzuatına uygun faydalanılabilmesinin teknik olarak mümkün olmadığını,

Bir diğer hususun, yapılan ihalenin hizmet alımı tanımı içerisinde olmadığının ilamda belirtilmesi olduğunu, 4734 sayılı kanunun kapsam başlıklı 2. maddesinde : “Madde 2- Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: ” hükmü bulunduğundan, kamu kaynağı kullanılan her bir harcamanın bu kanuna tabi kuruluşlarca yine bu kanunda belirtilen şekillerden birisiyle gerçekleştirmelerinin kanunun amir hükmü olduğunu, şöyle ki; İl Özel İdaresinin 5302 sayılı kanunla kendisine verilen görevler arasında yer alan “sosyal hizmet ve yardımlar” kapsamında muhtaç ailelere yardım amacıyla yetkili organları kararıyla yemek alıp vermek istese, yada belli bir bedeli temsil eden kart veya kupon alarak belirlemiş olduğu lokantadan veya benzeri mahiyetteki kuruluştan yemek yemelerini temin etmek istese, 4734 sayılı kanunun hangi usulüne göre bu kamu kaynağını kullanacağını, kaldı ki aynı kanunun tanımlar başlıklı 4. maddesinde “Hizmet: (Değişik: 30/7/2003- 4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...) (3) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,” ifade eder hükmünün bulunduğunu, memurlara yapılan yiyecek yardımıyla ilişkilendirilmeksizin, kartlı kuponlu sistemle yemek alımı yapılması, hizmet tanımı içinde sayılan yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ve/veya benzeri diğer hizmetler kapsamında değerlendirilmesinin en uygun ifade şekli olduğunu, yapılan uygulamanın ihale mevzuatına uygun olmak zorunda olduğundan, alım şekli konusunda 5302 sayılı kanunun 37. Maddesinde de belirtildiği şekliyle, idarenin faaliyet ve işlemlerinde hataların önlenmesine yardımcı olmak, çalışanların ve il özel idaresi teşkilâtının gelişmesine, yönetim ve kontrol sistemlerinin geçerli, güvenilir ve tutarlı duruma gelmesine rehberlik etmek amacıyla, ihale kanununun şu usulüne göre değil, şu usulüne göre yapılmalıdır şeklinde rehberlik edilmesinin uygun olacağını, yasal dayanağı olmayan bir harcama olması nedeniyle kamu zararı sayılması gerektiği hususuna gelince; yukarıda izah edilmeye çalışıldığı üzere, yapılan uygulamanın mevzuatında öngörülmeyen bir ödeme olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, çünkü memurlara yiyecek yardımı yapılmasının yasal dayanağının mevcut olduğunu, yasal dayanağı bulunan bir uygulamada, belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmışsa kamu zararından bahsedilebileceğini, idarenin de kapsamında bulunduğu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol kanununun Kamu zararı başlıklı 71. Maddesinde ise; “Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Şeklinde tarif edildiğini, yardımın şekli dışında, yasal olarak yapılması gereken bir gider nedeniyle kamu kaynağında artışa engel veya eksilişten söz edilmesinin mevzuata uygun olmayacağını, kısacası kamu zararı kapsamının; kamu kaynaklan kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşılacağını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde “g” bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımı nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiğini, hizmet alımı nedeniyle Kamu zararından bahsedilebilmesi için ise, öncelikle işin hizmet alımı olduğunun kabul görmesi ve varsa fazlaya dair ödemenin kamu zararı olarak belirlenmesinin uygun olacağını, bir mali yükümlülük olan kamu zararıyla ilgili olarak, mevzuatında öngörülüp öngörülmediği konusunda gerek idareyle Sayıştay arasında, gerekse Sayıştay 1. Dairesinin üyeleri arasında ihtilaf oluştuğunun verilen karardan anlaşıldığını, bu itibarla tazmin hükmünün kaldırılması talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçesinde özetle: “Kuramlarında çalışan personelinin hizmet alanının geniş olması ve öğle yemeklerinin hizmet binasına gelip yenilme şansının bulunmaması gibi sebepler göz önünde bulundurularak öğle yemeği ihtiyacı 4734 sayılı Kanun’un hükümlerine uygun hizmet alımı ihalesi yapıldığını ve ihale kapsamında yenen yemek bedellerinin firmaya ödenmesinin 657 sayılı Kanun’un 212. maddesine istinaden çıkarılan Memurlara Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 1,3,4 ve 5 maddelerine uygun olduğunu, yemek yiyen personelden 2015/1 sayılı Bütçe Uygulama Talimatına uygun yemek bedelinin tahsil edildiğini, dilekçesinde belirtilen ve ekinde sunulan benzer olaylarla ilgili Daire ve Temyiz Kurulunun beraat yönünde kararlarının bulunduğunu doyasıyla 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi gereği Kamu Zararının bulunmadığım, ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını,” istemektedir.

657 sayılı Kanun’un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4. maddesinde: “Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına memur kadrosu adedine göre kurum bütçesine konacak ödenekle karşılanır.” demektedir. Aynı Yönetmeliğin 9. maddesinde yemek maliyetinin hesaplanmasına dâhil edilmeyecek kalemlerin dikkate alınarak yemek maliyetinin hesaplanması esastır. Bu hükme göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği varsayılarak konulan yiyecek yardımı ödeneğini aşmamak üzere harcama yapılabilecektir. Yemek maliyetinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretinin tarifesi her yılbaşında Bütçe Uygulaması Talimatı ile belirlenmektedir.

Dosyanın incelenmesinde adı geçen İl Özel İdaresi memurların öğle yemeği ihtiyacını 4734 sayılı Kanuna göre Yemek İhalesi sonucunda ihaleyi kazanan yemek firmasından karşılanmış olup yemek yiyen memurlardan 2015 yılı Bütçe Uygulama Talimatına uygun katkı payı tahsil edildiği anlaşıldığından yapılan ödeme yasaya uygundur. Ayrıca; benzeri olaylarla ilgili verilen tazmin kararını kaldıran birden fazla Temyiz Kurulu Kararı bulunduğundan tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin olacağı mütalaa edilmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” hükmüne yer verilmiş ve bu hüküm uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu; “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Kanuna tabi memurlar hakkında uygulanacağı; “Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı; “Yardımın Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanuna tabi personele yiyecek yardımı, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla “yemek verme” şeklinde yapılabilecek bir yardım olup, kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (...) ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanununun yukarıya alınan hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Yani idarelerce örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek” yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi 1 inci fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2 nci fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak kriterler düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanunda, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili idare işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanununa aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.

5018 sayılı Kanunu’nun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31. maddesi 3. fıkrasında;

“Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32. maddesinde;

Bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olabileceği, harcama yetkililerinin harcama talimatlarının, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından sorumlu oldukları, hükme bağlanmıştır.

Söz konusu düzenlemeler çerçevesinde ihale yetkilisinin ve ihale komisyonu üyelerinin işlemleri değerlendirildiğinde; ihale yetkilisince ihale onay belgesi düzenlenmesi ve bu ihale ile ilgili sözleşmenin imzalanması işlemi 5018 Sayılı Kanun’un yukarıya alınan hükümleri çerçevesinde harcama talimatıdır. İhale komisyon üyeleri ise vermiş oldukları “ihale kararı” ile bu talimatı gerçekleştirmişlerdir. Yukarıda açıklandığı üzere, harcama talimatı olan onay belgesi/sözleşme ile bu talimatın gerçekleştirilmesi yönündeki ihale kararı mevzuata aykırı olduğundan, bu işlemler neticesi gerçekleşen kamu zararından ihale komisyon üyelerinin de sorumlu tutulmalarında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 19 sayılı İlamın 11. maddesi ile verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, oyçokluğuyla, (..Daire Başkanı ... Üyeler; ..., ...’in karşı oylarıyla)

Karar verildiği 06.06.2018 tarih ve 44652 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

..Daire Başkanı ... ve Üye ...’nın karşı oy gerekçeleri;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4. maddesinde;

“Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.

Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.

Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” denilmektedir.

2014 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu eki Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları düzenleyen (E) Cetvelinin 36. maddesine göre; 657 sayılı Kanunun 212. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı, Ankara, İstanbul ve İzmir illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilmektedir.

Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.

Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Kaldı ki devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yardım Şekli" başlıklı 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.

Zira, bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.

Ayrıca bu açıklamalar çerçevesinde ihale komisyonunda yer alan şahıslarında sorumlu olmamaları gerektiği, ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden hüküm tesisini teminen 19 sayılı ilamın 11. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın kararı veren daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.

Üye ...’in karşı oy gerekçesi:

Esastan tasdik yönündeki Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden, ihale komisyon üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerekir. İhale komisyonu üyeleri, ancak ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur. Yemek yardımının veriliş usulü konusunda ihale komisyonu üyelerinin takdir yetkisi veya ihaleyi yapmama yetkisi bulunmamaktadır. Somut olayda ihalenin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak ilamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığından ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan kamu zararından da ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, 19 sayılı ilamın 11. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün ihale komisyonu üyelerinin sorumluluklarının kaldırılması amacıyla bozularak dosyanın kararı veren daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.