Sayıştay 1. Dairesi 41764 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 1

• Dosya No: 41764

• Tutanak No: 44583

• Tutanak Tarihi: 30.05.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yükleniciye mevzuata aykırı olarak süre uzatımı verilerek gecikme cezası kesilmemesi.

18 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle; ... ... Ortaokulu Yapımı işinde, yükleniciye mevzuata aykırı olarak süre uzatımı verilerek gecikme cezası kesilmemesi sonucu ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular Harcama Yetkilileri ... , ... , Gerçekleştirme Görevlisi ... , Düzenleyenler ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle;

... İl Özel İdaresi tarafından ihalesi yapılan ve Sözleşme bedeli ... TL olan ... ... Ortaokulu Yapımının 11.04.2014 tarihinde ihalesi, 02.05.2014 tarihinde Sözleşmesi, 15.07.2014 yer teslimi yapılarak işe başlanıldığı, iş için yapım süresinin 160 takvim günü olarak belirlendiği,

Müteahhit firmanın 04.09.2014 dilekçesinde, Sözleşmeye göre 160 takvim günü olan iş yapım süresinin emsallerine göre az olduğu ifade edilerek süre uzatımı talebinde bulunduğu,

İhale gerçekleştirme görevlisince daha önce kayıtlı bulunan veriler üzerinden hazırlanan ihale evraklarının oluşturulması sırasında kes-yapıştır işlemi ile içeriğine dikkat edilmeden ekap sistemine kopyalandığı, yapılan işlemin idareden kaynaklı olduğu ve 300 günlük sürenin emsallerine göre de makul olduğu değerlendirilerek Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30.maddesinin 2.paragrafı "Sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır." maddesi de dikkate alınarak firmanın talebinin değerlendirildiği,

İdarelerince kurulan İnceleme Komisyonunun konuyu incelediği, aynı özelliklere haiz diğer inşaatlarla (... Ortaokulu Sözleşme bedeli ... TL yapım süresi 300 gün, ... Ortaokulu Sözleşme bedeli ... TL yapım süresi 500 gün, İnşaat alanı 2.400 m2) mukayese edilerek işin, fen ve teknik kurallara uygun olarak bitirilebilmesi için sürenin az olduğu kanaatine varılarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29/4 maddesi gereği 140 takvim günü ilave süre verilebileceği yönünde görüş bildirdiği, İl Encümeninin 30.09.2014 tarih / 170 sayılı süre uzatım kararı ve 06.11.2014 tarih / 197 sayılı süre uzatım kararı ile 140 gün ilave süre verildiği, sözleşmeye göre 21.12.2014 olan işin bitiş tarihinin, 10.05.2015 olarak revize edildiği,

Yukarıda izah edilen nedenlerden dolayı ... ... Ortaokulu Yapımı İşinin verilen süre ile tüm teknik gereklilikler yerine getirilerek işin zamanında bitirilmesi ve Kamu kaynağının verimli kullanılması amaçlandığı, süre ile Firmaya herhangi bir ek ödeme yapılmadığı, verilen ilave süre sonucu kamu zararına ve fazla ödemeye sebebiyet verilmediğinin değerlendirildiği,

Bundan sonra yapılacak olan tüm iş ve işlemlerde kamu zararının oluşmaması daha dikkatli davranılarak fazla ödemeye sebebiyet verilmeyeceği,

Belirtilerek verilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“... İl Özel İdaresi 2015 yılı hesabının 1 inci Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 18 sayılı ilamın 6. maddesinde yer alan tazmin hükmünü Gerçekleştirme Görevlisi, Harcama Yetkilisi ve diğer sorumlular sıfatıyla temyiz eden ... , ... , Selvet AYROĞAN, ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... ’IN temyiz dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dilekçede: “İl Özel İdareleri tarafından ihalesi yapılan ... ... Ortaokulu Yapım işine ait sözleşmede işe ait süresi tespitinin kes yapıştır yapılarak içeriğine 160 iş günü olarak Ekap’a girilme işleminde idari hata yapıldığını, benzeri işlerle ilgili iş süresinin 300 ile 500 gün olarak belirlendiği yönünde emsaller olduğu hususları göz önünde bulundurularak müteahhittin süre uzatma talebi esas alınarak idarelerince 140 gün ilave süre verilmesinin yasal olduğunu ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını, ” istemektedir.

İl Özel İdareleri tarafından ihalesi yapılan ... ... Ortaokulu Yapım işine ait sözleşmede Süre uzatımı verilecek haller ve şartlar ilgili başlıklı maddesi hükmünde süre uzatımı ile ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30. maddesi işin suresinin sözleşmede belirtilen mücbir sebepler veya idarenin sebep olduğu hallerde süre uzatımı idarece verilebileceği açıklanmış olup yine verilecek süre uzatımı ile ilgili olarak Yapım İşlerine ait Tip Sözleşme tasarısının 19.4. maddesinde idarenin sebep olduğu nedenler sayılmıştır. İşe ait süresi tespitinin yanlışlıkla kes yapıştır yapılarak içeriğine 160 iş günü olarak Ekap’a girildiğini idari hatadan kaynaklandığını benzeri işlerle ilgili iş süresinin 300 ile 500 gün olarak belirlendiği yönünde hususları gerekçe göstermesi sözleşmenin 19. maddesi ve yukarda belirtilen idarenin sebep olduğu fiiller arasında da sayılmamıştır.

İş ilanlarında ve ilan eki ihale dokümanlarına ait idari Şartnamede, Teknik Şartnamede, sözleşme tasarısı ve diğer belgelerde Ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 24/d ile 27/r maddelerine uygun iş süresinin 160 gün olarak belirlenmiştir. Bu süre dikkate alınarak firmalar rekabet koşulları içinde ihale katılmışlardır. İhale katılan firmalar ve idare ihaleden önce anılan süreye düzeltilmesi yönünde itiraz etmedikleri gibi yüklenici firmanın sözleşme düzenlenmesi aşamasında da hiçbir itirazda bulunmamıştır. İşe başlandıktan sonra 2 ay gibi bir süre geçtikten sonra iş süresinin uzatılması hususundaki müteahhit talebi esas alınarak idarece süre uzatılmasına karar verilmesi rekabet kurallarına uygun değildir.

Bu durum karşısında tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin mütalaa edilmektedir.”

şeklinde görüş bildirmiştir.

Sorumlu Harcama Yetkilileri ... ikinci dilekçesinde; tazmin hükmünün kaldırılması taleplerine ilave edilecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında aynen:

“…ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 01 Şubat 2017 tarih ve 18311-31882 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

Şeklinde görüş bildirilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

18 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle; ... ... Ortaokulu Yapımı işinde, yükleniciye mevzuata aykırı olarak süre uzatımı verilerek gecikme cezası kesilmemesi sonucu ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde:

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

t) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.

…”

hükmü yer almakta olup 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7 nci maddesinde:

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

o) Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler…”

denilmektedir.

... ... Ortaokulu yapım işine ait sözleşmenin “Süre uzatımı verilecek haller ve şartları” başlıklı kısmında, süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 30 uncu maddesinde:

“İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her takvim günü için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

Sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

…”

denilmektedir.

Süre uzatımı ilgili olarak Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme Tasarısının (Anahtar Teslim Götürü Bedel İşler için) 19 uncu maddesinde süre uzatımı verilecek haller ve şartları aşağıdaki şekildedir:

“19.1. Sözleşmede öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme bedelinin %10’na kadar oran dahilinde bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir.

19.2. Aşağıda sayılan hallerin, iş süresinin uzatılmasında mücbir sebep sayılabilmesi için, bu hallerin, yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesini engelleyecek nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi gerekir. Yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve bu durumun yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.

19.3. Mücbir sebep halleri:

a) Doğal afetler,

b) Kanuni grev,

c) Genel salgın hastalık,

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı,

e) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerdir.

19.4. İdarenin, bu Sözleşmede ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini öngörülen sürede yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi hallerinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır, ancak bu durumda yüklenicinin yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunması şartı aranmaz.

İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilebilecek haller:

İdarenin, işin sözleşmesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini, yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi; bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına süre verebilir.

19.5. İşin süresi ve süre uzatımıyla ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”

... ... Ortaokulu Yapım işinin süresi 160 takvim günü olarak belirlenmiş olup, yüklenici firma 04.09.2014 tarihli dilekçesi ile Sözleşmeye göre 160 takvim günü olan iş yapım süresinin emsallerine göre az olduğunu ifade edilerek süre uzatımı talebinde bulunmuş bunun üzerine de idare tarafından 140 gün süre uzatımı verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde; ihalenin gerçekleştirme görevlisince daha önce kayıtlı bulunan veriler üzerinden hazırlanan ihale evraklarının oluşturulması sırasında kes-yapıştır işlemi ile içeriğine dikkat edilmeden ekap sistemine kopyalandığını, yapılan işlemin idareden kaynaklı olduğunu ve 300 günlük sürenin emsallerine göre de makul olduğu bu kapsamda ... Ortaokulu işinin 300 gün, ... Ortaokulu işinin ise 500 gün olduğunu ifade etmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinde idare tarafından yükleniciye işin yapımı sırasında süre uzatımı verilmesinin bazı şartlara bağlandığı görülmektedir. Buna şartlar, işin sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ile idarenin sebep olduğu hallerdir. Mücbir sebepler Yapım İşlerine Ait Sözleşme Tasarısının 19 uncu maddesinde tek tek sayılmıştır. İdarenin sebep olduğu hallerden dolayı süre uzatımı verilebilmesi için ise, idarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini öngörülen sürede yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Söz konusu yapım işine ait ihale dokümanında ve işin sözleşmesinde işin süresi 160 gün olarak belirlenmiş olmasına rağmen, daha sonradan işin süresinin sehven 160 gün olarak belirlendiği, benzer işlerde işin süresinin 300 gün olduğu gerekçe gösterilerek sürenin 300 güne çıkarılması için karar alınmış ve yükleniciye 140 gün ek süre verilmiştir. Süre uzatımına gerekçe olarak gösterilen bu durum mücbir sebeplerden veya idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesinden kaynaklanmış değildir. İşin süresi, işe ait ilanda, ihale dokümanında ve sözleşmede 160 gün olarak belirlenmiş ve yüklenicinin işin ilanına, şartnamesine ve sözleşmeye itirazı olmamıştır. İşe başladıktan sonra işin süresinin yetersizliği sebep gösterilerek ek süre verilmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 18 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ... ’nun aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 30.05.2018 tarih ve 44583 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

(Üye ... ’nun karşı oy gerekçesi;

... ... Ortaokulu Yapımı işinde, yükleniciye mevzuata aykırı olarak süre uzatımı verilerek gecikme cezası kesilmemesi sonucu ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

... ... Ortaokulu yapım işine ait sözleşmenin “Süre uzatımı verilecek haller ve şartları” başlıklı kısmında, süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 30 uncu maddesinde:

“İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her takvim günü için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

Sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

…”

denilmektedir.

Buna göre idareden kaynaklanan nedenlerle yükleniciye süre uzatımı verilebilmesine Yapım İşleri Genel Şartnamesi izin vermektedir.

Sorumlular dilekçelerinde ihalenin gerçekleştirme görevlisince daha önce kayıtlı bulunan veriler üzerinden hazırlanan ihale evraklarının oluşturulması sırasında kes-yapıştır işlemi ile içeriğine dikkat edilmeden ekap sistemine kopyalandığını, yapılan işlemin idareden kaynaklı olduğunu ve 300 günlük sürenin emsallerine göre de makul olduğu bu kapsamda ... Ortaokulu işinin 300 gün, ... Ortaokulu işinin ise 500 gün olduğunu ifade etmiştir.

Buna göre temyiz dilekçesinde ifade edildiği üzere idareden kaynaklanan nedenlerle yükleniciye süre uzatımı verilmesinde mevzuata aykırılık yoktur. Aksi bir yorum idarenin kusurunun bedelini yüklenicinin üstlenmesi sonucunu doğuracaktır. Açıklanan nedenlerle mevzuata uygun süre uzatımı kararı nedeniyle kamu zararı oluşmadığından verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.)