Sayıştay 1. Dairesi 41621 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 1

• Dosya No: 41621

• Tutanak No: 43204

• Tutanak Tarihi: 14.06.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Geçici kabul sonrası eksikliklerin giderilmesinde gecikilen süre için eksik gecikme cezası kesilmesi.

186 ilamın 9 uncu maddesinin (B) fıkrasıyla; ... ... Restorasyonu işinde geçici kabul sonrası eksikliklerin giderilmesinde gecikilen süre için eksik gecikme cezası kesilmesi sonucu oluşan …. TL kamu zararı için tazmin hükmü verilmişti.

Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 29.12.2015 tarih ve 41243 tutanak numaralı kararda;

“Giderilecek olan eksiklerin durumu (kalan işlerin bedeli)x günlük gecikme cezası 1/2 (0,0003) x gecikilen gün sayısı” şeklinde yapılan ceza kesintisi uygulamasının doğru olduğu anlaşılmaktadır.

…Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 186 sayılı İlam’ın 9(B) maddesi ile … TL’ye verilen tazmin hükmünün Bozularak Dairesine Tevdiine” denilmesi üzerine Dairesince yeniden yapılan yargılamada 299 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile;

“Uygulanacak ceza miktarı tespit edilirken eksik kalan işlerin bedeli değil, toplam sözleşme bedelinin esas alınması gerekmektedir.

Bu nedenle, ... Yeni Sarayı Kum Kasrı Restorasyonu İşinde geçici kabul sonrası eksikliklerin giderilmesinde gecikilen süre için eksik gecikme cezası kesilmesi nedeniyle (Asıl İlamda belirtilen gerekçelerle) …… TL kamu zararı için tekrar tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan …., …., … ile …. ortak nitelikteki dilekçelerinde özetle;

Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılan İhale Yönetmeliğin 41. maddesine dayanılarak hazırlanmış olan Uygulama İşleri Şartnamesi 41. maddesi, altıncı fıkrasında yer alan "Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir." hükmü yerine, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 42 inci maddesi altıncı fıkrası "Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir." hükmü üzerinden değerlendirildiğini,

Oysa ki, İdari Şartnamenin "Diğer hususlar" başlıklı kısmında yer alan "Bu ihalede 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayıp 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa 14.07.2004 tarihli ve 5226 sayılı kanunla eklenen 3.cü maddesinin (i) bendi ile geçici 4.cü maddesine dayanılarak hazırlanan 10.08.2009 tarih ve 27315 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Kültür ve Turizm Bakanlığının Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon, Projeleri Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve bunların Uygulamaları ile değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin olarak Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik" hükümleri uygulanacaktır." hükmünde belirtilen ceza ve ihaleden yasaklama hükümlerinin ihale süreci ile ilgili hususları kapsamakta olup, İhale konusu işin uygulaması aşamasında 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa 14.07.2004 tarihli ve 5226 sayılı kanunla eklenen 3. maddesinin (i) bendi ile geçici 4. maddesine dayanılarak Kültür Ve Turizm Bakanlığınca hazırlanan ihale yönetmeliği hükümlerinin esas kabul edildiğini,

Kaldı ki, mezkur işe ait İş Sözleşmesinin "Sözleşme Ekleri" başlıklı 8 inci maddesine göre gecikme cezası hesaplamasında sözleşme hükümleri ile İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında ilk sırada yer alan Uygulama İşleri Şartnamesinin esas alınması gerektiğini,

... ... Restorasyonu İşi için, 19/07/2011 tarihinde işin tamamlanmış olması gerekçesiyle sunulan geçici kabul teklifine istinaden düzenlenen Geçici Kabul Tutanağında; yapıların işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı, ancak 9 madde halinde sıralanan eksik ve kusurların tebliğ tarihinden itibaren 45 gün süre içinde tamamlanması şartıyla geçici kabulünün uygun olduğuna karar verildiğini, Ancak burada verilen sürenin yapımın kullanıma engel olmayan geçici kabul esnasında kabul komisyonunca tespit edilen işlerin, yapım ve teknik nitelikleri göz önünde bulundurularak tamamlanması için gerekli olan süre olarak verildiğini,

Bahse konu gecikme bedeli hesabının ilam gerekçelerinde belirtildiği şekliyle, tüm sözleşme bedeli üzerinden hesap edilmesi hususunun ancak işin tümünün süresinde tamamlanmaması halinde uygulandığını, dolayısıyla geçici kabul sırasında saptanan eksiklikler ve kusurlar işin süresinde bitirilmemesi anlamına gelmediğinden bu eksikliklerin verilen sürede giderilmemesi durumunda sözleşmede öngörülen gecikme cezasının belli bir oranı kadar ceza uygulanmasının esas olduğunu, Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinde de bu cezanın giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında kesilmesi gerektiğinin açıkça ifade edildiğini,

Bahse konu cezanın bir kısmi gecikme cezası uygulanması anlamına gelmediğini, Geçici Kabul sonrası için hesap edilecek olan günlük gecikme cezasının toplam sözleşme bedeli üzerinden hesap edilmesi durumunun, Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinde yer alan "giderilecek eksikliklerin durumuna göre gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında kesilmesi" hükmüne aykırılık teşkil ettiğini,

Kesilen Gecikme cezasının, kesin hak ediş raporunda yer alan gecikme cezası hesaplama tablosundan da görüleceği üzere; Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesi hükmü doğrultusunda hesaplandığını(Giderilecek olan eksiklerin durumu (eksikliklerin bedeli)x günlük gecikme cezası 1/2 (0,0003) x gecikilen gün sayısı)

Konuyla ilgili olarak kontrol teşkilatınca hazırlanan Durum Tespit Tutanaklarında da; Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılan İhale Yönetmeliğin 41. maddesine dayanılarak hazırlanmış olan Uygulama İşleri Şartnamesi 41 inci maddesinde yer alan "Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir." Hükmüne aynen yer verilmiş olup, gecikme cezası uygulanırken eksikliklerin durumuna göre İşin sözleşmesinde belirtilen miktarın (on binde altı) ½ si(on binde üç) günlük ceza uygulanacağının ifade edilmek istendiğini,

Sonuç olarak, Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılan İhale Yönetmeliği kapsamında ihale edilerek, yine aynı yönetmeliğin ilgili hükmü doğrultusunda çıkartılan ve iş sözleşmesi eki ve öncelikli ihale dokumanı olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesi kapsamında işlem tesis edilmiş olması ve bu işlem sonucu çıkan gecikme cezasının Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre hesap edilmesi halinde farklılık gösteriyor olmasının kamu zararı hükmüne delalet etmediğini, ayrıca kanunlar arasında veya mevcut yasaların uygulamasında tereddütler var ise sorunları çözmeye yetkili kurum ve makamlar da belli olup, bu tür sorunların çözümünde kurum saymanlıklarının yetkisi olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Belirtilen hususlar; gerek yargı raporunun düzenlenmesi sırasında gerekse temyiz aşamasında ortaya konulmuş olup, yargılama aşamasında dikkate alınmıştır. Bu itibarla, adı geçenin temyiz talebinin reddi ile daire kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... ... Restorasyonu İşinin idari şartnamesinin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmında, bu ihalede ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilerek ceza hükümleri için 4734 sayılı kanunun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 41 inci maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinde;

“b) Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir” denilmektedir.

Söz konusu iş için düzenlenen Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağında, geçici kabule engel teşkil etmeyen eksiklikler belirtilmiş ve bu eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye 45 gün süre verilmiştir. 18.06.2012 tarihli Durum Tespit Tutanağında, 45 günlük sürenin 04.12.2011 tarihinde dolduğu, 03.01.2012/56 ve 21.02.2012/175 sayılı yazılar ile kusur ve eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın ½’si oranında günlük gecikme cezası uygulanacağının yükleniciye tebliğ edildiği belirtilmiş, ayrıca kusur ve eksikliklerin giderilmediği anlaşıldığından yükleniciye Vali adına Genel Sekreter …. imzalı ihbarname çekilmiş ve bu ihbarnamede de aynı hesaplama gösterilmiştir.

Dolayısıyla idare, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükmü doğrultusunda yetkisinde bulunan günlük gecikme cezası oranını ½ olarak belirleyip bu hususu yükleniciye tebliğ etmiştir. Bu nedenle geçici kabule engel teşkil etmeyen eksikliklerin tamamlanmasına kadar geçen süre için gecikme cezasının, bu yöntem doğrultusunda, eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için sözleşmede günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın ½’si oranında hesaplanması gerekmektedir. Uygulanacak ceza miktarı tespit edilirken eksik kalan işlerin bedeli değil, toplam sözleşme bedelinin esas alınması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 299 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile … TL’ye ilişkin verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …. ile …..’ın karşı oy gerekçesi:

“... ... Restorasyonu İşi için, 19/07/2011 tarihinde işin tamamlanmış olması gerekçesiyle sunulan geçici kabul teklifine istinaden düzenlenen Geçici Kabul Tutanağında; yapıların işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı, ancak 9 madde halinde sıralanan eksik ve kusurların tebliğ tarihinden itibaren 45 gün süre içinde tamamlanması şartıyla geçici kabulünün uygun olduğuna karar verildiği, ancak burada verilen sürenin yapımın kullanıma engel olmayan geçici kabul esnasında kabul komisyonunca tespit edilen işlerin, yapım ve teknik nitelikleri göz önünde bulundurularak tamamlanması için gerekli olan süre olarak verildiği görülmektedir.

Geçici kabul sırasında saptanan eksiklikler ve kusurlar, işin süresinde bitirilmemesi anlamına gelmediğinden ve Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinde de bu cezanın giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında kesilmesi gerektiği açıkça ifade edildiğinden “Giderilecek olan eksiklerin durumu (kalan işlerin bedeli)x günlük gecikme cezası 1/2 (0,0003) x gecikilen gün sayısı” şeklinde yapılan ceza kesintisi uygulamasının doğru olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 1. Daire tarafından 299 sayılı Ek İlam ile … TL’ye ilişkin verilen tazmin hükmünün, 29.12.2015 tarih ve 41243 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların değerlendirilmesini teminen tekrardan BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE karar verilmesi gerekir.”

Karar verildiği 14.06.2017 tarih ve 43204 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.