Sayıştay 1. Dairesi 40615 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 1

• Dosya No: 40615

• Tutanak No: 41804

• Tutanak Tarihi: 19.04.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Birim Fiyat.

230 sayılı İlam’ın 3’üncü maddesinde, ... İnş. Dan. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki, ...-TL ihale bedelli, ... ada 23,34,44,45 parsellerdeki ... İşine ilişkin çeşitli hususlar İlam konusu edilmiş olup, İlam’a esas yargı raporunda sorumlu tutulan ilgililer tarafından söz konusu maddenin sadece (a-1) ve (f-1) bentleri hakkında temyiz talebinde bulunulmuştur. Bununla birlikte, İlam’a konu edilen yapım işinin yüklenicisi olan ... İnş. Dan. San. Tic. Ltd. Şti.’nin de fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi bulunmakta olup; Kurula sunulmuş olan dilekçesinde, ilgililerin dilekçesinden farklı olarak, söz konusu 3’üncü maddenin (a-1), (c), (f-1), (h) ve (ı) bentlerine ilişkin savunma yapılmıştır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebepleri sayıldıktan sonra, 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Ma¬liye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebinde bulunabilecek kişilerdir.

6085 sayılı Kanunun 80’inci maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarının “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinde duruşma yapılması halinde duruşmaya katılabilecekler belirtilmiş olup, aynı maddenin üçüncü fıkrasında; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmü bulunmaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesi uyarınca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na bakıldığında, 66 ile 69’uncu maddeleri arasında fer’i müdahale kurumunun düzenlendiği görülmektedir. 6100 sayılı Kanun’un “Fer’î müdahale talebi ve incelenmesi” başlıklı 67’nci maddesinde;

“(1) Müdahale talebinde bulunan üçüncü kişi, yanında katılmak istediği tarafı, müdahale sebebini ve bunun dayanaklarını belirten bir dilekçeyle mahkemeye başvurur.

(2) Müdahale dilekçesi, davanın taraflarına tebliğ edilir. Mahkeme, gerekirse taraflarla birlikte üçüncü kişiyi de dinlemek üzere davet eder, gelmeseler dahi müdahale talebi hakkında karar verir.” denilmekte olup, 68’inci maddesinde ise;

“(1) Müdahale talebinin kabulü hâlinde müdahil, davayı ancak bulunduğu noktadan itibaren takip edebilir. Müdahil, yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebilir; onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabilir.” hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, ahizler sadece duruşma talep eden ilgililerin yanında ve ilgililer tarafından temyiz edilen hususlarla bağlı olmak şartıyla duruşmaya katılabilecektir.

Bu nedenle, 230 sayılı İlam’ın 3’üncü maddesinin, sadece ilgililer tarafından temyiz edilen (a-1) ve (f-1) bentlerinin görüşülmesine, Oybirliği ile karar verildi.

1. ) 230 sayılı İlam’ın 3’üncü maddesinin (a) bendinin birinci bölümü ile, ... İnş. Dan. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki, .... TL ihale bedelli, ... ada 23,34,44,45 parsellerdeki ... İşinde; tekrar sıvanacak duvar yüzeylerin raspa edilmesi için, V.0402. Tekrar sıvanacak taş veya tuğla gibi satıhlarda sıva raspası yapılması iş kalemi yerine, V.0401. Zemin bozulmayacak şekilde itinalı sıva raspası yapılması iş kaleminin kullanılması ve imalat bedelinin de bu pozdan ödenmesi nedeniyle oluşan 66.508,00. TL kamu zararının sorumlulardan tahsili gerekmekte ise de; söz konusu tutarın tamamının tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına karar verilmiştir.

Yargı raporunda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle;

V.0401 pozu ile sıva raspası yapılmış olduğunun kabul edilerek bedelinin ödendiğini; İlam’da sıva yapılan yerlerde V.0401 pozu ile sıva raspası yapılamaz ve derz açılamaz, açılır ise bedeli ödenmez denildiğini ve gerekçe olarak Vakıflar Genel Müdürlüğü 2014 yılından önceki Eski Eser Birim Fiyatları eki listesindeki E maddesinde sıva raspası imalatlarında derz açılacaksa ilgili pozundan ödenmez ibaresinin dayanak gösterildiğini;

Ancak; Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün E maddesini değiştirerek, sıva raspası yapılan yerlere hangi imalat yapılmış ise ilgili pozdan ödenir diye ifadeyi değiştirmek suretiyle önceki şartnameyi düzeltmiş olduğunu;

Burada amacın, V.0401 pozu ile sıva raspası yaptırılmasının kontrollüğün yetkisinde olduğunu göstermek olduğunu; çünkü itinalı sıva raspası yapılması kararının, yüzeyin tekrar sıvanacağı düşüncesi ile yapılmadığını, sıvanın altında bulunan taş ya da tuğla yüzeyin korunması amaçlanarak yapıldığını; sıva raspası yapıldıktan sonra, taş veya tuğla yüzeylere statik açıdan bakılarak korunup konulmayacağı ya da ne şekilde müdahale edileceğine karar verildiğini; çürümüş harçların temizlenmesi için de derz açılmasına kontrollüğün karar verdiğini;

Tarihi eserlerde eserin mevcut durumuna göre V.0401 pozu ile raspa yapılıp yapılmamasına karar verildiğini; şartnameler herhangi bir imalatın yapımına izin vermese dahi eski eserin korunması için ne gerekli görülüyor ise onun yapıldığını;

V.0402 pozunun, düz işçinin raspa ettiği, sıvacının da sıva yapmaya hazır hale getirmek için işlem yaptığı bir imalat olduğunu ve sıva altından çıkacak yapı elemanlarına gerekli itina gösterilmeden bir raspa çalışması yapılmasının yapıda tahribata sebep olabileceğini; Yapının 60 yıldır hiç kullanılmaması ve çatıdan sürekli dış koşullara maruz kalması, taşıyıcı tuğla duvarların ve alt zemininin zamanla çürümesine ve tahribata açık duruma gelmesine yol açtığını ve itinalı sıva raspası çalışmasını gerektirdiğini;

Hakediş ve eki belgeler incelendiğinde fiili olarak V.0401 poz numaralı imalatın yapılmış olduğunu ve zaruri olan bu imalatla ilgili kamu kaynağında bir azalmanın söz konusu olmadığını;

V.0401, V.0402 ve müteakip pozların tarifleri incelendiğinde, “Kontrolca verilen direktife uygun olarak” imalatların yapılacağının belirtildiğini ve imalat biçimini belirlemenin kontrolün yetkisinde olduğunun açıkça görüldüğünü; tarihi bir eserin onarımında fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmış bir imalatın yerine öneride bulunmak, yerindelik kapsamına girdiği gibi yasalarda öngörülen restorasyon süreçlerine aykırılık teşkil ettiğini belirterek, tahsili yapılan 66.508,00-TL’nin iade edilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“... işi kapsamındaki imalatlar ve ilgili poz kalemleri ile ilgili ileri sürülen iddialar Dairesince karar aşamasında değerlendirildiği ve karara bağlandığından aynı yöndeki talebin reddi ile tazmin kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … ve fer-i müdahil olma talebi Temyiz Kurulunca uygun görülen ... İnşaat Dan. Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti temsilcisi … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

... İşinde; tekrar sıvanacak duvar yüzeylerin raspa edilmesi için, V.0402-Tekrar sıvanacak taş veya tuğla gibi satıhlarda sıva raspası yapılması iş kalemi yerine, V.0401-Zemin bozulmayacak şekilde itinalı sıva raspası yapılması iş kaleminin kullanılması ve imalat bedelinin de bu pozdan ödenmesi nedeniyle oluşan 66.508,00-TL tutarındaki kamu zararının, 16.12.2014 tarih ve 7249 nolu muhasebe işlem fişi ile tahsil edilmesi nedeniyle ilişilecek husus kalmadığına,

Aynı iş ile ilgili olarak, hal ve koridorlarda sıvanacak duvar yüzeylerinin raspa edilmesi için V.0402-Tekrar sıvanacak taş veya tuğla gibi satıhlarda sıva raspası yapılması iş kalemi yerine, Analiz 04 Tuğla veya taş yüzeylerdeki beton sıvanın itinalı şekilde sökülmesi pozundan ödeme yapılması hususunda ise, gerçekleştirilen tahsilatın Ahize iadesine,

karar verildiği görülmüştür.

Bu defa sorumlu, esastan itirazda bulunarak, İlam’ın 3’üncü maddesinin (a) bendinin ilk bölümünde belirtilen, kamu zararına ilişkin tahsilat nedeniyle ilişilecek husus kalmadığına dair hükmün kaldırılmasını talep etmiştir.

V.0401 nolu Zemin Bozulmayacak Şekilde İtinalı Sıva Raspası Yapılması pozunun birim fiyat tarifinde,

“Kontrolca verilen direktife uygun olarak, altındaki taş, tuğla veya benzeri satıhlarda bir tahribat yapılmayacak ve zemin bozulmamak şartıyla alttaki zemini bulmak için itinalı olarak sıva raspası yapılması, her türlü malzeme ve işçilik dahil, Beher m² bedeli: ÖLÇÜ: Raspa yapılan yüzeyin, profil ve benzeri girinti ve çıkıntılar nazarı itibare alınmadan m² cinsinden alanı ölçülerek bedeli ödenir.”;

V.0402 nolu Tekrar Sıvanacak Taş veya Tuğla Gibi Satıhlarda Sıva Raspası Yapılması pozunun birim fiyat tarifinde,

“Kontrolca verilen direktife uygun olarak, tekrar sıva yapılacak yüzeyde sıva raspası yapılması, yüzeyin yıkanması ve tekrar sıva yapılmaya hazır hale getirilmesi, her türlü malzeme ve işçilik dahil, Beher m² bedeli: ÖLÇÜ: Raspa yapılan yüzeyin, profil ve benzeri girinti ve çıkıntılar nazarı itibare alınmadan m² cinsinden alanı ölçülerek bedeli ödenir.” denilmektedir.

Vakıflar Genel Müdürlüğü Sanat Eserleri ve Yapı İşleri Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan, 2013 Yılı Eski Eser Birim Fiyat Eki Listesinin “Önemli Not” bölümünün “A) Eski Eser Onarım ve Restorasyonlarında Dikkat Edilecek Hususlar” başlığı altında; “20- V.0401 pozunun tekrar sıvanacak yüzeyler için kullanılamaz.” hükmüne yer verilmiş olup, İlam’ın gerekçesi de bu Not hükmüne dayanmaktadır.

İlam’da, 11 nolu hakediş ve kesin hakediş itibariyle toplam miktarı 15.274,472 m² olan alan ile ilgili olarak, V.401 nolu Zemin Bozulmayacak Şekilde İtinalı Sıva Raspası Yapılması imalat kaleminin tümünün yersiz olduğu ve bu imalat kalemi yerine, V.0402 nolu Tekrar Sıvanacak Taş veya Tuğla Gibi Satıhlarda Sıva Raspası Yapılması imalatının uygulanması gerektiği gerekçesiyle, tazmin/tahsilatın İlam’da gösterilmesi kararı verilmiştir.

Ancak, rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesinde; V.0401 poz numaralı imalat iş kaleminden itinalı raspa yapılan yüzeylere, bu iş/ikmal iş veya yeni bir iş/ihale kapsamında sıva yapıldığını gösterir bir kanıt bulunamamıştır.

Bu duruma göre, V.0401 nolu pozundan ödeme yapılan 15.274,472 m² alan ile ilgili olarak, bu iş/ikmal iş veya başka bir ihale kapsamında sıva yapıldığının, gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle tespit edildikten sonra karar verilmesini teminen, 230 sayılı İlam’ın 3’üncü maddesinin (a) bendinin birinci bölümünde yer alan … ilişkin hükmün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile,

(Üyeler … ”Söz konusu Eser 1. derece Mimar Sinan eseri olduğundan, eserin tekrar sıvanıp sıvanmayacağı başlangıçta belli olmadığından ve bu nedenle zemindeki incelemelerden sonra bilim kurulu ve proje müellifi kararıyla tekrar sıvanmasına karar verildiğinden, V.0401 - İtinalı sıva raspası yapılması pozundan ödeme yapılmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Bu nedenle, hükmün bozularak Dairesince, hesap ve işlemler ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına, karar verilmesi gerekmektedir” şeklindeki ilave görüşleri ile,)

(.. Daire Başkanı … ile Üyeler … “V.0401 nolu Zemin Bozulmayacak Şekilde İtinalı Sıva Raspası Yapılması pozunun birim fiyat tarifinde,

“Kontrolca verilen direktife uygun olarak, altındaki taş, tuğla veya benzeri satıhlarda bir tahribat yapılmayacak ve zemin bozulmamak şartıyla alttaki zemini bulmak için itinalı olarak sıva raspası yapılması, her türlü malzeme ve işçilik dahil, Beher m² bedeli: ÖLÇÜ: Raspa yapılan yüzeyin, profil ve benzeri girinti ve çıkıntılar nazarı itibare alınmadan m² cinsinden alanı ölçülerek bedeli ödenir.”;

V.0402 nolu Tekrara Sıvanacak Taş veya Tuğla Gibi Satıhlarda Sıva Raspası Yapılması pozunun birim fiyat tarifinde,

“Kontrolca verilen direktife uygun olarak, tekrar sıva yapılacak yüzeyde sıva raspası yapılması, yüzeyin yıkanması ve tekrar sıva yapılmaya hazır hale getirilmesi, her türlü malzeme ve işçilik dahil, Beher m² bedeli: ÖLÇÜ: Raspa yapılan yüzeyin, profil ve benzeri girinti ve çıkıntılar nazarı itibare alınmadan m² cinsinden alanı ölçülerek bedeli ödenir.” denilmektedir.

Vakıflar Genel Müdürlüğü Sanat Eserleri ve Yapı İşleri Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan 2013 Yılı Eski Eser Birim Fiyat Eki Listesinin “Önemli Not” bölümünün “A) Eski Eser Onarım ve Restorasyonlarında Dikkat Edilecek Hususlar” başlığı altında; “20- V.0401 pozunun tekrar sıvanacak yüzeyler için kullanılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda tekrar sıvanacak yüzeyler için her ne gerekçe ile olursa olsun V.0401 poz nolu “Zemin Bozulmayacak Şekilde İtinalı Sıva Raspası Yapılması” pozundan ödeme yapılamayacaktır. Tekrar sıvanacak duvar yüzeylerinin raspa edilmesinde, V.0401-İtinalı sıva raspası yapılması pozu yerine, V.402-Sıva raspası yapılması pozunun kullanılması ve bedelinin de bu pozdan ödenmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, V.0401 pozunun tekrar sıvanacak yüzeyler için kullanılamayacağına dair hüküm dilekçede belirtilenin aksine 2014 ve 2015 yılları Eski Eser Birim Fiyat Eki Listelerinde de bulunmaktadır.

Bu nedenle, 230 sayılı İlam’ın 3’üncü maddesinin (a) bendinin birinci bölümüne ilişkin hükmün Tasdikine karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)