Sayıştay 1. Dairesi 40473 Kararı - Özel İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 1

• Dosya No: 40473

• Tutanak No: 42297

• Tutanak Tarihi: 18.10.2016

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Köy Hizmetleri kökenli işçilerin geriye doğru 5 yıllık alacaklarının avukatları hesabına brüt tutar üzerinden toplu ödenmesi

1. ) 216 sayılı İlam’ın 2’nci maddesi ile, Köy Hizmetleri kökenli işçilerin geriye doğru 5 yıllık alacaklarının kendilerine brüt tutar üzerinden toplu ödenmesi ile ilgili olarak;

A) İşçilere yapılan ücret niteliğindeki ödemelerden gelir vergisi ve SGK paylarının kesilmesi gerektiği hususunda şüphe bulunmamakla birlikte, icra dairelerine yapılacak bu tür ödemelerde herhangi bir kesinti yapılma imkanı bulunmadığından ve yapılan işlemde idarenin açık menfaatinin olduğu anlaşıldığından, işçilere ödenmek üzere avukat hesabına havale edilen tutardan kesilmesi gerektiği ileri sürülen ...-TL için kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına, karar verilmiştir.

B) Avukat hesabına yatırılan ... TL’nin, ... TL’sinin avukatlık ücreti karşılığı olarak gösterildiği, ancak ödeme aşamasında idarece, avukatlık ücretinin ödenmesi sırasında serbest meslek makbuzu veya fatura aranmadığı anlaşıldığından söz konusu oluşabilecek vergilerin ilgili vergi dairesine intikal ettirilip ettirilmediği tespit edilemediğinden, söz konusu hususun ilgili vergi dairesince takibe alınmasının sağlanması amacıyla konunun Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına yazılmasına, karar verilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz talebinde bulunan Sayıştay Savcısı ... temyiz dilekçesinde aynen;

“Temyizin Konusu: Özel İdarelerinde çalışan Köy Hizmetleri kökenli işçilerin geçmişte çalıştıkları dönemlere ait hakları ile ilgili yerel mahkemelerde açılan davaları kazanmaları üzerine Avukatları vasıtasıyla idareden uzlaşma talep edilmiş ve uzlaşmaya varılmıştır. Uzlaşma sonucu ödenmesine karar verilen miktarın üzerinden hiçbir vergi ve SG K. Payı ile işsizlik sigortası ve diğer vergi kesintileri yapılmadan sadece %5 indirim kesilmesi suretiyle brüt olarak işçi temsilcisi avukatın şahsi banka hesabına havale edilerek ödenmesinin yasal olduğuna ilişkin Daire kararının temyizinden ibarettir.

• Temyiz Nedenleri: İl Özel İdarelerinde çalışan ve 2005 yılı öncesinde köy hizmetlerinin çalışanı olan 532 işçilerin geçici mevsimlik işçi statüsünde çalıştıkları sürelerin kıdem hesabının dikkate alınmaması nedeniyle ... 1. ve 2. İş Mahkemelerinde dava açılması sonucu idare aleyhine karar verilmiştir. Davacılar bu karara istinaden idare hakkında icra takibi yaptırmaya başlatıldığı bu aşamada davacı vekili idareye müracaat ederek uzlaşma talep etmesi neticesinde idare ile dava vekili arasında bir protokol düzenlenerek imzalanmıştır. Bahse konu protokole göre 532 işçiye icra dairelerinde hesaplanan ...-TL dan %5 indirim yapmak suretiyle ...-TL. işçi hakkı ...-TL. avukat ücreti olmak üzere ...-TL. Av. ...’nun banka hesabına idare tarafından havale edilerek ödenmiştir.

-193 sayılı Kanunun 61 maddesinde: “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve aynılar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam. avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez”, demektedir. Aynı kanunun 94 maddesinde ise kamu İdareleri yapacakları ücret ödemelerinden bu kanunun 103 ve 104. maddesi hükümleri dikkate alınarak gelir vergisi tevkif etmek zorundadırlar.

Diğer taraftan 5510 sayılı Kanunun 4,12 ve 81 maddeleri gereği %14 SGK işçi payı 4447 sayılı Kanuna göre %1 işsizlik sigortası primi tutarını brüt olarak yapılan ücret ödemelerinden kesilerek SGK ödenmesi gerekmektedir.

Yukarda bahse konu maddeler karşısında işçi temsilcisi Av. ... ile İdare arasında yapılan protokole istinaden adı geçen avukat hesabına işçilere ödenmek üzere brüt olarak ödenen ...-TL ücretten gelir vergisi damga vergisi ile SGK işçi payı ve işsizlik sigortası pirimi kesilmesi.

Yine 193 sayılı Kanununun 67 maddesi serbest meslek kazancının tarifini yapmış olup aynı kanunun 94 maddesinin 2 bendi gereği yapılacak ödemelerden gelir vergisi tevkifatı yapılmasını emretmektedir. Davadan feragat gereği düzenlenen protokole göre Avukatın banka hesabına ödenen ...-TL avukatlık ücretinden anılan madde gereği vergi tevkifatı yönünden ve serbest meslek kazancı için gelir vergisi beyanında bulunup bulunmadığı hususunda gerekli araştırmanın yapılması için Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına yazılması,

Karar verilmek üzere Kamu zararı oluşmadığı görüşü ile verilen ilişiksiz kararının bozularak yeniden incelenmek üzere dosyasının dairesine iadesine, karar verilmesini,

Arz ederim.” denilmiştir.

Temyiz konusu edilen 2’nci madde ile ilgili olarak temyiz karşılamalarına ait tebligat sorumlulardan;

...’e 08.12.2015 tarihinde,

...’na 31.08.2015 tarihinde,

...’ne 31.08.2015 tarihinde,

...’e 23.10.2015 tarihinde,

...’ye 12.11 2015 tarihinde,

...’na 13.11.2015 tarihinde yapılmış olmasına rağmen ilgililerden bu tarihlerden sonra herhangi bir karşılama yazısı gönderilmemiştir.

Fakat ...’nin, Başsavcılığın temyiz talebinin kendisine tebliğinden önce göndermiş olduğu ve 40441 sayılı dosyada yer alan 09.09.2015 tarihli dilekçesinde, söz konusu madde ile ilgili olarak;

“1992 yılında Köy Hizmetleri Bölge ve İl Müdürlüklerinde mevsimlik işçi olarak göreve başlayan personeller, 2001 yılında kadrolu olarak verilen pozisyonların derece ve kademelerinde göreve başlamışlardır. İşçilerin 2001 yılında kadrolu işçi statüsüne alındığı ve geçmişe dönük hizmetlerinin göz önünde bulundurulmayarak hatalı olduğunu geçici hizmet sürelerinin toplanarak yıla bölünmesiyle kaç derece ve kademe intibaklarının hatalı yapılması nedeniyle ücret farkları talepli 532 adet dava Ekim-2012 tarihinde açılmıştır.

Yukarda belirtilen intibak konulu davaların yerel mahkemeler tarafından kabul edildiğini ve Temyiz incelemesi yapan 7. Hukuk Dairesinin 18 Mart 2013 te onandığı kesinleşmiştir.

Mahkemelerce hükmedilen tutarın brüt olduğu ve tutarlardan yasal kesintilerin yapılmadığı (SGK Primi -İşsizlik Primi - Gelir Vergisi ve Damga Vergisi) bilinmektedir.

Sonuç olarak; Üst amirlerin davacı işçilerin adına avukat ... arasında onay ve uzlaşma protokolü imzalanarak ödemeler bilgim dışında yapıldığından kararın temyizden kaldırılması arz ve talep ederim.” denilmiştir.

Aynı şekilde ...’nun, Başsavcılığın temyiz talebinin kendisine tebliğinden önce göndermiş olduğu ve 40439 sayılı dosyada yer alan 09.09.2015 tarihli dilekçesinde, söz konusu madde ile ilgili olarak;

“Sayıştay 1.Dairesi Başkanlığı’nın yukarıda numarası yazılı kararı ile benim ve bir kısım kamu görevlileri aleyhine zimmet kararı verilmiştir. Daire’nin bu kararı usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki;

Ben bir devlet memuru olarak, sıralı amirlerimden gelen yazılı talimatları yerine getirdim.

Anayasamızın 137.maddesinde;

“Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. “ emredici hükmü mevcuttur.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 11. Maddesinde;

“Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.

Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur hu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin verine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Acele hallerde kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır. ”düzenlemesi mevcuttur.

Maddenin açık düzenlemesi gereğince, devlet memurları, amirleri tarafından kendilerine verilen talimatları yerine getirmek zorundadırlar. Davaya konu ödemelerin gerçekleştirilmesinin hiçbir aşamasında (dava takip, uzlaşma protokolü imzalanması, hesaplama ve ödemelerin gerçekleştirilmesi) benim inisiyatifim olmamıştır.

Devlet memuru olmam nedeniyle, tarafıma yazılı olarak iletilen talimatları gerçekleştirmekten ibaret eylem nedeniyle sorumlu tutulmaya çalışılmam Anayasa ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun belirtilen hükümleri gereğince mümkün değildir; zira maddede sorumluluğun emri veren amire ait olduğu açıkça düzenlenmiştir.

İlama konu olayda, davanın takibi, uzlaşma protokolü imzalanması, ödeme miktarlarının belirlenmesi ve ödeme yapılması konularında inisiyatifim olmamıştır.

Şahsımın da sorumlu gösterildiği “yasal kesintilerin yapılmamasına konu olaylar silsilesi içerisinde, meydana gelen olayların hiçbir aşamasında yetki itibariyle inisiyatif kullanma imkanım olmamıştır.

İdare hukukunun genel ilkesi olan “Yetkide ve sorumlulukta paralellik” ilkesi gereğince, yetkili ve etkili olamadığım bir karar mekanizması içerisinde sorumlu tutulmak istenmem hukukun evrensel ilkelerine aykırıdır.

Benim ödemelere dayanak olan davanın takip edilmesi veya edilmemesi konusunda, aynı şekilde idarenin karşı tarafla uzlaşma protokolü imzalaması konularında herhangi bir yetkim ve söz hakkım olmamıştır. Etkili olamadığım süreçler yönünden sorumluluk aşamasında “müteselsil sorumlu” gösterilmem usul ve yasaya, en başta yukarıda atıf yapılan Anayasa’nın 137.maddesine aykırı olmuştur.

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanmaya çalışılan nedenlerle: Sayıştay 1.Dairesi Başkanlığının 02.06.2016 ilam tarih ve 216 ilam numaralı, 10453 karar numaralı kararının TEMYİZEN karar verilmesini saygıyla arz ederim.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

... İl Özel İdaresinde çalışan ve 2005 öncesinde Köy Hizmetlerinin çalışanı olan 532 işçi tarafından 2001 yılında daimi kadroya geçtikleri tarihten itibaren geçmişte çalıştıkları sürelerin derece ve kademeden sayılarak intibaklarının yapılması, intibak sonrası tespit edilen derece ve kademe üzerinden ödenecek ücretlerinin belirlenmesi amacıyla İdare aleyhine yerel mahkemede dava açıldığı;

Davaların ... 1. ve 2. İş Mahkemelerinde görüşülmesi neticesinde, işçiler lehine kabul edildiği ve işçilere ödenmesi gereken ücret farkı, yıpranma prim farkı, yasal ilave tediye farkı ve akdi ilave tediye farkı alacaklara ilişkin kararların bazılarında “brüt” ibaresi yer alırken, bazı kararlarda bu ibareye yer verilmeksizin bilirkişi tarafından hesaplanan tutarın davalı idareden alınarak davacıya verilmesi yönünde hüküm tesis edildiği;

Davaların İş Mahkemelerinde karara bağlanmasının ardından, davacı vekili tarafından, alacakların tahsili için ... 1, 2, 3 ve 4. İcra Daireleri nezdinde haciz işlemlerinin başlatıldığı;

28 Ocak 2013 ile 8 Şubat 2013 tarihleri arasında tüm davalara ilişkin takip dosyalarının icra dairelerinde oluşturulduğu ve icra dairelerinin icra takibini, net veya brüt olmasına bakmaksızın, mahkeme kararında yer alan rakam üzerinden başlattıkları;

İcra takiplerinden sonra işçi alacaklarının toplam tutarının, mahkeme kararı ile işleme başlama tarihi arasındaki faiz, %4,55 oranında harç ve masrafların ve nispi/maktu avukatlık ücreti eklenerek ... TL olarak belirlendiği; bu hesaplama neticesinde ... İl Özel İdaresi Hukuk Müşavirliğince, 25.02.2013 tarihli yazısı ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünden, İcra Müdürlüklerince belirlenen tutarların ilgili icra dairelerine ödenmesi gerektiğinin belirtildiği;

Bu arada tüm davacıların vekili olan avukat ...’nun, 14.03.2013 tarihinde Özel İdareye verdiği dilekçeyle, açılan tüm alacak davalarının yerel mahkemelerde işçiler lehine sonuçlandığından bahisle, işçi-işveren barışının sağlanması vb. gerekçelerle idareyle uzlaşmaya hazır olduklarını ve yapılacak bir uzlaşma protokolü ile tüm dava ve icra takiplerinden feragat edeceklerinin bildirildiği;

İl Özel İdaresi Hukuk Müşavirliğince 15.03.2013 tarihinde, uzlaşma sağlanmasının İdarenin menfaatine olduğu, uzlaşma talebi ile uzlaşma protokolünün değerlendirilip karara bağlanması için komisyon kurularak uzlaşma sağlanmasının uygun olacağı yönünde görüş bildirildiği;

Bu görüşe istinaden 15.03.2013 tarihli Olur ile kurulan komisyonun aynı tarih ve 1 no.lu kararı ile işçiler tarafından açılan derece-kademe intibakı ve ücret farkına ilişkin davaların Özel İdare aleyhine yerel mahkemece karara bağlandığı ve temyiz aşamasında olduğu, uzlaşma talebinin yerinde olduğu ve idare menfaatine uygun düştüğü, bu doğrultuda protokol hükümleri çerçevesinde uzlaşma maddelerindeki usul ve şartlarla işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağı yönünde karar verildiği;

Bunun üzerine 18.03.2013 tarihinde bu kararın uygulanması için Genel Sekreter Yardımcısı ... ve Genel Sekreter ...’nun takdimi ile ... Valisi ... tarafından Olur verildiği;

Bu arada yerel mahkeme kararlarının, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi tarafından da 18.03.2013 tarihinde onanmış olduğu;

Uzlaşma Protokolü çerçevesinde, Köy Hizmetleri kökenli 532 işçi için icra dairelerince hesaplanan toplam ...-TL üzerinden %5 indirim yapılmak suretiyle kalan ... TL’nin, Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 19.03.2013 tarihinde, avukat ...’nun ... Merkez Şubesindeki şahsi hesabına havale edildiği anlaşılmıştır.

A-) Mahkemelerce hükmedilen tutarın brüt olduğu ve bu tutarın içerisinde %14 SGK işçi payı, %1 İşsizlik Fonu ve kesilecek gelir vergisinin olduğu bilinmektedir. Ancak, İcra ve İflas Kanunun 32 nci maddesi gereğince idare aleyhine icra takibatı başlatılan bir giderin icra dairelerine ödenmesi sırasında, vergi veya başka bir kesinti yapma imkanı bulunmamaktadır. İcra dairesinde haciz aşamasına gelmiş ve miktar yönüyle kesinleşmiş bir borç ile ilgili uzlaşma aşamasında, davacıya indirimin dışında vergi ve pirim kesintisi şartı koşmanın hukuka uygun olmakla birlikte davacı açısından kabul edilecek bir durum olmayacağı açıktır. Başka bir deyişle böyle bir şart, uzlaşmayı kabul etmemekle aynı anlama gelmektedir. Dolayısıyla yargı sürecinin de tamamlandığı dikkate alındığında idarenin yapabileceği ya uzlaşmayı kabul etmeyerek icra dairesince belirlenen tutarları davacıya ödeyerek davayı sonuçlandırmak veya mevcut uygulanan şekliyle uzlaşmayı kabul etmektir.

Sonuç olarak, ... 1. ve 2. İş Mahkemelerince verilen ve Yargıtay tarafından 18.03.2013 tarihinde onanarak kesinleşen kararlara ilişkin açılan icra takiplerinin kesinleşmesi nedeniyle icra dairelerine ... TL ödeme yapmak yerine uzlaşma yoluyla %5 indirim sağlanarak işçilere toplam ... TL ödeme yapılması idarenin menfaatine bir durum oluşturmaktadır.

Bu itibarla, 216 sayılı İlam’ın 2’nci maddesinin (A) bendi ile verilen, işçilere yapılan ücret niteliğindeki ödemelerden gelir vergisi ve SGK paylarının kesilmesi gerektiği hususunda şüphe bulunmamakla birlikte, icra dairelerine yapılacak bu tür ödemelerde herhangi bir kesinti yapılma imkanı bulunmadığından ve yapılan işlemde idarenin açık menfaatinin olduğu anlaşıldığından, işçilere ödenmek üzere avukat hesabına havale edilen tutardan kesilmesi gerektiği ileri sürülen tutar için kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığı yönündeki hükmün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile,

(...’in, “İlam’ın konusu işçi alacağının brüt tutar üzerinden hesaplanması ve yasal kesintiler yapılmadan (Sosyal Güvenlik Kurumu hesabına geçmesi gereken %14 payın, İşsizlik Sigortası Fonu hesabına geçmesi gereken %1 payın, Vergi Dairelerine yatırılması gereken %27 oranındaki gelir vergisinin, ödeme emri belgesi üzerinden kesilmesi gereken %07,59 damga vergisinin kesilmemesi) ödenmesi ve böylece kamu zararının doğmasıdır.

Somut olayda, işçi alacakları için açılan dava idare aleyhine sonuçlandığı için mahkeme ilamında işçi alacakları brüt tutar olarak hesaplanarak, davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerektiği şeklinde ilama bağlanmıştır.

İlama bağlanan işçi alacakları davacı avukatı tarafından icra müdürlüklerine bildirilerek, “İlamlı İcra Emirleri”nin düzenletilmesi sağlanmıştır. 28 Ocak 2013 ile 8 Şubat 2013 tarihleri arasında düzenlenen söz konusu icra emirleri incelendiğinde mahkeme ilamlarında yer alan brüt tutarlar üzerinden düzenlendiği, buna karşılık işçi alacaklarından kesilmesi gereken yasal kesintilerin (Sosyal Güvenlik Kurumu hesabına geçmesi gereken %14 pay, İşsizlik Sigortası Fonu hesabına geçmesi gereken %1 pay, Vergi Dairelerine yatırılması gereken %27 oranındaki gelir vergisi, ödeme emri belgesi üzerinden kesilmesi gereken %07,59 damga vergisi) icra emrinde gösterilmediği görülmektedir. Hâlbuki vergi ve SGK kesintilerini yapmakla sorumlu ve görevli olan kamu idareleri tarafından ödenecek icra emirlerinin, net tutar olarak düzenlenmiş olması işin tabiatı gereğidir. Nitekim benzer konuda ortaya çıkan bir hatalı uygulama nedeniyle Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından verilen; 18.6.2013 tarih ve E. 2013/4518; K. 2013/9425 sayılı Kararda; özetle; “takip dayanağı ilamda alacaklı yararına hükmedilen ücretin brüt olarak belirlendiği görülmektedir. Bu durumda ücretten kesilmesi gereken vergiler ve sigorta primlerinin ilgili kamu idaresine ödenmesi zorunluluğu borçlu işverene aittir. Bir başka deyişle, alacaklı, ilam konusu bedelden bu kesintilerin düşülmesinden sonra kalan net miktar için ilamlı takip yapabilir.” Yönünde karar verilmiştir (çok sayıda örnek karar: 12. Hukuk Dairesi; E. 2009/30643; K. 2010/797; T. 18.1.2010; 9. Hd. 18.11.2008 T., 2007/32727 E., 2008/31214 K. v.d.). Anılan yargı kararları uygulamaya yön vermiş; işçi alacaklarının mahkemece brüt tutar üzerinden hesaplanarak ilama bağlanması, ancak bu tutar üzerinden yasal kesintilerin icra takibi aşamasında yapılması gerektiği, bunun da icra müdürlüklerinin görevi olduğu karara bağlanmıştır.

Dolayısıyla hatalı düzenlenmiş olan icra emirlerine karşı gerek icra emrini düzenleyen müdürlükler, gerekse icra mahkemelerinde itiraz mümkün olabilmektedir.

Somut olayda da icra müdürlükleri tarafından brüt tutarlar üzerinden icra emrine bağlanmış alacakların nete çevrilmesi yönünde idare görevlilerinin itiraz etmesi görevi bulunmaktadır. Bilindiği üzere 5018 sayılı Kanunda kamu kaynakları, borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Yine aynı Kanunda kamu kaynaklarında azalmaya sebep verilmesinin ise kamu zararına yol açacağı ve ilgililerin sorumluluğuna işaret edilmektedir (Madde 71).

Somut olayda icra emirleri idare tarafından henüz ödenmeden, davacı vekili avukat tarafından idareye 14.03.2013 tarihinde bir dilekçe verilerek, davacı işçiler adına idare ile uzlaşma yapmak istedikleri ve uzlaşma sağlanması halinde mahkeme kararlarında/icra emirlerinde belirtilen (brüt) tutarlardan %5 oranında idare lehine indirim yapacaklarını ve her türlü deva haklarından feragat edeceklerini bildirmiştir. Hukuk Müşavirliğinin istişari görüşü alındıktan sonra avukatın bu talebi idarece kabul edilerek 18.03.2013 tarihinde uzlaşma protokolü düzenlenmiş ve avukatın talebi doğrultusunda davacı işçilerin alacakları %5 daha eksik ödenmiştir. Dolayısıyla görünüşte, uzlaşma neticesinde idarenin bütçesinden toplamda çıkması gereken bedel, ... TL’nin (brüt tutar) %5’i oranında indirim yapılarak ...-TL azalmıştır.

Ancak mahkeme kararında yer alan brüt tutarlardan;

-SGK hesabına geçmesi gereken ...-TL tutarındaki %14’lük pay,

-İşsizlik Sigortası Fonu hesabına geçmesi gereken ...-TL tutarındaki %1’lik pay

-Vergi dairelerine yatırılması gereken ...-TL tutarındaki Gelir Vergisi Stopajı (2013 yılı içinde bahsi geçen işçilerin toplam vergi matrahı %27’lik dilime girdiği tespiti doğrultusunda)

-Ödeme belgesi üzerinden kesilmesi gereken ...-TL tutarındaki %0 7,59’luk Damga Vergisi

olmak üzere toplam kesilmesi gereken tutar (%28,65 oranında) ...-TL’dir. İdarenin toplamda kesmesi ve ilgili yerlere yatırması gereken tutar ile uzlaşma neticesinde %5 oranında elde ettiği kazanç arasında;

%28,65 yasal tevkifatlar tutarı: ...-TL

%5 indirim : - ...-TL

...-TL

fark söz konusudur. Gelir ve damga vergisi, SGK kesintisi ve işsizlik fonu gibi kesintileri yapıp ilgili yerlere yatırmak, ilgili mevzuatı uyarınca, İl Özel İdaresinin esas görevlerinin bir parçasıdır ve idare bundan imtina edemez; uzlaşma yoluyla bu türden kamu kaynaklarını tahsil görevinden ve sorumluluğundan kaçınamaz. Dolayısıyla şayet idare, uzlaşmaya varmaksızın icra emirlerini net tutarlara çevirterek ödeme seçeneğini kullansaydı bu konudaki sorumluluğunu yerine getirmiş ve kasasından daha az para çıkacak idi.

Bu durumda da icra emirleri üzerindeki hesaplamaların brüt tutar üzerinden yapıldığını ve yasal kesintilerin işçi ödemelerinden tahsil edilmesi gerektiğini icra dairelerine veya icra mahkemelerine bildirerek yasal kesintilerin yapılmasını sağlayacak idi. Veya söz konusu paraları brüt ödemiş olsa bile, işçilerin daha sonraki ücret alacaklarından bu kesintileri yapacak ve ilgili kamu idarelerine yatıracaktı. Oysa idarenin icra dairelerine ödeme yapmadan vekil avukatın hesabına tüm işçi alacağını ödemiş olması nedeniyle, brüt alacağın %28,65 oranında nete indirgenme fırsatından mahrum kalınmıştır.

Öte yandan savunmada ileri sürülen uzlaşma yetkisi yasada zikredilmiş olmakla birlikte; bu yetki mutlak olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır ve kamu zararına neden olacak şekilde kullanılamaz. İdare bütün işlemlerinde takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kullanması gerekir (Danıştay 12. D E. 1996/518 K. 1996/755 T. 12.3.1996- Danıştay 5. D E. 1988/3400 K. 1991/178 T. 12.2.1991- Danıştay 11. D E. 2001/3678 K. 2004/94 T. 21.1.2004). “Takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek yani idarenin aleyhine kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptali gerekir (Danıştay 5. D.E. 1995/2042 K. 1995/3914 T. 6.12.1995)”. Dolayısıyla sırf idarenin yasal uzlaşma yetkisini kullanarak protokolü imzalamış olduğunu ileri sürerek kamu zararının oluşmadığını ileri sürmek, kamu zararının varlığını ortadan kaldırmayacak olup, bizatihi bu protokolün imzalanmış olması idareyi zarara uğratmıştır ve idare görevlilerinin hatasını ve bu zararın kendilerinden geri alınması olgusunu ortadan kaldırmamaktadır.

Bu nedenle, ...-TL’nin tazminine hükmedilmesini teminen İlam hükmünün Bozularak Dairesine Gönderilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşleri ile)

B-) 216 sayılı İlam’ın 2’nci maddesinin (B) bendi ile, Avukat hesabına yatırılan ... TL’nin, ... TL’sinin avukatlık ücreti karşılığı olarak gösterildiği, ancak ödeme aşamasında idarece, avukatlık ücretinin ödenmesi sırasında serbest meslek makbuzu veya fatura aranmadığı anlaşıldığından söz konusu oluşabilecek vergilerin ilgili vergi dairesine intikal ettirilip ettirilmediği tespit edilemediğinden, söz konusu hususun ilgili vergi dairesince takibe alınmasının sağlanması amacıyla konunun Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına yazılmasına, karar verilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı temyiz dilekçesinde, davadan feragat gereği düzenlenen protokole göre Avukatın banka hesabına ödenen ...-TL avukatlık ücretinden 193 sayılı Kanunun 94’üncü maddesi gereği vergi tevkifatı yönünden ve serbest meslek kazancı için gelir vergisi beyanında bulunup bulunmadığı hususunda gerekli araştırmanın yapılması için Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına yazılması istemiyle kararın bozulması talep edilmiştir.

Söz konusu maddede temyiz konusu edilebilecek herhangi bir hüküm tesis edilemediğinden, Başsavcılığın talebi ile ilgili olarak Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, Oybirliğiyle,