Sayıştay 1. Dairesi 40445 Kararı - Özel İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 1

• Dosya No: 40445

• Tutanak No: 42272

• Tutanak Tarihi: 18.10.2016

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’inci maddesine istinaden düzenlenen ve 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1/B yerine 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1’in uygulanması

13-) 362 sayılı Ek İlam’ın 13’üncü maddesi ile, ...İlçe Özel İdaresinde çalışan ve Özel İdare ile Köy Hizmetlerinin 2005 yılında birleşmesinden sonra 2006 yılında İl Özel İdaresinde işe alınan işçilerin maaş ödemelerinde 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’inci maddesine istinaden düzenlenen ve 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1/B yerine 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1’in uygulanması sonucu,

A-) Derece ve kademe hesabında hata yapılması nedeniyle …-TL’ye, tazmin hükmü verilmiştir.

B-) Ek-1/B yerine, daha yüksek ücret öngörülen Ek-1’de yer alan ücret skalasının uygulanması nedeniyle …-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Hukuk Müşaviri sıfatıyla sorumlu tutulan ...’in 40445 sayılı dosyada, Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’in 40567 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçeleri özeti,

Başsavcılığın 40445 ve 40567 sayılı dosyalarda yer alan, tazmin hükmünün tasdiki gerektiğine dair görüşü,

İlam’da Genel Sekreter Vekili sıfatıyla sorumlu tutulan ...’in 40299 sayılı dosyada, yukarıda bahsedilen dilekçelerde ifade edilenlere ilave olarak belirttiği hususlar,

Başsavcılığın 40299 sayılı dosyada yer alan, tazmin hükmünün tasdiki gerektiğine dair mütalaası işbu İlamın 5’inci maddesinde belirtildiği gibidir.

İlam’da Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın 40436 sayılı dosyada yer alan dilekçesinde diğer sorumluların belirttiği hususlardan farklı olarak özetle;

İl genel idaresinin başı ve merciinin vali olduğunu; kaymakamın, valinin talimat ve emirlerini yürütmekle ödevli olduğunu; aynı zamanda valinin, il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğunu; il özel idaresini stratejik plana uygun olarak yönetmenin, il özel idaresinin kurumsal stratejilerini oluşturmanın, bu stratejilere uygun olarak bütçeyi, il özel idaresi faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini hazırlama ve uygulamanın, izleme ve değerlendirmenin, bunlarla ilgili raporları meclise sunmanın, yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmanın valilerin görevleri olduğunu; valilerin bu üst yönetim görevlerini yaparken, il özel idarelerinde iç ve dış denetim yaptırabileceklerini; denetimin, iş ve işlemlerin hukuka uygunluk, mali ve performans denetimini kapsadığını; iç kontrolün, mali hizmetler birimi tarafından yürütüldüğünü;

Vali ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğunu; ilçelere gönderilecek ödeneklerin, il özel idaresi mali kontrol yetkilisi tarafından vize edilmesinin yeterli olduğunu ve bu ödeneklerin harcanması sırasında ayrıca harcama öncesi kontrol işlemi yapılmadığını;

Vali yardımcıları ve kaymakamların, valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından valiye karşı sorumlu olduğunu; kaymakamların, valilerin İl özel idaresinin üst yöneticisi olarak aldığı kararların ve yaptığı sözleşmelerin hukuka uygunluğunu denetleme gibi bir yetki ve sorumluluklarının olmadığını; harcama yetkilisi olarak kaymakamların vali tarafından imzalanmış bir sözleşmenin hükümlerinin hukuka uygunluğunu denetleyerek ödeme yapmaktan imtina etmesini sağlayacak herhangi bir hükmün mevcut olmadığını; aksine harcama yetkilisi olarak kaymakamın, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu olduğunu; mevzuatın kaymakamlara tanımadığı bir denetim yetkisinin kaymakamlarca resen uygulanarak, vali tarafından sözleşmeyle işçilere verilen mali hakların kaymakamlarca engellenmesini beklemenin hayatın olağan akışına ve yönetim gerçeklerine de ters olduğunu; il özel idarelerinin kamu mali ve yönetim süreçlerini düzenleyen kanunların konuyla alakalı maddelerinin içeriğinden de anlaşılacağı üzere vali tarafından imzalanan bir sözleşme hükümlerinin meclis tarafından bütçeleştirilerek harcanmak üzere gönderildiği ilçe özel idaresinde bu harcama işleminin kaymakamca durdurmasına imkan verecek hiçbir düzenleme bulunmadığını; dolayısıyla, kendisi tarafından resen yapılan ve ortada kamu zararı olarak nitelenebilecek bir iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmasının söz konusu olmadığını;

Harcama yetkilisi olarak kaymakamın her ne kadar 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31,32 ve 33 üncü maddeleri kapsamında sorumlu olduğu düşünülebilirse de yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere valinin il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olması, il özel idaresi teşkilatının en üst amiri olarak il özel idaresi teşkilatını sevk ve idare etmesi, il özel idaresi personelini ataması vb. yetkilere sahip olması ve söz konusu protokolün bizzat valinin talimatıyla uygulama yetki ve gücüne sahip yönetici ve organlarınca karara bağlanarak imzalanıp onaylandıktan sonra, il özel idare sisteminde hiçbir karar alma sürecinde yetki sahibi olmayan ve özel idare yönetim organlarınca kararı alınan ödemeleri yapmak zorunda olan kaymakamların sorumlu tutulmasının hukuken ve vicdanen mümkün olmadığını belirterek kendisine yükletilen mali sorumluluğun kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın 40436 sayılı dosyada yer alan karşılama yazısında;

“... İl Özel İdaresi 2012 yılları hesabının 1 inci Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 362 sayılı ek ilamın 13. maddelerinde yer alan tazmin hükmünü Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz eden ...’ın ilgi yazı ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelendi.

Dilekçesinde:

‘5442 sayılı kanunun ile 5018 sayılı kanunun ilgili maddeleri gereği tazmin konusu olayda yetkili İl Özel İdarenin başı ve temsilcisinin Vali olduğunu ve söz konusu protokolü Valiyle birlikte diğer yetkililerin imzaladığını, karar sürecinde hiçbir yetkisinin olmadığını ileri sürerek kendisine sorumluluk atfedilmeyeceği gerekçesi ile tazmin kararındaki sorumluluğun kaldırılmasını’ istemektedir,

Yapılan ödeme dolayısıyla 5018 sayılı Kanunun 32. maddesi gereği sorumlu olduğundan bu hususla ilgili iddiaların reddi ile hükümdeki sorumluluğunun devamına, karar verilmesi uygun olur görüşündeyim.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

28.07.2009 tarihinde Türkiye Yol-İş Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) arasında 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır.

01.03.2009-28.02.2011 tarihleri arasında geçerli olan Sözleşmenin 17’nci maddesi uyarınca 01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınan işçilere, sözleşme ekinde yer alan EK-1/B ücret skalası üzerinden ödeme yapılması kararlaştırılmış ve bu hüküm 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi ve 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arasında geçerli olan 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde de aynen korunmuştur.

... İl Özel İdaresi, daimi işçilerinde Tez-Koop İş Sendikasına üye işçilerin bu sendikadan istifa ederek Yol-İş Sendikasına üye olmaları nedeni ile ilgililerin hangi sözleşme ve ücret skalasından faydalandırılması gerektiğine dair, 28.01.2010 tarih ve 849 sayılı yazı ile, Hukuk Müşavirliğinden görüş talep etmiştir.

Hukuk Müşavirliğinin 23.02.2010 tarih ve 1729 sayılı yazısında, “Yol-İş Sendikasına üye olan işçilerin tamamının Yol-İş Sendikası ile İl Özel İdaresi adına imzalanan sözleşmeden faydalandırılmaları, Yol-İş Sendikasına üye olup 2005 yılından sonra işe girenlerin ise idare ile ek protokol yapılarak aynı ücret skalasından faydalandırılabilecekleri görüş ve kanaatine varılmıştır.” denilmiştir.

Hukuk Müşavirliğinin de görüşü alınarak, Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi adına İl Valisi arasında 03.05.2010 tarihinde imzalanan Protokolün 3’üncü maddesinde; “... İl Özel İdaresi adına Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Yol-İş arasında işletme düzeyinde imzalanan 01/03/2009 – 28/02/2011 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17.maddesinde özetle ‘01.03.2005 tarihinden sonra işe ilke defa alınacak işçilere uygulanacak Ücret Skalası Ek-1/b’de belirlenmiştir…’ hükmü yer almaktadır.

... İl Özel İdaresinde Yol-İş Sendikası üyesi 803 (Sekizyüzüç) adet işçi personel bulunmakta olup, bu personelden 15 (Onbeş) adedi anılan Toplu iş Sözleşmesinin 17. maddesi kapsamında yer almakta olup, bu durum verimli çalışmayı sağlamak, işçilerin hak ve menfaatlerini dengelemek, karşılıklı iyi niyet ve güvenle iş barışı ve iş huzuru kavramlarını olumsuz yönde etkileyeceği, bu durumun oluşmasına mahal vermemek, işveren ve işçi arasındaki karşılıklı iyi niyetin daha sağlıklı temeller üzerine tesis edilmesi amacıyla ve ayrıca 15 (Onbeş) adet eski hükümlü ve özürlü kadrosunda istihdam edilen personellerin 803 (Sekizyüzüç) kişilik genel işçi sayısı içerisinde %1,8 gibi düşük bir orana tekabül ettiğinden, bu işçilerin söz konusu Toplu İş Sözleşmesinin eki 1 nolu Ücret Skalasından Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle intibaklarının yapılmasına esas olmak üzere iş bu protokol ... İl özel İdaresi ve Yol-İş Sendikası Şube Başkanlığı arasında karşılıklı olarak mutabakata varılarak tanzim edilmiştir.” denilmiş ve 01.03.2005 tarihi sonrası işe ilk defa giren işçilere, 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçerli olduğu tarihler arasında, daha yüksek yevmiye rakamlarını ihtiva eden Ek-1’de yer alan ücret skalasının uygulanmasına karar verilmiştir.

A-) İlam’ın (A) bendinde yer alan tazmin hükmü, işçi ücretlerinin hesabında derece ve kademe tespitinin yanlış yapılmasından dolayı verilmiştir.

Söz konusu tazmin kararında, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumluluğuna hükmedilmiş olup; sorumlular dilekçelerinde ve duruşma sırasında konu ile ilgili olarak herhangi bir izahatta bulunmamışlardır.

Bu itibarla, 362 sayılı Ek İlam’ın 13’üncü maddesinin (A) bendi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile,

(...’ın, “Anayasanın 10’uncu maddesinde ‘Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir’ kuralına yer verilmiştir. ‘Ücrette Adalet Sağlanması’ başlıklı 55’inci maddesi ise ‘Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ...’ şeklindedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘Eşit davranma ilkesi’ başlıklı 5 inci maddesinde, ‘İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz, işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.’ denilmektedir.

Yapılan ek protokol ile, aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarih farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliği giderilmiş ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirilmiştir. Bu nedenle, tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

B-) İlam’ın (B) bendinde yer alan tazmin hükmü, 28.07.2009 tarihinde Türkiye Yol-İş Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) arasında imzalanan ve takip eden dönem sözleşmelerinde de aynı hükmün yer aldığı, 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin ilk fıkrası uyarınca, 01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınacak işçilere uygulanacak Ek 1/B’de belirlenen ücret skalası yerine, Hukuk Müşavirliğinin de görüşü alınarak Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi adına İl Valisi ve Genel Sekreter Vekili arasında 03.05.2010 tarihinde imzalanan Protokol uyarınca, Ek-1’de yer alan ücret skalasının uygulanması gerekçesiyle verilmiştir.

Söz konusu tazmin kararında, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte;

-03.05.2010 tarihli Protokolü onaylayan ...’ın,

-Kararların uygulanması için ilgili karar yazısını Vali’ye takdim eden Genel Sekreter Vekili ...’in,

-Protokol hükümleri çerçevesinde 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan EK 1/B yerine, 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan EK-1’in uygulanmasının uygun olacağı yönünde görüş veren ...’in, sorumluluğuna hükmedilmiştir.

28.07.2009 tarihinde Türkiye Yol-İş Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası arasında imzalanan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin ilk fıkrasında;

“01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınacak işçilere uygulanacak ücret skalası Ek 1/B’de belirlenmiştir. Bu işçilerin intibakları işe ilk alındıkları pozisyonun başlangıç derecesinin birinci kademesine yapılır. Bu işçiler TİS(Toplu İş Sözleşmesi) hükümlerinden yararlanırlar.” denilmektedir.

Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi adına İl Valisi arasında 03.05.2010 tarihinde imzalanan Protokolün düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun,

“Toplu iş sözleşmesinin tanımı ve muhtevası” başlıklı 2’nci maddesinde; “Toplu iş sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir.”;

“Toplu iş sözleşmelerinin süresi ve bitimi” başlıklı 7’nci maddesinde; “…Toplu iş sözleşmesinin süresi, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamaz, kısaltılamaz ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemez.”;

“İşverenin toplu iş sözleşmesiyle bağlılığı” başlıklı 10’uncu maddesinde; “Sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf işveren sendikasının üyesi olan işverenin o sendika ile ilgisinin daha sonra herhangi bir suretle kesilmesi halinde dahi, söz konusu işveren o sözleşme ile bağlı kalır.”;

“Yetki” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Bir işveren sendikası, üyesi işverenlere ait işyerleri, sendika üyesi olmayan bir işveren ise kendi işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, bir işverenin sendika üyesi olması halinde, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi tamamen sendikaya geçmiş olmakla birlikte; işverenin sendika üyeliği devam ettiği sürece de bu yetki işveren sendikasında olacaktır. Hatta, işverenin sendika üyeliğinden ayrılması halinde dahi, yürürlükte bulunan toplu sözleşme hükümleri sözleşme süresi boyunca bağlayıcılık arz etmektedir.

Bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 22’nci maddesinin son fıkrasında yazılı olan “taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilirler” hükmünde yer alan “taraflar” ifadesinden, iş ilişkisinin taraflarını değil; toplu iş sözleşmesinin taraflarını yani, somut olayda sözleşmeyi imzalamış olan işçi ve işveren sendikalarını anlamak gerekir.

Ayrıca, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesinde:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir.

4857 Sayılı İş Kanununun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5’inci maddesi ise:

“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” şeklindedir.

Söz konusu maddelerde belirtilen eşitlik ve eşit davranma ilkeleri, bir kişiye tanınmış olan hakkın aynı şartlarda bulunan diğer kişilere de tanınmasını öngörmüştür. Dolayısıyla, farklı zamanlarda işe alınan ve kıdemleri farklı olan işçilere ödenecek ücretin toplu iş sözleşmesi ile farklılaştırılması halinin, Anayasa’nın 10’uncu maddesine aykırılığını ileri sürmek mümkün değildir. Keza, 4857 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki işverenin eşit davranma yükümlülüğünü, farklı niteliklere sahip işçilere mutlak olarak aynı kriterlerin uygulanması veya aynı ücretin ödenmesi olarak değerlendirmek de mümkün değildir.

Buna rağmen, İdarenin böyle bir eşitsizliğin olduğu ve bunun da iş barışını bozduğu yönünde bir tespiti olması halinde, yapılacak değişikliğin işçi ve işveren sendikaları arasından düzenlenecek olan sözleşme değişikliği ile giderilmesi gerekmekte olup; aksi durum, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununa aykırılık teşkil edecektir.

Bununla birlikte, 01.03.2005 tarihinden sonra işe başlayan işçiler için EK: 1/A ücret skalasının uygulanmasına dayanak teşkil ettiği iddia edilen ve ... Valiliği İl Özel İdare Genel Sekreterliği ile T.Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı arasında düzenlenen 03.05.2010 tarihli protokolün, sadece 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin uygulanmamasına ilişkin olduğu ve daha sonraki dönemlere ait 3. ve 4. Dönem Toplu İş Sözleşmelerini ilgilendiren ücret ödemelerine dayanak oluşturmadığı görülmüştür. Zira, 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arası için ödenecek ücretlerin belirlendiği 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde; 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arası için ödenecek ücretlerin belirlendiği skalalar 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde imza altına alınmış ve İlam’ın dayanağı olan 17’nci madde hükmü bu Sözleşmelerde aynen yerini korumuştur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir manevi unsur olarak sayılan kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde eylemin manevi unsuru olan kast gerçekleşmektedir. Kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kusurun varlığı gerekmektedir.

Buna göre, Hukuk Müşavirliğince verilen görüşlerin istişari nitelikte olması ve herhangi bir bağlayıcılığının bulunmaması nedeniyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde, 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin uygulanmamasına dair 03.05.2010 tarihli Protokolü imzalayan Vali ve Genel Sekreter Vekilinin de, daha sonraki dönemlere ilişkin Toplu İş Sözleşmelerine aykırı yapılan ödemelerden sorumlu tutulması mümkün değildir.

Buna karşın, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 ve 33’üncü maddeleri uyarınca harcama yetkilileri, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlileri de, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Bu itibarla, 362 sayılı Ek İlam’ın 13’üncü maddesinin (B) bendi ile verilen tazmin hükmü esas yönünden mevzuata uygun olmakla birlikte; yukarıda belirtilen gerekçelerle, sorumlulukların yeniden tespitini teminen hükmün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile,

(...’ın; “Çoğunluk kararına katılmakla beraber; “Hukuk Müşavirliğinin de görüşü alınarak, Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi(adına İl Valisi arasında 03.05.2010 tarihinde imzalanan Protokolün 3’üncü maddesinde;”….. bu işçilerin söz konusu Toplu İş Sözleşmesinin eki 1 nolu Ücret Skalasından Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle intibaklarının yapılmasına esas olmak üzere iş bu protokol ... İl özel İdaresi ve Yol-İş Sendikası Şube Başkanlığı arasında karşılıklı olarak mutabakata varılarak tanzim edilmiştir.” denilmiş ve 01.03.2005 tarihi sonrası(01.05.2016 ve 02.01.2016 tarihlerinde) işe başlamış olan işçilere, daha yüksek yevmiye rakamlarını ihtiva eden Ek-1’de yer alan ücret skalası uygulanmak üzere, işe başladıkları tarihten itibaren hesaplama yapılarak intibakları yapılmış ve Denetçinin tespit tarihine kadar ödemeleri yapılagelmiştir.

Sorumlu addedilenler tarafından, uygulamaya gerekçe olarak atıfta bulunulan 4734 sayılı İş Kanununun 5.maddesi “eşit davranma ilkesi”ni düzenlemiştir. Söz konusu maddede; “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.” denilmiştir.

Oysa, TİS’nin 17.maddesinde,” işin niteliğine ilişkin sebeplerin zorunlu kıldığı” farklı bir uygulama öngörülmüştür. Yine, aynı veya eşit değerde bir iş için “cinsiyet farkı dışında bir sebeple” daha düşük ücret kararlaştırılmıştır. Bu sebeple, düzenlemenin İş Kanununun 5.maddesine aykırı olduğu söylenemez.

İş hukukunda eşit davranma borcu; işverenin haklı nedenler bulunmaksızın işçiler arasında farklı davranamaması, haksız ayrımda bulunamaması ve keyfi davranışlardan kaçınması yükümlülüğünü ifade eder. Ancak aksini gerektiren esaslı bir neden varsa farklı uygulama yapılabilecektir. Örneğin işçinin eğitim durumu, tecrübesi, üretime katkısı, performansı gibi nedenler esaslı neden kabul edilebilir. Yani daha çok üretime katkısı olan veya görev ve sorumlulukları daha geniş, tecrübesi daha fazla olan işçi için farklı ücret söz konusu olabilecektir.

Bu itibarla, ilgili TİS hükmünün, TİS taraflarının iradesine ve hukuka uygun olduğu ve bu irade hilafına protokol ile düzenleme yapılamayacağı düşünülmektedir.

Sorumluluk hususunda;

Hukuk Müşavirince verilen görüşlerin istişari nitelikte olması ve herhangi bir bağlayıcılığının bulunmaması nedeniyle, sorumlu tutulmasının uygun olmadığı;

Aynı şekilde, 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin uygulanmamasına dair 03.05.2010 tarihli Protokolü imzalayan Vali ve Genel Sekreter Vekilinin de, daha sonraki dönemlere ilişkin olarak, benzer şekilde Toplu İş Sözleşmelerine aykırı yapılan ödemelerden dolayı sorumlu tutulmasının uygun olmadığı görüşüne iştirak edilmektedir.

Ancak; diğer sorumlular, İlamda yer alan müşterek savunmalarında;

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra değişiklik yapılmasıyla ilgili açık bir hüküm bulunmadığını; söz konusu Kanunun “Toplu iş sözleşmesinin şekli ve süresi” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, toplu iş sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamayacağı, kısaltılamayacağı ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemeyeceğinin düzenlendiğini, ancak sonradan değişiklik yapılmasına ilişkin herhangi bir yasak getirilmediğini; bu nedenle, tarafların anlaşarak toplu iş sözleşmesinde değişiklik yapabileceklerinin kabul edildiğini,

Ayrıca, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 17.01.2014 tarih ve 922 sayılı görüşünde, taraflar arasında yapılacak ek bir protokolle, 01.03.2005 tarihinden sonra işe girenlere, 2005’ten önce işe girenlerle aynı ücret skalasının uygulanarak mağduriyetlerinin giderilebileceğinin ifade edildiğini,

Bu gerekçelere istinaden, kendi inisiyatifleri dışında Valilik Makamı ile Sendika Şube Başkanlığı arasında düzenlenen Protokol gereğince söz konusu uygulamanın yapıldığını,

belirtmişlerdir.

Diğer taraftan; 03.05.2010 tarihli Protokol, 01.03.2009-28.02.2011 tarihleri arasını kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesi döneminde gerçekleştirilmiştir. Protokolün 3’üncü maddesinde; “...bu işçilerin söz konusu Toplu İş Sözleşmesinin eki 1 no.lu Ücret Skalasından Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle intibaklarının yapılmasına esas olmak üzere iş bu protokol ... İl özel İdaresi ve Yol-İş Sendikası Şube Başkanlığı arasında karşılıklı olarak mutabakata varılarak tanzim edilmiştir.” Denilmiştir.

Anlaşıldığı üzere, işçilerin intibakları Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle 1 no.lu Ücret Skalasından yapılmış, derece ve kademeleri ve yevmiyeleri belirlenmiş ve uygulama diğer (3.ve4.dönem)TİS dönemlerinde de aynı şekilde devam ettirilmiştir.

Kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Bu meyanda, Hukuk Müşavirliğinden ve Çalışma Bakanlığından görüş alındığı ve Protokolün bu görüşe göre düzenlendiği; bu yapılırken de mevzuat hükümlerinin farklı yorumlandığı hususları göz önüne alındığında, yoruma açık bir konuda bu şahısların kasıt, kusur veya ihmallerinden söz edilemez.

Ayrıca; 4857 sayılı İş Kanununun 62. maddesinde; ”Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.“ denilmektedir.

Bu hüküm karşısında,(intibaklarının Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle yapıldığı düşünüldüğünde) her ne sebeple olursa olsun kazanılmış bir hakkın işçiden geri alınması ve işçi ücretlerinde bu şekilde bir azaltmaya gidilmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 62. maddesi hükmüne aykırı olduğu düşünülmektedir. İş Mahkemelerinde İdare aleyhine açılan alacak davalarında; İş Kanununun 62.maddesine aykırı işlem yapılamayacağı, arttırılmış ücret uygulamasından sonra ücretin azaltılması yoluna gidilemeyeceği belirtilerek, davaların kabulüne karar verilmektedir.

Bu itibarla, yeniden hüküm verilirken, sorumluluk yönü ile bütün bu hususların da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” şeklindeki ilave görüşü ile birlikte,)

(...’ın, “Anayasanın 10’uncu maddesinde ‘Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir’ kuralına yer verilmiştir. ‘Ücrette Adalet Sağlanması’ başlıklı 55’inci maddesi ise ‘Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ...’ şeklindedir.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra değişiklik yapılmasıyla ilgili açık bir hüküm bulunmamaktadır. Söz konusu Kanunun ‘Toplu iş sözleşmesinin şekli ve süresi’ başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, toplu iş sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamayacağı, kısaltılamayacağı ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemeyeceği düzenlenmiş, ancak sonradan değişiklik yapılmasına ilişkin herhangi bir yasak getirilmemiştir. Kanun koyucu sonradan değişikliğe ilişkin olarak süre dışında bir kısıtlamaya yer vermemiştir. Bu nedenle, tarafların anlaşarak toplu iş sözleşmesinde değişiklik yapabileceklerinin, her iki tarafın bu konudaki rızasına bağlı olduğu kabul edilir.

Ayrıca, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 33’üncü maddesinin beşinci fıkrasında, toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmelerin, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremeyeceği ifade edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘Eşit davranma ilkesi’ başlıklı 5 inci maddesinde, ‘İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz, işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.’ denilmektedir.

Yapılan ek protokol ile, aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarih farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliği giderilmiş ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirilmiştir. Bu nedenle, tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)