Sayıştay 1. Dairesi 40444 Kararı - Özel İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 1

• Dosya No: 40444

• Tutanak No: 42293

• Tutanak Tarihi: 18.10.2016

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’inci maddesine istinaden düzenlenen ve 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1/B yerine 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan Ek-1’in uygulanması

3. ) 216 sayılı İlam’ın 1’inci maddesi ile, ... İl Özel İdaresinde çalışan ve Özel İdare ile Köy Hizmetlerinin 2005 yılında birleşmesinden sonra 2006 yılında il özel idaresinde işe alınan işçinin/işçilerin maaş ödemelerinde 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesine istinaden düzenlenen ve 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan Ek 1/B yerine 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan Ek 1’in uygulanması sonucu,

A-) Derece ve kademe hesabında hata yapılması nedeniyle oluşan ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

B-) Ek 1/B yerine Ek/1’de yer alan ücret skalasının uygulanması nedeniyle oluşan ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Hukuk Müşaviri sıfatıyla sorumlu tutulan ... 40444 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle,

Kararın hukukun genel ilkelerine, Anayasa’ya, İş Kanunu’na, Yargıtay’ın yerleşik kararlarına, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’na, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu’na, idarelerin işleyişine, çalışma hayatı koşullarına ve Sayıştay’ın bu konuya ilişkin önceki kararlarına aykırı olduğunu;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının eşitlik ilkesine esas 10’uncu maddesinin son fıkrasında yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunun Eşit Davranma İlkesi başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İşveren esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi çalışan işçiye belirsiz süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.” hükmü,

4857 Sayılı İş Kanununun 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Aynı ve eşit değerde bir işçi için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücretle çalıştırılamaz.” hükmü,

Aynı Kanunun, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi başlıklı 22’nci maddesinin son fıkrasında yer alan “Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz” hükümleri doğrultusunda ... İl Özel İdaresi ile Yol-İş Sendikaları arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesine istinaden, 2005 yılından sonra işe giren ve EK-1/B skalasından ücretlerini alan 15 işçiye, EK-1 nolu ücret skalasının uygulanmasına esas olmak üzere 03.05.2010 tarihinde ... Valiliği İl Özel İdaresi ile Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şubesi arasında protokol tanzim edildiğini ve bu protokol çerçevesinde bahsi geçen işçilere, anılan Toplu İş Sözleşmesinde yer alan EK-1 nolu ücret skalasının uygulandığını;

Bu protokolün düzenlenmesindeki temel amacın aynı işyerinde, aynı işi yapan personeller arasındaki ücret adaletsizliğinin ve eşitsizliğin giderilerek iş barışının sağlanması olduğunu;

İlam’da İl Valisinin böyle bir protokolü tanzim etmekte yetkisiz olduğunun değerlendirildiğini; Toplu İş Sözleşmesinde İl Özel İdaresini temsilen bulunan TÜHİS’in, İl Valisinin onayı alınmadan zaten Özel İdareyi temsil etme yetkisini alamayacağını; Toplu İş Sözleşmesi görüşmelerinde TÜHİS’in işveren temsilcisi olarak yer aldığını ve işverenin doğal olarak İl Özel İdaresi olduğunu; 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun vermiş olduğu yetki ile İdarenin başının Vali olduğunu;

Bu protokolün, 4857 sayılı Yasanın 22’nci maddesinin son fıkrası hükmü çerçevesinde, İşveren ve ... İl Özel İdaresinde çalışan işçilerin yasal temsilcisi olan Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şubesi arasında düzenlenmiş olduğunu;

Aynı konu ile ilgili olarak Tekirdağ İl Özel İdaresinde çalışan ve 1/B skalasından ücret alan işçilerin 1 nolu skaladan faydalandırılmasına esas olmak üzere protokol düzenlenip, düzenlenemeyeceği konusunda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 01.08.2012 tarih ve 9784 sayılı görüş yazında “...söz konusu protokole göre 2005 yılından sonra işe giren 10 adet işçiye Ek 1 ücret skalasının uygulanmasında yasal olarak herhangi bir engel olmadığı düşünülmektedir.” denildiğini ve bu durumun tesis edilen işlemin yerindeliğini destekleyici nitelikte olduğunu;

Ayrıca Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.03.2008 tarih ve 2007/26230 esas ve 2008/5312 sayılı kararında; “işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak, eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye ceza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre işveren talimat verirken eşit işlem borcuma riayet etmekle de yükümlüdür.” denildiğini;

Daire kararında tazminine karar verilen konuyla aynı evsafta işleme esas olmak üzere Düzce İl Özel İdaresi 2012 yılı hesabı ile ilgili olarak düzenlenen sorgu raporunun yapılan yargılanması sonunda Sayıştay 1. Dairesinin 13.03.2014 tarih ve 10319 sayılı ilamında özetle, … alınan bu kararla, aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarih farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliği giderilmiş ve yukarıda belirtilen kanun hükmünün ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirilmiştir.

Bu nedenle mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir, denildiğini;

Konuya çalışma koşulları açısından bakmak gerekirse, kıdem açısından aralarında ay hatta gün farkı bulunan ve aynı işi yapan personel arasında skala ücret uygulaması nedeniyle ciddi ücret farkı bulunduğunu; 2005 yılından sonra işe alınan bir işçinin daha önce işe alınan ve aynı işi yapan, kendisinden bir yıl daha kıdemli arkadaşının aldığı ücreti 10 yıl geçse dahi alamadığını; bu durumun kurumlardaki çalışma barışı açısından sorun yarattığını;

Çalışanlara adil bir ücret verilmesi hakkının, Avrupa Sosyal Şartının 4’üncü maddesinde ayrıntılı biçimde düzenlendiğini; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun çeşitli kararlarında işçi ücretinden indirime gidilemeyeceği sonucuna varılırken Avrupa Sosyal Şartından söz edilmiş olduğunu;

Konunun Anayasanın 10 ve 55’inci maddelerinde de ifade edildiğini ve 10’uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verildiğini; “Ücrette Adalet Sağlanması” başlıklı 55’inci maddesinin “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ...” şeklinde olduğunu;

Temyize konu hususun, eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, AB Anlaşmaları, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alındığını;

4857 sayılı İş Kanununun 9’uncu maddesinde, iş sözleşmesinin taraflarının kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı olmak üzere ihtiyaçlarına göre sözleşme düzenleyebilecekleri kuralının yer aldığını; Yargıtay’a göre, iş ilişkisinin taraflarının yasalardaki emredici kurallara uymak şartıyla iş ilişkisinde dikkate alınacak kuralları serbestçe seçebileceklerini; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 10.04.1970 tarih 101 Esas 348 Karar sayılı içtihadı ile “İş Kanununa ait hükümlerin, kural olarak nispi nitelikte emredici hükümleri olduğu şüphe dışıdır. Şu anlamda ki İş Kanununda öngörülen haklar işçi için asgari olup bir taban teşkil eder bu tabanın üstüne çıkılabilir lakin altına inilemez.” denildiğini; Bir başka söyleyişle kamu düzeninin sınırlayıcı etkisinin, kural olarak sadece işveren için söz konusu olabileceğini; o halde tarafların toplu iş sözleşmelerine, işçi yararına, kanundakinden ve uygulamadan farklı hükümler koymalarının cazip olduğunu;

İş sözleşmesinin taraflarının sözleşme serbestisi ilkesince iradeleri ile sözleşme hükümlerini değiştirebileceklerini; İl Özel İdaresi, işçilerle yapılan Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olduğundan, İş Hukukunun temel ilkelerinden olan “İşçi Lehine Yorum” ilkesi gereği ve yukarıda belirtilen tüm bu müktesebat ve Anayasanın eşitlik ilkesine göre aynı işi yapan işçiler arasındaki ücret adaletsizliği dikkate alındığında, işçilerin verimli çalışmasını sağlamak, işçilerin hak ve menfaatlerini dengelemek, karşılıklı iyi niyet ve güvenle iş barışı ve iş huzurunu olumsuz yönde etkileyeceği, bu durumun oluşmasına mahal vermemek, işveren ve işçi arasındaki karşılıklı iyi niyetin daha sağlıklı temeller üzerine tesisi amacıyla, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 01.08.2012 tarih B.13.0ÇGM.0.12.01.00/103/9784 sayılı yazılarında işçilerin ve işverenlerin Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 5’inci maddesine aykırı olmamak koşulu ile serbest iradeleri ile hüküm koyabileceklerinin belirtilmiş olduğunu;

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra değişiklik yapılmasıyla ilgili açık bir hüküm bulunmadığını; söz konusu Kanunun “Toplu iş sözleşmesinin şekli ve süresi” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, toplu iş sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamayacağı, kısaltılamayacağı ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemeyeceğinin düzenlendiğini, ancak sonradan değişiklik yapılmasına ilişkin herhangi bir yasak getirilmediğini; bu nedenle, tarafların anlaşarak toplu iş sözleşmesinde değişiklik yapabileceklerinin kabul edildiğini; aksi halde, toplu iş sözleşmesinin süresine ilişkin değişiklik yapılamayacağına dair yasağın bir anlamının kalmayacağını; kaldı ki öğretide de buradan hareketle, tarafların sonradan anlaşarak toplu iş sözleşmesinin süre dışında kalan hükümlerinde değişiklik yapabileceklerinin kabul edildiğini; Ayrıca, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 33’üncü maddesinin beşinci fıkrasında, toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmelerin, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremeyeceğinin ifade edildiğini;

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde: “(Ek: 6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.” denilmekte olduğunu;

İşverenin eşit davranma borcunun olduğunu ve bunun hukuki dayanağının, Anayasanın 10’uncu maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddesi olduğunu;

Tokat 1. İş Mahkemesinin 2009/134 Esas-Karar numaralı ilamında, 2005 sonrası işe girenlere, Toplu İş Sözleşmesi Ek-1/A ücret skalasının uygulanması gerektiğine karar verildiğini;

Ayrıca, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 17.01.2014 tarih ve 922 sayılı görüşünde, taraflar arasında yapılacak ek bir protokolle, 01.03.2005 tarihinden sonra işe girenlere, 2005’ten önce işe girenlerle aynı ücret skalasının uygulanarak mağduriyetlerinin giderilebileceğinin ifade edildiğini;

Kendisi tarafından verilen hukuki görüşün istişari nitelikte olduğunu ve sahip olduğu hukuki bilgi ve birikim neticesinde oluşan kanaati olduğunu; sorulan konuya ilişkin görüş bildirmemesinin mümkün olmadığını; Sayıştay makamlarınca tazmin hususu çıkacak korkusu ile hukuki kanaatini bildirmemesinin mümkün olmadığını; bu nedenle kuruma bildirdiği hukuki görüşten dolayı tazmin hükmüne tabi tutulmasının doğru olmadığını;

Ayrıca idarece görüş sorulması safhasında ... İl Özel İdaresi’nin TÜHİS’e üye olduğuna ilişkin herhangi bir belge veya bilginin de kendisine ulaştırılmadığını; İlam’da da, görüş verilen tarihte ... İl Özel İdaresi’nin TÜHİS’e üye olduğuna ilişkin herhangi bir şeyin ortaya koyulmadığını; bu hususun tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirdiğini belirterek, savunmaya esas olmak üzere yukarıda bahsedilen yasal dayanaklar doğrultusunda işlemin yasal gerekçelerine dayanması ve işçiler arasındaki adaletsizliği gidermiş olmasından ötürü daire kararının bozularak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Başsavcılığın 40444 sayılı dosyada yer alan karşılama yazısında;

“216 sayılı ilamın 1,14,22 ve 23 ile 362 sayılı ek ilamın 5,13,14ve 15 maddeleri ile ilgili olarak:

‘Özel İdareleri ile Yol-İş sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin 17. maddesine düzenlenen ücret skalasında 2005 yılından sonra işe giren ve ek 1/B skalasında ücret alan işçilere İl Özel İdarisi ile Yol-İş sendikası ... Şubesi arasında yapılan protokol gereği EK/1 nolu ücret skalasının uygulanmasının h Anayasanın 10. maddesi 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin dilekçesinde belirtilen benzeri olaylarla ilgili emsal kararma uygun olduğunu ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını’ istemektedir.

Usul Yönünden:

6085 sayılı Kanun’un 48. maddesi gereği yargılamaya esas raporlar mali yılsonu itibari ile düzenlenir ve 6085 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri gereği yargılanıp karar bağlanır. Açık olan bu hükümler karşısında 12012 ve 2013 yıllarına ilişkin düzenlenen raporlara ilişkin dairesince verilmiş iki ayrı karar bulunmaktadır. Sorumlu söz konusu yıllara ilişkin iki ilamı 6085 sayılı Kanun’un 55 maddesi gereği 2. ayrı temyiz dilekçe ile temyiz etmesi gerektiği halde her iki karara karşı tek dilekçe vererek temyiz talebinde bulunması yasal olmadığından talebin esasa girilmeden reddine,

Esas yönünden:

Özel İdarelerinde çalışan işçilerle ilgili T.Yol-İş Sendikası arasında imzalanan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17. maddesi 3 ve 4. dönemi kapsayan toplu İş Sözleşmesinde de aynen korunduğundan anılan madde gereği 2005 yılından sonra işe gireceklere EK 1/B skalasından ücret hesaplanmasının yapılması gerekmektedir.

Dava konusu toplu sözleşmenin tarafları Yol-İş Sendikası ile TÜHİS olup 2822 sayılı Kanun’un 2,7,10 ve 12. maddeleri gereği toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi yukarda adı geçen taraflara aittir. Anlaşılacağı üzere Toplu İş Sözleşmesi Vali ve ilgili sendikanın il şubesi arasında yapılan bir protokolle değiştirilme yetkisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca yetkisiz taraflarca imzalanan protokole göre Toplu İş Sözleşmesi Ek/1 nolu ücret skalasından işçilerin faydalandırılmak suretiyle ücret ödemesi mümkün değildir.

Diğer taraftan ileri sürülen eşitlik ilkesinin Anayasanın 10. ile 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamı ile hiçbir ilgisi bulunmadığı gibi emsal gösterilen Yargıtay kararlarının ile benzer olmadığından bu yöndeki iddiaları geçersiz olduğundan tazmin hükmünün tasdikine, karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

İlam’da Genel Sekreter Vekili sıfatıyla sorumlu tutulan ... 40430 sayılı dosyada, yukarıdaki dosyada yer verilen hususlardan farklı olarak özetle;

İlam’a konu işlemi tekemmül ettiren Valilik makamının 5302 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde il özel idaresinin 3 organından biri olarak tadat edildiğini ve aynı Kanunun 29’uncu maddesi ile il özel idaresinin başı ve temsilcisi olarak tespit edildiğini; İl Özel İdaresinin hakları ve menfaatlerini (ücret adaletsizliğinin ve eşitsizliğin giderilerek iş barışının sağlanması dahil) korumak ve il özel idaresi teşkilatının sevk ve idaresi ile sorumlu olan Vali’nin, TÜHİS ile Yol-İş sendikaları arasında akdedilen 01.03.2009 - 28.02.2011 dönemini kapsayan 2. dönem toplu iş sözleşmesinin 1’inci maddesinin de yinelediği gibi İl Özel İdaresini temsilen işveren hak ve sıfatını haiz olup işveren temsilcine (TÜHİS) verdiği yetkinin bizatihi asli sahibi olduğunu; asıl yetki sahibinin yetkisini her zaman kullanabileceği gibi, yetkilendirdiği kişilerce kullanılmasını isteyebileceğini ve ayrıca kapsamını genişletip daraltabileceğini; bu durumda İlam içeriğinde belirtildiği gibi, Devlet veya idare adına hukuksal işlemlerde bulunma yetkisi bulunmayan bir kimsenin yetki kullanması manasına gelen, bir yetki gaspının oluşmadığını; Toplu İş Sözleşmesinde İl Özel İdaresini temsilen bulunan TÜHİS’in, İl Valisinin onayı alınmadan zaten İl Özel İdaresini temsil etme yetkisini alamayacağını;

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun vermiş olduğu yetkinin İdarenin başı olan Vali tarafından istimal edilebileceğini; TÜHİS’in Anayasanın 127’nci maddesi gereğince kurulmuş üç mahalli idare kuruluşundan biri olan ve her biri ilgili kanunu doğrultusunda müstakil bir kamu tüzel kişisi olan İl Özel İdarelerinin üstünde bir kamu kurumu olmadığını; Kamu işverenlerinin ağırlıklı olduğu Sendikaya üyeliğin yasal bir zorunluluk olmadığını ve meri mevzuatta bu Sendikaya kamu kurumu niteliğinde olmayan özel sektör işverenlerinin üye olmasına yahut tersinden düşünüldüğünde kamu işverenlerinin bu sendika dışında bir sendikaya üye olmasını engelleyici hiçbir hüküm bulunmadığını; dolayısıyla yetki anlamında muhtel olan hakkı kamu hukuku ve idare hukuku açısından yetki gaspı vb. bağlamda korunması gerekli bir devlet kuruluşu olmadığını; haddizatında TÜHİS tarafından bu anlamda niza ve dava konusu edilmiş bir hususun da bulunmadığını; üstelik İnsan Kaynakları Müdürlüğünce işlem tesis edilmeden önce işçilerin bu yöndeki talepleri TÜHİS’e sorulduğunda, böyle bir değişikliğe dair protokolün Vali ve Yol İş Sendikası tarafından imzalanmasının daha uygun olacağının TÜHİS yetkilileri tarafından belirtildiğini;

Bunun dışında, sadece yukarıda zikredilen toplu iş sözleşmesinin hükümleri açısından bakılsa dahi, yetki anlamında İlama konu olan işlemin tesisine yönelik bir aykırılık bulunmadığının görüleceğini; zira toplu sözleşmenin, işçinin müracaatı ve yapılacak işlem ve anlaşmazlıkların çözümü ile ilgili 81 ve 82’nci maddelerinin özetle, işçilerin sözleşmeye ait hususlarla ilgili yazılı taleplerini öncelikle kendi kurumlarına, çözülmediği takdirde müteakiben bulunduğu yerde mevcut işçi temsilciliği şubelerine, netice alınmadığı takdirde ise sendika üst kurullarına yansıtan bir mekanizma öngördüğünü; İlama konu olan işleme bakıldığında yapılanın işlemin özünde sadece giriş tarihi nedeniyle farklı muameleye tabi tutulan engelli ve hükümlü personelin durumlarının düzeltilmesine ilişkin taleplerinin bu madde çerçevesinde yerelde neticeye bağlanmasından ibaret olduğunun görülebileceğini;

Yukarıda zikredilen kanun hükümleri, konuyla birinci dereceden ilgili bakanlık birimlerinin hukuki görüş yazıları, İş Mahkemeleri ve Yargıtay kararları, temyiz talebine konu olan İlamı veren Sayıştay 1. Dairesinin (aynı konuda ve aksi yönde olarak) yapılan ödemelerin mevzuata uygunluğunu teyit eden daha önceki kararı, doktrin anlamında uzman denetçi görüşleri birlikte değerlendirildiğinde vali yardımcısı iken tedviren vekalet ettiği ... İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği görevi esnasında İl Valisinin takdirine arz ettiği protokol konusu işlemin hukuka uygun olduğunu ve 5018 ve 6085 sayılı Kanunlarda irdelenen bir kamu zararı oluşmadığını; ayrıca mezkur kanunların mali sorumluluğun tekemmül etmesi için kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalini aradığını; söz konusu işlemde adil ve mevzuata uygun bir işlem tesis edebilmek için tüm imkanların azami ölçüde tüketildiğini; dolayısıyla bir kasıt, kusur ve ihmalden söz edilemeyeceğini; hiçbir meri mevzuatta işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olduğuna dair sarih bir hüküm bulunmadığını, bilakis yukarıda zikredilen hususlar muvacehesinde hem vicdani hem de hukuki olarak destek bulduğunu;

Tüm bu esasa dair tartışma dışında ilamların muhtevasından idarenin yapmış olduğu işlemin münhasıran 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. dönem toplu iş sözleşmesinin uygulanmasına yönelik karşılıklı irade uyumu ile teşekkül ettirilmiş bir tasarruf olmasına rağmen dahlinin bulunmadığı, görevde bulunmadığı ve dolayısıyla sorumlu olmadığı bahse konu ilk sözleşmeden bağımsız ve 01.03.2011-28.02.2013 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesine taalluk eden yevmiye tarihli ödemelerden sorumlu tutulduğunun görüldüğünü;

Bunun da esasen birbirinden bağımsız ve ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken toplu sözleşme ve hukuk mantığı açısından yanlış bir değerlendirme olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın 40430 sayılı dosyada yer alan görüşünde;

“Usul Yönünden:

6085 sayılı Kanunun 48. maddesi gereği yargılamaya esas raporlar mali yılsonu itibari ile düzenlenir ve 6085 sayılı Kanunun ilgili maddeleri gereği yargılanıp karar bağlanır. Açık olan bu hükümler karşısında 2012 ve 2013 yıllarına ilişkin düzenlenen raporlara ilişkin dairesince verilmiş iki ayrı karar bulunmaktadır. Sorumlu söz konusu yıllara ilişkin iki ilamı 6085 sayılı kanunun 55. maddesi gereği 2. ayrı temyiz dilekçe ile temyiz etmesi gerektiği halde tek dilekçe vererek temyiz talebinde bulunması yasal olmadığından talebin esasa girilmeden reddine,

Esas yönünden:

Özel idarelerinde çalışan işçilerle ilgili T.Yol-İş sendikası arasında imzalanan 2. Dönem toplu iş sözleşmesinin 17. maddesi 3 ve 4. dönemi kapsayan toplu İş sözleşmesinde de aynen korunduğundan anılan madde gereği 2005 yılından sonra işe gireceklere EK 1/B skalasından ücret hesaplanmasının yapılması gerekmektedir.

Dava konusu toplu sözleşmenin tarafları Yol-İş Sendikası ile TÜHİS olup 2822 sayılı Kanunun 2,7,10 ve 12. maddeleri gereği toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi yukarda adı geçen taraflara aittir. Anlaşılacağı üzere Toplu İş Sözleşmesi Vali ve ilgili sendikanın il şubesi arasında yapılan bir protokolle değiştirilme yetkisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca yetkisiz taraflarca imzalanan protokole göre Toplu İş Sözleşmesi Ek/1 nolu ücret skalasından işçilerin faydalandırılmak suretiyle ücret ödemesi mümkün değildir.

Diğer taraftan ileri sürülen eşitlik ilkesinin Anayasanın 10. maddesi ve 4857 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamı ile hiçbir ilgisi bulunmadığı gibi emsal gösterilen Yargıtay kararlarının içeri ile benzer olmadığından bu yöndeki iddiaları geçersizdir.

Bu durum karşısında tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan ..., ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

28.07.2009 tarihinde Türkiye Yol-İş Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) arasında 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır.

01.03.2009-28.02.2011 tarihleri arasında geçerli olan Sözleşmenin 17’nci maddesi uyarınca 01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınan işçilere, sözleşme ekinde yer alan EK-1/B ücret skalası üzerinden ödeme yapılması kararlaştırılmış ve bu hüküm 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi ve 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arasında geçerli olan 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde de aynen korunmuştur.

... İl Özel İdaresi, daimi işçilerinde Tez-Koop İş Sendikasına üye işçilerin bu sendikadan istifa ederek Yol-İş Sendikasına üye olmaları nedeni ile ilgililerin hangi sözleşme ve ücret skalasından faydalandırılması gerektiğine dair, 28.01.2010 tarih ve 849 sayılı yazı ile, Hukuk Müşavirliğinden görüş talep etmiştir.

Hukuk Müşavirliğinin 23.02.2010 tarih ve 1729 sayılı yazısında, “Yol-İş Sendikasına üye olan işçilerin tamamının Yol-İş Sendikası ile İl Özel İdaresi adına imzalanan sözleşmeden faydalandırılmaları, Yol-İş Sendikasına üye olup 2005 yılından sonra işe girenlerin ise idare ile ek protokol yapılarak aynı ücret skalasından faydalandırılabilecekleri görüş ve kanaatine varılmıştır.” denilmiştir.

Hukuk Müşavirliğinin de görüşü alınarak, Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi adına İl Valisi arasında 03.05.2010 tarihinde imzalanan Protokolün 3’üncü maddesinde; “... İl Özel İdaresi adına Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) ile Yol-İş arasında işletme düzeyinde imzalanan 01/03/2009 – 28/02/2011 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17.maddesinde özetle ‘01.03.2005 tarihinden sonra işe ilke defa alınacak işçilere uygulanacak Ücret Skalası Ek-1/b’de belirlenmiştir…’ hükmü yer almaktadır.

... İl Özel İdaresinde Yol-İş Sendikası üyesi 803 (Sekizyüzüç) adet işçi personel bulunmakta olup, bu personelden 15 (Onbeş) adedi anılan Toplu iş Sözleşmesinin 17. maddesi kapsamında yer almakta olup, bu durum verimli çalışmayı sağlamak, işçilerin hak ve menfaatlerini dengelemek, karşılıklı iyi niyet ve güvenle iş barışı ve iş huzuru kavramlarını olumsuz yönde etkileyeceği, bu durumun oluşmasına mahal vermemek, işveren ve işçi arasındaki karşılıklı iyi niyetin daha sağlıklı temeller üzerine tesis edilmesi amacıyla ve ayrıca 15 (Onbeş) adet eski hükümlü ve özürlü kadrosunda istihdam edilen personellerin 803 (Sekizyüzüç) kişilik genel işçi sayısı içerisinde %1,8 gibi düşük bir orana tekabül ettiğinden, bu işçilerin söz konusu Toplu İş Sözleşmesinin eki 1 nolu Ücret Skalasından Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle intibaklarının yapılmasına esas olmak üzere iş bu protokol ... İl Özel İdaresi ve Yol-İş Sendikası Şube Başkanlığı arasında karşılıklı olarak mutabakata varılarak tanzim edilmiştir.” denilmiş ve 01.03.2005 tarihi sonrası işe ilk defa giren işçilere, 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçerli olduğu tarihler arasında, daha yüksek yevmiye rakamlarını ihtiva eden Ek-1’de yer alan ücret skalasının uygulanmasına karar verilmiştir.

A-) İlam’ın (A) bendinde yer alan tazmin hükmü, işçi ücretlerinin hesabında derece ve kademe tespitinin yanlış yapılmasından dolayı verilmiştir.

Söz konusu tazmin kararında, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumluluğuna hükmedilmiş olup; sorumlular dilekçelerinde ve duruşma sırasında konu ile ilgili olarak herhangi bir izahatta bulunmamışlardır.

Bu itibarla, 216 sayılı İlam’ın 1’inci maddesinin (A) bendi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile,

(...’ın, “Anayasanın 10’uncu maddesinde ‘Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir’ kuralına yer verilmiştir. ‘Ücrette Adalet Sağlanması’ başlıklı 55’inci maddesi ise ‘Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ...’ şeklindedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘Eşit davranma ilkesi’ başlıklı 5 inci maddesinde, ‘İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz, işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.’ denilmektedir.

Yapılan ek protokol ile, aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarih farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliği giderilmiş ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirilmiştir. Bu nedenle, tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

B-) İlam’ın (B) bendinde yer alan tazmin hükmü, 28.07.2009 tarihinde Türkiye Yol-İş Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) arasında imzalanan ve takip eden dönem sözleşmelerinde de aynı hükmün yer aldığı, 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin ilk fıkrası uyarınca, 01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınacak işçilere uygulanacak Ek 1/B’de belirlenen ücret skalası yerine, Hukuk Müşavirliğinin de görüşü alınarak Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi adına İl Valisi ve Genel Sekreter Vekili arasında 03.05.2010 tarihinde imzalanan Protokol uyarınca, Ek-1’de yer alan ücret skalasının uygulanması gerekçesiyle verilmiştir.

Söz konusu tazmin kararında, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte;

-03.05.2010 tarihli Protokolü onaylayan ...’ın,

-Kararların uygulanması için ilgili karar yazısını Vali’ye takdim eden Genel Sekreter Vekili ...’in,

-Protokol hükümleri çerçevesinde 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan EK 1/B yerine, 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan EK-1’in uygulanmasının uygun olacağı yönünde görüş veren ...’in, sorumluluğuna hükmedilmiştir.

28.07.2009 tarihinde Türkiye Yol-İş Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası arasında imzalanan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin ilk fıkrasında;

“01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınacak işçilere uygulanacak ücret skalası Ek 1/B’de belirlenmiştir. Bu işçilerin intibakları işe ilk alındıkları pozisyonun başlangıç derecesinin birinci kademesine yapılır. Bu işçiler TİS(Toplu İş Sözleşmesi) hükümlerinden yararlanırlar.” denilmektedir.

Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi adına İl Valisi arasında 03.05.2010 tarihinde imzalanan Protokolün düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun,

“Toplu iş sözleşmesinin tanımı ve muhtevası” başlıklı 2’nci maddesinde; “Toplu iş sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir.”;

“Toplu iş sözleşmelerinin süresi ve bitimi” başlıklı 7’nci maddesinde; “…Toplu iş sözleşmesinin süresi, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamaz, kısaltılamaz ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemez.”;

“İşverenin toplu iş sözleşmesiyle bağlılığı” başlıklı 10’uncu maddesinde; “Sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf işveren sendikasının üyesi olan işverenin o sendika ile ilgisinin daha sonra herhangi bir suretle kesilmesi halinde dahi, söz konusu işveren o sözleşme ile bağlı kalır.”;

“Yetki” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Bir işveren sendikası, üyesi işverenlere ait işyerleri, sendika üyesi olmayan bir işveren ise kendi işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, bir işverenin sendika üyesi olması halinde, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi tamamen sendikaya geçmiş olmakla birlikte; işverenin sendika üyeliği devam ettiği sürece de bu yetki işveren sendikasında olacaktır. Hatta, işverenin sendika üyeliğinden ayrılması halinde dahi, yürürlükte bulunan toplu sözleşme hükümleri sözleşme süresi boyunca bağlayıcılık arz etmektedir.

Bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 22’nci maddesinin son fıkrasında yazılı olan “taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilirler” hükmünde yer alan “taraflar” ifadesinden, iş ilişkisinin taraflarını değil; toplu iş sözleşmesinin taraflarını yani, somut olayda sözleşmeyi imzalamış olan işçi ve işveren sendikalarını anlamak gerekir.

Ayrıca, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesinde:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir.

4857 Sayılı İş Kanununun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5’inci maddesi ise:

“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” şeklindedir.

Söz konusu maddelerde belirtilen eşitlik ve eşit davranma ilkeleri, bir kişiye tanınmış olan hakkın aynı şartlarda bulunan diğer kişilere de tanınmasını öngörmüştür. Dolayısıyla, farklı zamanlarda işe alınan ve kıdemleri farklı olan işçilere ödenecek ücretin toplu iş sözleşmesi ile farklılaştırılması halinin, Anayasa’nın 10’uncu maddesine aykırılığını ileri sürmek mümkün değildir. Keza, 4857 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki işverenin eşit davranma yükümlülüğünü, farklı niteliklere sahip işçilere mutlak olarak aynı kriterlerin uygulanması veya aynı ücretin ödenmesi olarak değerlendirmek de mümkün değildir.

Buna rağmen, İdarenin böyle bir eşitsizliğin olduğu ve bunun da iş barışını bozduğu yönünde bir tespiti olması halinde, yapılacak değişikliğin işçi ve işveren sendikaları arasından düzenlenecek olan sözleşme değişikliği ile giderilmesi gerekmekte olup; aksi durum, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununa aykırılık teşkil edecektir.

Bununla birlikte, 01.03.2005 tarihinden sonra işe başlayan işçiler için EK: 1/A ücret skalasının uygulanmasına dayanak teşkil ettiği iddia edilen ve ... Valiliği İl Özel İdare Genel Sekreterliği ile T.Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı arasında düzenlenen 03.05.2010 tarihli protokolün, sadece 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin uygulanmamasına ilişkin olduğu ve daha sonraki dönemlere ait 3. ve 4. Dönem Toplu İş Sözleşmelerini ilgilendiren ücret ödemelerine dayanak oluşturmadığı görülmüştür. Zira, 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arası için ödenecek ücretlerin belirlendiği 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde; 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arası için ödenecek ücretlerin belirlendiği skalalar 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde imza altına alınmış ve İlam’ın dayanağı olan 17’nci madde hükmü bu Sözleşmelerde aynen yerini korumuştur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir manevi unsur olarak sayılan kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde eylemin manevi unsuru olan kast gerçekleşmektedir. Kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kusurun varlığı gerekmektedir.

Buna göre, Hukuk Müşavirliğince verilen görüşlerin istişari nitelikte olması ve herhangi bir bağlayıcılığının bulunmaması nedeniyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde, 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin uygulanmamasına dair 03.05.2010 tarihli Protokolü imzalayan Vali ve Genel Sekreter Vekilinin de, daha sonraki dönemlere ilişkin Toplu İş Sözleşmelerine aykırı yapılan ödemelerden sorumlu tutulması mümkün değildir.

Buna karşın, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 ve 33’üncü maddeleri uyarınca harcama yetkilileri, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlileri de, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Bu itibarla, 216 sayılı İlam’ın 1’inci maddesinin (B) bendi ile verilen tazmin hükmü esas yönünden mevzuata uygun olmakla birlikte; yukarıda belirtilen gerekçelerle, sorumlulukların yeniden tespitini teminen hükmün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile,

(...’ın; “Çoğunluk kararına katılmakla beraber; “Hukuk Müşavirliğinin de görüşü alınarak, Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı ile ... İl Özel İdaresi(adına İl Valisi arasında 03.05.2010 tarihinde imzalanan Protokolün 3’üncü maddesinde;”….. bu işçilerin söz konusu Toplu İş Sözleşmesinin eki 1 nolu Ücret Skalasından Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle intibaklarının yapılmasına esas olmak üzere iş bu protokol ... İl Özel İdaresi ve Yol-İş Sendikası Şube Başkanlığı arasında karşılıklı olarak mutabakata varılarak tanzim edilmiştir.” denilmiş ve 01.03.2005 tarihi sonrası(01.05.2016 ve 02.01.2016 tarihlerinde) işe başlamış olan işçilere, daha yüksek yevmiye rakamlarını ihtiva eden Ek-1’de yer alan ücret skalası uygulanmak üzere, işe başladıkları tarihten itibaren hesaplama yapılarak intibakları yapılmış ve Denetçinin tespit tarihine kadar ödemeleri yapılagelmiştir.

Sorumlu addedilenler tarafından, uygulamaya gerekçe olarak atıfta bulunulan 4734 sayılı İş Kanununun 5.maddesi “eşit davranma ilkesi” ni düzenlemiştir. Söz konusu maddede; “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.” denilmiştir.

Oysa, TİS’nin 17.maddesinde,” işin niteliğine ilişkin sebeplerin zorunlu kıldığı” farklı bir uygulama öngörülmüştür. Yine, aynı veya eşit değerde bir iş için “cinsiyet farkı dışında bir sebeple” daha düşük ücret kararlaştırılmıştır. Bu sebeple, düzenlemenin İş Kanununun 5.maddesine aykırı olduğu söylenemez.

İş hukukunda eşit davranma borcu; işverenin haklı nedenler bulunmaksızın işçiler arasında farklı davranamaması, haksız ayrımda bulunamaması ve keyfi davranışlardan kaçınması yükümlülüğünü ifade eder. Ancak aksini gerektiren esaslı bir neden varsa farklı uygulama yapılabilecektir. Örneğin işçinin eğitim durumu, tecrübesi, üretime katkısı, performansı gibi nedenler esaslı neden kabul edilebilir. Yani daha çok üretime katkısı olan veya görev ve sorumlulukları daha geniş, tecrübesi daha fazla olan işçi için farklı ücret söz konusu olabilecektir.

Bu itibarla, ilgili TİS hükmünün, TİS taraflarının iradesine ve hukuka uygun olduğu ve bu irade hilafına protokol ile düzenleme yapılamayacağı düşünülmektedir.

Sorumluluk hususunda;

Hukuk Müşavirince verilen görüşlerin istişari nitelikte olması ve herhangi bir bağlayıcılığının bulunmaması nedeniyle, sorumlu tutulmasının uygun olmadığı;

Aynı şekilde, 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17’nci maddesinin uygulanmamasına dair 03.05.2010 tarihli Protokolü imzalayan Vali ve Genel Sekreter Vekilinin de, daha sonraki dönemlere ilişkin olarak, benzer şekilde Toplu İş Sözleşmelerine aykırı yapılan ödemelerden dolayı sorumlu tutulmasının uygun olmadığı görüşüne iştirak edilmektedir.

Ancak; diğer sorumlular, İlamda yer alan müşterek savunmalarında;

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra değişiklik yapılmasıyla ilgili açık bir hüküm bulunmadığını; söz konusu Kanunun “Toplu iş sözleşmesinin şekli ve süresi” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, toplu iş sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamayacağı, kısaltılamayacağı ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemeyeceğinin düzenlendiğini, ancak sonradan değişiklik yapılmasına ilişkin herhangi bir yasak getirilmediğini; bu nedenle, tarafların anlaşarak toplu iş sözleşmesinde değişiklik yapabileceklerinin kabul edildiğini,

Ayrıca, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 17.01.2014 tarih ve 922 sayılı görüşünde, taraflar arasında yapılacak ek bir protokolle, 01.03.2005 tarihinden sonra işe girenlere, 2005’ten önce işe girenlerle aynı ücret skalasının uygulanarak mağduriyetlerinin giderilebileceğinin ifade edildiğini,

Bu gerekçelere istinaden, kendi inisiyatifleri dışında Valilik Makamı ile Sendika Şube Başkanlığı arasında düzenlenen Protokol gereğince söz konusu uygulamanın yapıldığını,

belirtmişlerdir.

Diğer taraftan; 03.05.2010 tarihli Protokol, 01.03.2009-28.02.2011 tarihleri arasını kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesi döneminde gerçekleştirilmiştir. Protokolün 3’üncü maddesinde; “...bu işçilerin söz konusu Toplu İş Sözleşmesinin eki 1 no.lu Ücret Skalasından Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle intibaklarının yapılmasına esas olmak üzere iş bu protokol ... İl Özel İdaresi ve Yol-İş Sendikası Şube Başkanlığı arasında karşılıklı olarak mutabakata varılarak tanzim edilmiştir.” Denilmiştir.

Anlaşıldığı üzere, işçilerin intibakları Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle 1 no.lu Ücret Skalasından yapılmış, derece ve kademeleri ve yevmiyeleri belirlenmiş ve uygulama diğer (3.ve4.dönem)TİS dönemlerinde de aynı şekilde devam ettirilmiştir.

Kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Bu meyanda, Hukuk Müşavirliğinden ve Çalışma Bakanlığından görüş alındığı ve Protokolün bu görüşe göre düzenlendiği; bu yapılırken de mevzuat hükümlerinin farklı yorumlandığı hususları göz önüne alındığında, yoruma açık bir konuda bu şahısların kasıt, kusur veya ihmallerinden söz edilemez.

Ayrıca; 4857 sayılı İş Kanununun 62. maddesinde; ”Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.“ denilmektedir.

Bu hüküm karşısında,(intibaklarının Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle yapıldığı düşünüldüğünde) her ne sebeple olursa olsun kazanılmış bir hakkın işçiden geri alınması ve işçi ücretlerinde bu şekilde bir azaltmaya gidilmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 62. maddesi hükmüne aykırı olduğu düşünülmektedir. İş Mahkemelerinde İdare aleyhine açılan alacak davalarında; İş Kanununun 62.maddesine aykırı işlem yapılamayacağı, arttırılmış ücret uygulamasından sonra ücretin azaltılması yoluna gidilemeyeceği belirtilerek, davaların kabulüne karar verilmektedir.

Bu itibarla, yeniden hüküm verilirken, sorumluluk yönü ile bütün bu hususların da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” şeklindeki ilave görüşü ile birlikte,)

(...’ın, “Anayasanın 10’uncu maddesinde ‘Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir’ kuralına yer verilmiştir. ‘Ücrette Adalet Sağlanması’ başlıklı 55. maddesi ise ‘Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ...’ şeklindedir.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra değişiklik yapılmasıyla ilgili açık bir hüküm bulunmamaktadır. Söz konusu Kanunun ‘Toplu iş sözleşmesinin şekli ve süresi’ başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, toplu iş sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamayacağı, kısaltılamayacağı ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemeyeceği düzenlenmiş, ancak sonradan değişiklik yapılmasına ilişkin herhangi bir yasak getirilmemiştir. Kanun koyucu sonradan değişikliğe ilişkin olarak süre dışında bir kısıtlamaya yer vermemiştir. Bu nedenle, tarafların anlaşarak toplu iş sözleşmesinde değişiklik yapabileceklerinin, her iki tarafın bu konudaki rızasına bağlı olduğu kabul edilir.

Ayrıca, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 33’üncü maddesinin beşinci fıkrasında, toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmelerin, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremeyeceği ifade edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘Eşit davranma ilkesi’ başlıklı 5 inci maddesinde, ‘İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz, işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.’ denilmektedir.

Yapılan ek protokol ile, aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarih farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliği giderilmiş ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirilmiştir. Bu nedenle, tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)