Sayıştay 1. Dairesi 40444 Kararı - Özel İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 1

• Dosya No: 40444

• Tutanak No: 42293

• Tutanak Tarihi: 18.10.2016

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Toplu İş Sözleşmesine maddesine aykırı olarak geçmiş yıllara ait derece ve kademe ilerlemesinde bulunulması ve aynı zamanda işçilerin pozisyon adı ile gelebileceği azami derecenin üzerinde derecelere taşınmaları

7. ) 216 sayılı İlam’ın 15’inci maddesi ile, ... İlçe Özel İdaresinde Özel İdare kökenli işçinin/işçilerin maaş ödemelerinde Türkiye Yol. İş Sendikası (T.Yol. İş) ile ... İl Özel İdaresi adına TÜHİS (Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası) arasında imzalanan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin Geçici 4 üncü maddesine aykırı olarak geçmiş yıllara ait derece ve kademe ilerlemesinde bulunulması ve aynı zamanda işçilerin pozisyon adı ile gelebileceği azami derecenin üzerinde derecelere taşınmaları sonucu toplu ödeme yapılması sonucunda;

A-) Hatalı hesaplama yapıldığı ve yapılan intibak işleminin mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı, işçi temsilcilerinin de yer aldığı uzman komisyon tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş olmasına rağmen bu hususlarla ilgili olarak herhangi bir işlem yapılmamış olması nedeniyle …-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

B-) Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kararı çerçevesinde yerel mahkeme kararlarının yok hükmünde olduğu dikkate alındığında yargılama sürecinin yeniden başlatılması, bu arada da işçilere yapılan ödemelerin geri alınması gerekirken, hukuki süreç tamamlatılmadan ve idarenin görünür hiçbir menfaati olmamasına rağmen, uzlaşma konusu yapılması nedeniyle …-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Hukuk Müşaviri sıfatıyla sorumlu tutulan ...’in 40444 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesi özeti,

Başsavcılığın 40444 sayılı dosyada yer alan, usule ilişkin ve tazmin hükmünün tasdiki gerektiğine dair mütalaası,

İlam’da ... sıfatıyla sorumlu tutulan ... vekili ...’ın 40542 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesi özeti,

Başsavcılığın 40542 sayılı dosyada yer alan, tazmin hükmünün tasdiki gerektiğine dair görüşü,

İlam’da Genel Sekreter Yardımcısı sıfatıyla sorumlu tutulan ...’nin 40442 sayılı dosyada, Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın 40462 sayılı dosyada ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’un 40466 sayılı dosyada yer alan ve aynı iddiaların bulunduğu temyiz dilekçeleri özeti,

Başsavcılığın 40442, 40462 ve 40466 sayılı dosyalarda yer alan, usule ilişkin ve tazmin hükmünün tasdiki gerektiğine dair mütalaası,

İlam’da Genel Sekreter sıfatıyla sorumlu tutulan ...’nun 40464 sayılı dosyada yer alan ve yukarıda belirtilen dosyalardaki dilekçelerde ifade edilenlere ilave olarak belirttiği hususlar,

Başsavcılığın 40464 sayılı dosyada yer alan mütalaası, işbu İlamın 2’nci maddesinde belirtildiği gibidir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü 27.01.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5286 sayılı Kanun’la kaldırılmış ve tüm çalışanları ile birlikte (İstanbul ve Kocaeli illeri dışında) il özel idarelerine devredilmiştir. Bu nedenle, devredilen işçiler yönüyle özel idarelerde iki ayrı sendikaya tabi çalışan iki ayrı işçi grubu ortaya çıkmıştır. Özel idarelerde işe başlamış ve devam eden işçiler, büro işçisi olduklarından Tez-Koop İş Sendikası; Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünden devren gelen işçiler ise inşaat işkolunda çalışmaları nedeniyle Türkiye Yol-İş Sendikası üyesidir. Bu durum, işyerinde yetkili sendika sorununu ortaya çıkarmış, uzun süren hukuki arayışlar ve mahkeme kararları neticesinde Çalışma Bakanlığı tarafından yetkili sendikanın Türkiye Yol-İş Sendikası olduğu karara bağlanmıştır. Özel İdare kökenli işçiler de 17.02.2010 yılında Tez-Koop İş Sendikasından ayrılarak Türkiye Yol-İş Sendikasına üye olmuşlardır.

... İl Özel İdaresi adına TÜHİS (Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası) ile Türkiye Yol-İş Sendikası arasında 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 25.04.2012 tarihinde 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmede, Özel İdare kökenli olup Türkiye Yol-İş Sendikasınca imzalanan sözleşmeden ilk defa yararlanacak olan işçilerin haklarına ilişkin olarak geçici 4’üncü maddeyle bir düzenleme yapılmış olup; maddede aynen: “Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır(yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb).

Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı İşveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz.” denilmektedir.

Bu madde uyarınca İdarece, Köy Hizmetlerinin özel idarelere devrinden önce ... İl Özel İdaresinde çalışan işçilerin, eski çalışma süreleri başka işkolu ve sendikada geçtiği için bu süreler sadece izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesabı gibi yönlerden dikkate alınmış; derece-kademe ilerlemesi bakımından değerlendirilmemiş ve mali hakları da buna göre belirlenmiştir. Fakat ... İl Özel İdaresinde çalışan ve 2005 yılı öncesinde özel idare çalışanı olan büro işçileri, Yol-İş Sendikasına geçtikleri tarihten itibaren intibaklarının yapılması ve intibak sonrası tespit edilen derece ve kademe üzerinden ödenecek ücretin Yol-İş Sendikasına üyelik tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği gerekçesiyle 2012 yılında tespit davası açmışlardır. Açılan davalar ... 1. ve 2. İş Mahkemeleri tarafından bilirkişi mütalaası doğrultusunda kabul edilmiş ve işçilerin Yol-İş Sendikası üyeliğinden önceki çalışma sürelerinin işçilerin intibak işlemlerinde değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Bu hükme istinaden davacı vekili, işçiler hakkında yerel mahkemenin bilirkişi marifetiyle tespit etmiş olduğu intibak derece ve kademeleri üzerinden alacak hesabı yapmak suretiyle idare aleyhine icra takibine başvurmuştur.

Yapılan İlamlı İcra takibi nedeniyle, ödemenin geciktirilmeksizin karşı tarafa ödenmesi gerektiği konusunda 24.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğince görüş beyan edilmesi üzerine; idarece işçilere icra nedeniyle yapılacak ödemelerin tespiti ve hesaplanması konusunda bir komisyon görevlendirilmiştir.

Komisyon tarafından hazırlanan 26.09.2012 tarihli Tutanakta, incelenecek evrak sayısının fazla olması ve zamanın kısıtlı olmasından dolayı dosyaların sağlıklı bir şekilde hesaplama yönünden incelenemediği; işçilere ödeme yapıldıktan sonra İdare tarafından veya dış denetim neticesinde, eksik veya fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde eksik ödeme yapılan işçilere gerekli ödemenin yapılacağı; fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde ise fazla ödenen miktarın işçilerden tahsil edileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Komisyon kararı 27.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğine gönderilmiş ve 28.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğinin talebi üzerine İcra Emrinde gösterilen ödemeler yapılmıştır.

Bu arada idare tarafından temyiz edilen yerel mahkeme kararları, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından; “davacının edim davası açmasına engel bir durum yokken tespit davası açmakta hukuki yarar bulunmadığından, davanın usulden reddi gerekirken işin esası incelenerek yazılı bir şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu” gerekçesiyle, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 13.11.2012 tarihinde usul yönünden bozulmuştur. Bu karar sonrasında, yerel mahkemelere gelen dosyalar yeni esas numaraları almış ve yeni duruşma günü tayin edilmiştir.

Bilahare, İl Özel İdaresinde görevli işçiler tarafından İdare nezdinde ... 1. ve 2. İş Mahkemelerinde açılmış tüm davaların idare aleyhine hüküm tesis edildiğinden bahisle, davacılar vekilinin İdareye uzlaşma talebiyle dilekçe verdiği belirtilerek 15.03.2013 tarihinde İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce; Hukuk Müşavirliğinden görüş istenmiştir.

Hukuk Müşavirliğinin 15.03.2013 tarih ve 3515 sayılı yazısında ise; davacılar vekilinin dilekçelerindeki talebi incelendiğinde, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ile Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 9, 10, 11 ve 12’nci maddeleri uyarınca, derdest davaların feragatle sonuçlandırılmasının ve davacı tarafla uzlaşılmasının uygun olduğunun düşünüldüğü; ilgili yazı ekinde gönderilen protokol hükümleri incelendiğinde, hükümlerin İdare lehine olduğu, söz konusu davalar yönünden o güne dek yatırılan yargılama harç ve giderlerinin iadesinin de mümkün olduğunun görüldüğü ifade edilmiş ve sonuç olarak, takdiri idareye ait olmak üzere, uzlaşmaya gidilmesinin idareye hukuki menfaat sağlayacağının düşünüldüğü; uzlaşma talebi ile uzlaşma protokolünün değerlendirilmesi ve karara bağlanması yönünden komisyon oluşturularak uzlaşma sağlanmasının uygun olduğu belirtilmiştir.

Hukuk Müşavirliğinden alınan olumlu görüş yazısına istinaden 15.03.2013 tarih ve 3518 sayılı yazı ile Uzlaşma Komisyonu kurulmuştur. Komisyon 15.03.2013 tarih ve 1 karar nolu Raporu ile İl Özel İdaresi ve Köy Hizmetleri kökenli toplam 694 işçi tarafından açılan derece-kademe intibakı ve ücret farkına ilişkin davaların Özel İdare aleyhine yerel mahkemece karara bağlandığı ve temyiz aşamasında olduğu; uzlaşma talebinin yerinde olduğu ve İdare menfaatine uygun düştüğü; bu doğrultuda protokol hükümleri çerçevesinde uzlaşma maddelerindeki usul ve şartlarla işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağı yönünde karar verilmiştir.

Bunun üzerine de 18.03.2013 tarihinde bu kararların uygulanması için Genel Sekreter Yardımcısı ... ve ...’nun takdimi ile ... Valisi ... tarafından Olur verilmiş ve Uzlaşma Protokolü imzalanmıştır.

A-) İlam’ın (A) bendinde yer alan tazmin hükmü; uzlaşma kapsamında Özel İdare kökenli işçilerin intibaklarının hatalı hesaplandığı ve yapılan intibak işleminin mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı komisyon tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş olmasına rağmen, bu hususlarla ilgili olarak idarece herhangi bir düzeltme işlemi yapılmaması gerekçesiyle verilmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde, davacı işçilerin derece ve kademelerinin bilirkişi raporları ve mahkeme kararlarına göre belirlendiği, Uzlaşma Protokolünün de, işçilerin mahkeme kararlarıyla belirlenen derece ve kademeler üzerinden ödeme yapılmasına cevaz verdiği görülmüştür.

Bu durumda, söz konusu ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 216 sayılı İlam’ın 15’inci maddesinin (A) bendi ile verilen hükmün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile;

(...’ın, ”Komisyonun hazırladığı 26.09.2012 tarihli Tutanakta; incelenecek evrak sayısının fazla olması zamanın kısıtlı olmasından dolayı dosyaların hesaplama yönünden sağlıklı bir şekilde incelenemediği; işçilere ödeme yapıldıktan sonra İdare tarafından veya dış denetim neticesinde, eksik veya fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde eksik ödeme yapılan işçilere gerekli ödemenin yapılacağı; fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde ise fazla ödenen miktarın işçilerden tahsil edileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Hatalı hesaplanmış olsa bile bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olan bu tutarlar mahkeme kararına istinaden ödenmiştir.

Komisyonun da gerekli tespiti yapmadığı gerekçesi ile bu ödemelerden sorumlu tutulması mümkün değildir. Çünkü, gerekli tespiti yapmış olsa bile, Mahkeme kararı gereği bu ödemelerin bilirkişi raporunda yer aldığı şekliyle bir an önce ödenmesi zorunludur.

Daha sonra 21.12.2012 tarihli yazı ile İnsan Kaynakları ve Personel Müdürlüğü tarafından, dava dosya numaraları da belirtilmek suretiyle, ödemelerde yapılan hatalar Hukuk Müşavirliğine de bildirilmiştir. Fakat İdarenin herhangi bir gerekçe ileri sürmeksizin düzeltici işlem yapmadığı görülmüştür.

Uzlaşmaya kadar olan süreçte, mevzuata aykırılığı açık olan bu ödemeleri idari yoldan geri tahsil imkanı bulunmakta idi. Ancak; Komisyon tarafından tespit olunması gereken, fakat Denetçi tarafından tespiti yapılan hatalı tutarların sonradan geri tahsil edilmesi mümkün iken, hatalı olmakla birlikte ödenmiş olan tutarların uzlaşmaya dahil edilmiş olması sonucu geri tahsil imkanı tamamen ortadan kalkmıştır. İlamın (B) bendinin değerlendirilmesinde de görüleceği üzere, Özel İdare, davacı vekili avukatın talebi üzerine 8.03.2013 tarihinde imzaladığı Uzlaşma Protokolü ile bütün hak ve alacaklarının takibinden feragat etmiş bulunmaktadır.

Bu nedenle, İdare alacağının takip ve tahsil imkanı tamamen ortadan kaldırılmış bulunduğundan, kesinleşmiş kamu zararının buna sebep olan sorumlularından tazmini gerekmektedir.

Diğer taraftan; uzlaşmaya konu tutarlar net tutarlardır. İcrayla ödenen net tutarlar dışında, bu fark ödemeleriyle ilgili olarak ilgili yerlere yatırılan paraların (Sosyal Güvenlik Kurumu hesabına geçmesi gereken %14 pay, İşsizlik Sigortası Fonu hesabına geçmesi gereken %1 pay, Vergi Dairelerine yatırılması gereken %27 oranındaki gelir vergisi, ödeme emri belgesi üzerinden kesilmesi gereken %07,59 damga vergisi) protokol kapsamı dışında olduğu düşünülmektedir. Bu tutarların geri tahsil imkanı vardır. İlamda tutarı belirtilmeyen bu kesintilerin hesap edilerek sorumlularından tazmini gerekmektedir.

Bunun dışında, sorumlular tarafından söz konusu intibak işlemleri ile ilgili olarak Denetçi tarafından tespit edilen ve bu haliyle İlamda yer alan kamu zararı tutarlarında kişiler itibariyle bazı hatalar olduğu iddia edildiğinden, Daire tarafından gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak, kamu zararının belirtilen yönleriyle yeniden tespiti ve sorumluların yeniden belirlenmesini müteakip, yapılacak yargılama ile hüküm tesisini teminen, verilen tazmin hükmünün Bozularak Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki farklı görüşleri ile)

(...’in; Özel İdare kökenli işçilerin intibaklarında hatalı hesaplama yapıldığı ve yapılan intibak işleminin mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı işçi temsilcilerinin de yer aldığı uzman komisyon tarafından 26.09.2012 tarihli Tutanak ile tespit edilmiştir.

Komisyonun hazırladığı 26.09.2012 tarihli Tutanakta; incelenecek evrak sayısının fazla olması ve zamanın kısıtlı olmasından dolayı dosyaların hesaplama yönünden sağlıklı bir şekilde incelenemediği; işçilere ödeme yapıldıktan sonra İdare tarafından veya dış denetim neticesinde, eksik veya fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde eksik ödeme yapılan işçilere gerekli ödemenin yapılacağı; fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde ise fazla ödenen miktarın işçilerden tahsil edileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Daha sonra 21.12.2012 tarihli yazı ile İnsan Kaynakları ve Personel Müdürlüğü tarafından, dava dosya numaraları da belirtilmek suretiyle, ödemelerde yapılan hatalar Hukuk Müşavirliğine de bildirilmiştir. Söz konusu yazıda;

“1-Derece bitmesine rağmen toplu iş sözleşmesinin dışına çıkılarak sözleşmede olmayan derece verilmiştir.(Dava Esas No:529-526-300-520 v.b.)

2. İki yılda bir derece verilmesi gerekirken her yıl personele derece verilmiştir. (Dava Esas No:529. 528. 251. 266. 264. 269. 531. 510. 491 v.b.)

3. Başlangıç kademeleri sözleşme gereği başlaması gereken alt seviyeden verilmesi gerekirken, keyfi bir uygulama yapılarak üst seviyeden verilmiştir. (Dava Esas No:162 Dosyanın hepsi)

4. Bazı personele iki yılda bir derece verilmesi gerekirken 4. 5 sene hiç derece verilmemiştir. (Dava Esas No:274. 536 v.b.)

5. Hizmetinde ara boşluğu olan personele (işten çıkıp tekrar işe girme veya askerlik nedeniyle işten ayrılan) derece ve kademe verilmiştir. (Dava Esas No;531 v.b.)

6. Farklar hesaplanırken olması gereken yevmiyenin altında gösterilerek fazladan fark ödenmiştir. (Dava Esas No: 162 Dosyanın hepsi)

7. Farklar hesaplanırken 2010 yılı şubat ayı baz alınması gerekirken 2010 yılı mart ayı yevmiyesi uygulanmıştır . (Dava Esas No: 162 Dosyanın hepsi)”

hususlarına değinilmiştir. Fakat İdarenin herhangi bir gerekçe ileri sürmeksizin düzeltici işlem yapmadığı görülmüştür. Aksine ilamın (B) bendinin değerlendirilmesinde de görüleceği üzere, Özel İdare, davacı avukatın talebi üzerine 8.03.2013 tarihinde imzaladığı Uzlaşma Protokolü ile bütün hak ve alacaklarının takibinden feragat etmiş bulunmaktadır. Üstelik gerek sorguya gönderilen savunmada, gerekse Temyiz dilekçesinde, intibakların hatalı yapıldığı iddiasına karşılık herhangi bir itiraz da ileri sürülmemiştir. Aksine sorumlulardan ... tarafından sorguya gönderilen savunmada, intibakların hatalı yapıldığı kabul edilerek, görevli komisyonda üye olarak yer alan bir personel tarafından; hatalı işlemlerin düzeltilmesi gerektiği konusunda ilgililerin ve amirlerin uyarıldığı, ancak bu uyarıların dikkate alınmadığı ve hatalı intibakların düzeltilmediği ileri sürülmüştür.

Açıklanan nedenlerle ilamın (A) bendinde belirtilen hatalı işlem konusunda temyiz dilekçesinde herhangi bir aksi iddianın ve itirazın ileri sürülmemiş olması karşısında, hatalı işlemlerden dolayı yapılan fazla ödemelerin geri tahsil edilmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğunda şüphe bulunmamaktadır.

Bu nedenle, (A) bendi ile verilen tazmin hükmünün Tasdiki gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

B-) İlam’ın (B) bendinde yer alan tazmin hükmü ise, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi çerçevesinde yerel mahkeme kararlarının yok hükmünde olduğu, buna göre özel idare kökenli işçiler tarafından açılan davaların tespit davası olup eda davası olmadığından Özel İdarenin bir edada bulunmasının karara bağlanamayacağının ileri sürülmemesi ve dolayısıyla usulden reddi gerektiğine dair bir talepte bulunulmaması; Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma kararından sonra dava konusu hususun yeniden yerel mahkemede görüşülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılmaması; uzlaşma talebinin yerinde görülerek protokol hükümleri çerçevesinde işçi alacaklarının ödenmesinin uygun bulunması gerekçeleriyle, işçilere yapılan ödemelerin hatalı intibak işlemleri dışında kalan kısmı için verilmiştir.

Söz konusu tazmin kararında, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte;

• Protokol hükümleri çerçevesinde uzlaşma maddelerindeki usul ve şartlarla işçi alacaklarının ödenmesine ilişkin kararın uygulanmasına Olur veren ve Uzlaşma Protokolünü imzalayan ...’in,

• Kararların uygulanması için 18.10.2013 tarihli karar yazısını Vali’ye takdim eden ve Uzlaşma Protokolünü imzalayan ...’nun,

• Kararların uygulanması için ilgili karar yazısını Vali’ye takdim eden ...’nin,

• Özel idare kökenli işçilere ilişkin dava sürecinde açılan davanın tespit davası olup eda davası olmadığından özel idarenin bir edada bulunmasının karara bağlanamayacağını ileri sürmeyen ve dolayısıyla usulden reddi gerektiğine dair bir talepte bulunmayan, Yargıtay’ın bozma kararından sonra dava konusu hususun yeniden yerel mahkemede görülmesi için gerekli hukuki işlemleri yapmayan, uzlaşma talebini yerinde bularak protokol hükümleri çerçevesinde işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağı şeklinde görüş veren ...’in sorumluluğuna hükmedilmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7’nci maddesinin (e) fıkrasında; “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.” il özel idaresinin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmıştır.

Buna göre, il özel idaresinin uzlaşma yetkisini kullanabilmesi için;

1. ) Uyuşmazlık vergi, resim ve harç dışındaki bir konuda olmalıdır.

2. ) Uyuşmazlık dava konusu edilmiş olmalıdır.

3. ) Uyuşmazlık konusu olan tutarın 25.000. TL’yi aşmaması gerekmektedir.

İlama konu idarenin uzlaşma işlemi; işçiler tarafından ... 1. ve 2. İş Mahkemesinde tespit davası açılması üzerine, bu mahkemelerce Tez-Kop İş Sendikası üyeliğinde geçen hizmet sürelerinin de işçilerin derece ve kademesinin hesaplanmasında dikkate alınacağına karar verilmesi ve İdare aleyhindeki bu Kararın, Yargıtay tarafından eda davası açılması gerekirken tespit davası açılamayacağı gerekçesiyle usul yönünden bozulması, diğer bir ifadeyle yerel mahkemelerde konu ile ilgili yargılama sürecinin devam ettiği aşamada yapılmıştır. Dolayısıyla, İdare ile davacı işçiler arasındaki uyuşmazlıkların, vergi, resim ve harç dışında olması ve ayrı ayrı her bir işçi ile İdare arasındaki uyuşmazlık miktarının, 5302 sayılı Kanunun 68’inci maddesi uyarınca yeniden değerleme oranlarına göre artırıldığında, Kanunla belirlenen uzlaşma limiti dâhilinde olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda; ... İl Özel İdaresinin, 5302 sayılı Kanun’un 7/e maddesi hükümleri çerçevesinde uzlaşma yetkisinin varlığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu nedenle, işçilerin başka sendika üyeliğinde geçen hizmet sürelerinin de intibaklarına esas alınması ve ödemelerinin yeni kıdemlerine göre yapılması yönünde açtıkları davalar sebebiyle, Davacı/İşçiler Vekili ile Davalı İdare adına Vali tarafından uzlaşma protokolü imzalanmasında, mevzuata aykırı bir husus görülmemiştir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 216 sayılı İlam’ın 15’inci maddesinin (B) bendi ile verilen hükmün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile;

(...’in “Öncelikle, sürece ilişkin olarak bir değerlendirme yapmak gerekmektedir:

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü 27.01.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5286 sayılı Kanun’la kaldırılmış ve tüm çalışanları ile birlikte (İstanbul ve Kocaeli illeri dışında) il özel idarelerine devredilmiştir. Bu nedenle, devredilen işçiler yönüyle özel idarelerde iki ayrı sendikaya tabi çalışan iki ayrı işçi grubu ortaya çıkmıştır.

Daha önce Özel İdarede işe başlamış olan işçiler, 30.06.2001 tarih ve 24448 sayılı RG.’de yayımlanan 08.06.2001 tarih ve 2001/27 sayılı İşkolu Tespit Kararı ile İşkolları Tespit Tüzüğünün 17 sıra no.lu ‘Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar’ işkolunda yer aldıkları kararlaştırılmış ve bu karar onanıp kesinleşmiş olduğundan, ‘büro işçisi’ olarak Tez-Koop İş Sendikası üyesi olmuşlar ve çalışmaya devam etmişlerdir.

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünden devren gelen işçiler ise önceden beri, aynı Tüzüğün 15 sıra no.sunda yer alan ‘inşaat’ işkolunda yer almış olmaları nedeniyle Türkiye Yol-İş Sendikası üyesi olarak çalışmaya devam etmişlerdir.

Bu durum, işyerinde yetkili sendika sorununu ortaya çıkarmış, uzun süren hukuki arayışlar ve mahkeme kararları neticesinde Çalışma Bakanlığı tarafından yetkili sendikanın Türkiye Yol-İş Sendikası olduğu karara bağlanmıştır. Özel İdare kökenli işçiler de 17.02.2010 tarihinde kendi istekleri ile Tez-Koop İş Sendikasından ayrılarak Türkiye Yol-İş Sendikasına üye olmuşlardır.

Bu tarihte 2. Dönem TİS yürürlüktedir. Bu işçiler, T.Yol İş Sendikasına üyelikleriyle birlikte 01/03/2009 – 28/02/2011 tarihleri arasında geçerli ve yürürlükte olan 2. Dönem TİS' den yararlandırılmışlardır. Bu sözleşmede ihtilaf konusu ‘intibaklara ilişkin’ herhangi bir düzenleme yer almamıştır.

Köy Hizmetlerinin özel idarelere devrinden önce ... İl Özel İdaresinde çalışmakta olan işçilerin yeni sendikaya geçmelerinden itibaren eski çalışma süreleri (başka işkolu ve sendikada geçtiği için) sadece izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatlarının hesabı gibi yönlerden dikkate alınmış; derece-kademe ilerlemesi bakımından değerlendirilmemiş ve mali hakları da buna göre belirlenmiştir. Özel idare kökenli işçilerin devredildikleri zamanda almakta oldukları gündelikler üzerinden lehte olan derece ve kademeye intibakları yapılmıştır. İşe ilk defa giriyormuş gibi değerlendirme yapılmamıştır.

Bununla beraber; ... İl Özel İdaresinde çalışan ve 2005 yılı öncesinde özel idare çalışanı olan söz konusu 162 büro işçisi, Yol-İş Sendikasına geçtikleri tarihten itibaren intibaklarının yapılması için ve intibak sonrası tespit edilen derece ve kademe üzerinden ödenecek ücretin Yol-İş Sendikasına üyelik tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği gerekçesiyle 2012 yılında ‘tespit davası’ açmışlardır. Açılan davalar ... 1. ve 2. İş Mahkemeleri tarafından bilirkişi mütalaası doğrultusunda kabul edilmiş ve işçilerin Yol-İş Sendikası üyeliğinden önceki çalışma sürelerinin intibak işlemlerinde değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

... İl Özel İdaresi adına TÜHİS (Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası) ile Türkiye Yol-İş Sendikası arasında 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 25.04.2012 tarihinde 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır.

İşçilerin dava açma tarihinde yürürlükte olan bu sözleşmenin İşe Yeni Giren İşçinin İntibakı başlıklı 17. maddesinde, Özel İdare kökenli olup Türkiye Yol-İş Sendikasınca imzalanan sözleşmeden ilk defa yararlanacak olan işçilerin haklarına ilişkin olarak düzenleme şu şekilde yapılmıştır:

‘…İşyerinde 17 no.lu büro işkolunda çalışmakta iken Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca inşaat işkolunda olduğu tespit edilen işçiler almakta oldukları gündelikleri ile pozisyonlarının başlangıç derecelerinin 1.kademesinden itibaren gündeliği aranarak, bulunacak en yakın lehte derece ve kademeye intibakı yapılır. Bu işçilerin almakta oldukları gündelikleri pozisyonlarının başlangıç derecesinin 1.kademesinden düşükse doğrudan 1.kademeye intibak ettirilir.

Başka Kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin işe giriş tarihi konusunda (bu maddenin uygulanması bakımından) devreden eski işverenin işyerine giriş tarihi esas alınır.’

Yukarıdaki maddeden anlaşılacağı üzere özel idare kökenli işçilerin o anda (devredildiği anda) almakta oldukları gündelikler üzerinden lehte olan derece ve kademeye intibakı yapılmış ve işe giriş kıdemi de korunmuştur. Bu durumda bir hak kaybı yoktur ve işe ilk defa giriyormuş gibi değerlendirme yapılmamıştır. Bilakis geçmiş hizmetleri kıdem olarak değerlendirilmiş, almış oldukları ücret korunmuş ve sadece işkolu değişikliği yapılmıştır. Sendikalar (işçi ve işveren) bu maddede özel idare kökenli işçilerin diğer iş kolu olan hizmet işkolunda geçen kıdemlerini saymış, ancak inşaat iş koluna yeni geldikleri için (yıllarca inşaat işkolunda çalışanların kıdemlerine haksızlık olmaması için) inşaat iş kolu kıdemlerini yeni başlatmışlardır. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere iş kolundan önce aldıkları gündelikleri en uygun derece ve kademeye taşımışlardır. Dolayısıyla devirden sonra eski gündeliklerinde bir azalma meydana gelmemiştir.

Yine, geçici 4’üncü maddeyle bir düzenleme daha yapılmış olup; maddede aynen: ‘Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır(yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb).

Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı İşveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz.’ Denilmiştir.

Savunmalara dayanak olarak toplu iş sözleşmesinin Geçici 4. maddesinin yukarıdaki hükmü gösterilmektedir.

Ancak savunmada yapılan yorumların aksine bu madde uyarınca, Köy Hizmetlerinin özel idarelere devrinden önce ... İl Özel İdaresinde çalışan işçilerin, eski çalışma süreleri (başka işkolu ve sendikada geçtiği için); sadece izin, sadece kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin gibi toplam kıdem süresine bağlı olarak hesaplanacak haklar yönlerden dikkate alınmış; derece-kademe ilerlemesi bakımından değerlendirilmemiş ve mali hakları da buna göre belirlenmiştir. Tam tersi, maddenin 2.fıkrasında yanlış anlaşılmayı önlemek için; ‘Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı İşveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz’ şeklinde çok açık bir düzenleme yapılmıştır. Yani bu madde intibakları düzenleyen bir madde olmayıp, intibaklar yukarıda bahsettiğimiz gibi aynı sözleşmenin 17. maddesinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, bu sözleşmede Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Bu durumda, her ne kadar ikinci TİS’de açıkça belirtilmemiş olsa da, Üçüncü TİS’nin bu hükümleri karşısında, tarafların konu hakkında iradeleri açıkça ortaya konulmuştur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19. maddesine göre;’ Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.’

Toplu iş sözleşmeleri süreçleri birlikte değerlendirildiğinde; (ikinci ve üçüncü TİS );

-İşçi ve işveren temsilcilerinin; işkolu değişen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında, devredildiği işyerinde veya işkolundaki geçen çalışma süresinin bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınmasını (ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb) ,

-Ancak; Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesinin yapılmamasını; bununla beraber, geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmamasını,

amaçladıkları anlaşılmaktadır. Bu uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu söylenemez. Çünkü;

Söz konusu işçilerin Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce, ‘Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar’ işkolunda yer almış olup ‘büro işçisi’ olarak Tez-Koop İş Sendikası üyesi olduklarından, Yol-İş Sendikası üyeliğine kadar olan döneme ilişkin mali ve sosyal haklarının, derece ve kıdemlerinin, bu işkolunun özellikleri ve şartları göz önüne alınarak belirlenmiş olduğu bellidir.

(Nitekim,30.06.2001 tarih ve 24448 sayılı RG.’de yayımlanan 08.06.2001 tarih ve 2001/27 sayılı İşkolu Tespit Kararında; ‘... İl Özel İdare Müdürlüğü’nde Bakanlığımızca yapılan incelemede; İl Özel İdare Müdürlüğü işyerinde il, ilçe ve köylerin ihtiyaçları doğrultusundaki genel hizmetlerle ilgili olarak Valilik ve diğer yetkili organlar tarafından alınan kararların uygulanmasına ilişkin yazışma, tahakkuk, ödeme v.b. büro hizmetlerinin yürütüldüğü, bu nedenle işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı ‘Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar’ işkolunda … yer aldığı tespit edilmiştir.’ Denilmek suretiyle, bu işkolunun özellikleri ortaya konmuş idi.)

Yol-İş Sendikası üyeliğine geçildikten sonraki süreçte ise; bu işçilerin önceki hizmet sürelerinin, daha zor ve ağır çalışma şartlarının söz konusu olduğu ve nitelik ve özellik itibariyle de daha farklı işkolu olan ‘inşaat’ işkolunda geçmiş gibi değerlendirilerek, pozisyon itibariyle emsali ‘inşaat’ işkolu işçisi ile kıyaslama yapılarak, süre itibariyle de onun derece ve kıdemine denk gelen yevmiyeye intibak yapılması ve geçmişe yönelik fark ödenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi, öncelikle hakkaniyete aykırı bir yaklaşımdır. Buna rağmen, taraflar bu yönde bir kabul ve irade göstermişler ve toplu iş sözleşmesine bu iradelerini yansıtmışlar ise, bu mümkündür. Aksi halde, sadece ‘eşitlik ilkesi’nden, ‘işçi yararına uygulama ilkesi’nden bahisle, toplu iş sözleşmesinde yer almadığı halde tarafların iradesi hilafına böyle bir uygulamayı makul karşılamak ve hukuki görmek mümkün değildir.

Tarafların iş sözleşmesinin değiştirilmesi yönünde aralarında anlaşmaya varamamaları halinde bir tarafın isteği ile iş sözleşmesi değiştirilemeyeceği gibi, kesinleşmiş mahkeme kararı olmaksızın bir tarafın iradesi yerine geçilerek iş sözleşmesi hükümleri hilafına uygulama yapılmasına veya iş sözleşmesi hükümlerinin hukuken etkisiz kılınmasına karar verilemez ve bu yönde uzlaşma yapılamaz. Aksinin kabulü, sözleşme hukukunun temel ilke ve kurallarıyla bağdaşmaz.

Savunmalarda işçilerin kıdem hakları ile ilgili olduğu iddiası ile gönderilen muhtelif iş mahkemesi ve Yargıtay onamaları bulunmaktadır. Ancak yargı kararları sadece açılmış olan davadaki tarafları bağlamaktadır. Ayrıca iddia edilen onamalar yanında reddedilen davalar da bulunmakta olup, onanmış bir davadan veya davalardan hareketle kesin hukuki sonuç çıkarma düşüncesi yerinde değildir. Örneğin; Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin, benzer bir konuya ilişkin olarak vermiş olduğu Esas: 2013/11615 ve Karar: 2013/16824 sayılı Kararında:

‘Davalı işyerinde geçerli olan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4. Maddesinde ‘Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerindeki geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır(yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb.)Ancak, bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı işveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz.’ hükmünün düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu açık düzenlemeden de anlaşılacağı üzere davacının işkolu değişikliği öncesi çalışmalarının derece ve kademe hesaplamasında dikkate alınmaması gereklidir. Hal böyle olunca davacının fark ücret ve ikramiye alacağının bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile talep edilen alacaklara hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.’ Denilmekte olup, 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin Geçici 4 üncü maddesinde yazılı ifadelerin geçerli olduğu ifade edilerek, savunmada iddia olunanın aksi yönde karar verildiği görülmüştür.

Yine, dilekçiler tarafından sunulan Ek Dilekçe ekinde savunmalarda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.12.2015 tarihli Kararına atıfta bulunulmuş ise de; söz konusu karar, Yargıtay dairesinin bozma kararına karşı direnen İş Mahkemesi kararının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda görüşülmesi sonucu verilmiş bir karar olup, içtihat oluşturucu nitelikte bağlayıcı bir karar da değildir. Kaldı ki Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun söz konusu kararı konumuzla da ilgili değildir. Bu kararda, geçici işçi iken, sürekli işçiliğe geçen ve bu tarihten itibaren de sendikaya üye olup Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başlayan bir işçinin durumu ele alınmaktadır. Davaya konu uygulamada, işveren İdare, işçinin intibakını yaparken işe ilk başlama tarihi olarak sendikaya üye olduğu, yani sürekli işçi statüsüne başladığı tarihi esas almış, geçici işçi olarak geçen kıdemleri yok saymıştır. Dolayısıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, haklı olarak işçi lehine karar vermiştir. Karara gerekçe olarak da, konumuza esas teşkil eden 3.Dönem TİS’in İşe Yeni Giren İşçinin İntibakı başlıklı 17. Maddesini esas almış; ilaveten aynı sözleşmenin, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi başlıklı 98 ve 99. maddelerini de dikkate almıştır. Yani başlangıç intibaklarının 17. maddeye göre yapılması, güncel derece-kademenin hesabında ise 98 ve 99. maddelerin dikkate alınmasını öngörmüştür. Aslında bu karar, bu yönüyle temyiz dilekçesini değil, dairenin tazmin kararının doğruluğunu desteklemektedir. Çünkü Yargıtay da, intibak işlemlerinin, TİS’in Geçici 4. maddesine göre değil, 17 maddesine göre yapılmasını öngörmektedir.

Bu itibarla; yerel mahkemelerin konunun esasına ilişkin gerekçelerinin ve sorumluların bu husustaki savunmalarının yerinde olmadığı düşünülmektedir.

Öte yandan savunma dayanakları arasında gösterilen Mülga 1475 sayılı İş Kanununun Kıdem Tazminatı başlıklı 14. maddesinde yer alan;

‘İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.’

Şeklindeki düzenleme de konumuzla ilgili değildir. Çünkü malum olduğu üzere 14. maddesi hariç, 1475 sayılı Kanunun diğer bütün maddeleri yürürlükten kalkmıştır. Söz konusu 14 maddesi ise madde başlığından da anlaşılacağı üzere sadece kıdem tazminatı ile ilgili hükümleri barındırmaktadır. Dolayısıyla savunmada belirtildiğinin aksine işçilerin intibak işlemlerinde kullanılması mümkün değildir. Şunu da söylemek mümkündür; aslında 1475 sayılı Kanunun 14. maddesindeki düzenlemeler ile TİS’in Geçici 3. maddesindeki düzenleme birbiri ile aynı amaca yöneliktir.

Bununla beraber; TİS hükümlerini kanuna aykırı görmekten kaynaklı veya TİS hükümlerini farklı yorumlamaktan kaynaklı yaklaşımlar sonucunda, bahsi geçen işçiler tarafından davalar açılmıştır. Açılan davalar ... 1. ve 2. İş Mahkemeleri tarafından bilirkişi mütalaası doğrultusunda kabul edilmiş ve işçilerin Yol-İş Sendikası üyeliğinden önceki çalışma sürelerinin işçilerin intibak işlemlerinde değerlendirilmesi ve yevmiyelerinin de buna göre tespit edilmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

Açılmış davalar sonucu verilen mahkeme kararları İdare tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından; davacının edim davası açmasına engel bir durum yokken tespit davası açmakta hukuki yarar bulunmadığından, davanın usulden reddi gerekirken işin esası incelenerek yazılı bir şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararları bozulmuştur.

Yargıtay 22.Hukuk Dairesince 13.11.2012 tarihinde yerel mahkeme kararlarının bozulması sonucu yerel mahkemelere gelen dosyaların yeni esas numarası alarak yeni duruşma günü tayin edilmiş; bozma sonrası yapılan ilk duruşmada yerel mahkemenin Yargıtay kararına uyulup uyulmaması konusunda değerlendirme yapmak üzere duruşma ileri bir tarihe ertelenmiş ve duruşma günü beklenirken Köy Hizmetleri kökenli işçilerin kararlarının Yargıtay’da onanması üzerine;

İl Özel İdare ..., bu 162 işçinin de içinde bulunduğu toplam 694 dava için idare aleyhine hüküm tesis edildiğinden bahisle, uzlaşma talebi ile uzlaşma protokolünün değerlendirilip karara bağlanması için komisyon kurularak uzlaşma sağlanmasının uygun olduğu görüşünü vermiş, kurulan komisyon protokol hükümleri çerçevesinde uzlaşma maddelerindeki usul ve şartlarla işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağına karar vermiştir. Bu karar esas alınarak, Davacı işçiler Vekili ile ... İl Özel İdaresi adına Vali arasında düzenlenen protokol ile; daha fazla zaman, emek ve yargılama giderinin oluşmaması için davası devam eden işçi personelle ilgili olarak Yargıtay bozma kararı öncesi yapılan ödemeler dikkate alınarak karşılıklı anlaşma yoluna gidilmiştir.15.03.2013 tarihinde, yani Yargıtay’ın bozma kararından 4 ay ve ödemelerin yapılmasından 6 ay sonra Köy Hizmetleri kökenli 532 işçi için açılmış olan apayrı bir dava ile bu davalar aynı uzlaşma protokolüne konmuştur.

Öte yandan yine temyiz dilekçesinde, 5302 sayılı Kanun’un 7/e maddesinde yer alan ‘e) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.’ şeklindeki hüküm çerçevesinde İl Özel İdaresinin uzlaşma yetkisinin bulunduğu; dava süreci devam ederken idare ile davacı işçilerin uzlaşmaya gitmesinde herhangi bir sakınca ve hukuka aykırılık bulunmadığı ve tamamen idare menfaatine hareket edilerek uzlaşma sağlandığı ifade edilmiş olsa da; maddede belirtilen uzlaşma yetkisi, bütün idari işlemlerde olduğu gibi mutlak olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. ‘İdare takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kullanması gerekir (Danıştay 12. D E. 1996/518 K. 1996/755 T. 12.3.1996- Danıştay 5. D E. 1988/3400 K. 1991/178 T. 12.2.1991- Danıştay 11. D E. 2001/3678 K. 2004/94 T. 21.1.2004). ‘Takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek yani idarenin aleyhine kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptali gerekir (Danıştay 5. D.E. 1995/2042 K. 1995/3914 T. 6.12.1995)’

Sorumlular; Kamu zararına neden olan hiçbir ödemenin 15/03/2013 tarihinden sonra yapılmadığını; ‘uzlaşma protokol hükümleri çevresinde idare işçilerine ödemelerinin yapılması’ konusunda 18/03/2013 tarih ve 3555 sayılı yazı ile ‘Olur’ alındığını ve uzlaşmadan sonra sadece mülga köy hizmetlerinden gelen işçiler için ödeme yapıldığını, il özel idaresi kökenli 162 işçi için ödemenin söz konusu olmadığını; çünkü 162 il özel idaresi kökenli işçilere 28/09/2012 tarihinde ödeme yapılmış olduğunu, İfade etmiş iseler de; kamu zararına ve sorumluluğa konu olan husus, aşağıda açıklanacağı üzere ödemelerin yapılmış olması değildir.

Ödemeden 6 ay sonra, 15/03/2013 tarihinde imzalanan uzlaşma protokolünün;

A-2- bölümünde; Davacı işçilerden il özel idaresi kökenli işçi olanların açmış oldukları davalardan daha önce ödemeye ilişkin idarece yükümlülük yerine getirildiğinden feragat edileceği yazılı iken,

Söz konusu protokolün B-2 bölümünde; Davacı işçilerden il özel idaresi kökenli işçiler açısından;

B-2-a- ‘Dava dosyalarındaki Bilirkişi raporları ile mahkemelerin gerekçeli kararlarında belirlenmiş olan derece ve kademeye ilişkin hususlar, İdarece kabul edilip bundan sonraki ücret ödemelerinde esas alınacaktır.’ Denilmiştir.

Söz konusu Protokol ile gerçekleştirilen uzlaşma işlemi sonucunda Protokolün bu hükmü ile, devam etmekte olan ve İdare lehine sonuçlanması imkan dahilinde olan Mahkeme süreci engellenerek yasal başvuru yolları sona erdirilmiş ve bu suretle, ödenen paranın geri tahsil imkanı tamamen ortadan kaldırılmıştır ve muhtemel kamu zararı artık kesinleşmiştir.

Bütün bu süreç değerlendirmesi sonucunda, ilgili İlam hükmü değerlendirildiğinde;

İlamın 1. maddesinin (B) bendinde yer alan tazmin tutarı,(A) bendinde yer alan tutarın dışında kalan tutardır. Bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olan bu tutar da mahkeme kararına istinaden ödenmiştir. Mahkeme kararı gereği bu tutarın Bilirkişi Raporunda yer aldığı şekliyle ödenmesi zorunludur. Bu nedenle, ödeme belgelerini düzenleyenler, onaylayanlar ve ödemeyi yapanlar sorumlu tutulamazlar.

Ancak; Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma kararı çerçevesinde yerel mahkeme kararlarının yok hükmünde olduğu dikkate alındığında; devam etmesi gereken mahkeme süreci sonucunda, kesin kararın verilmesiyle bu tutarların sonradan geri tahsil edilmesi mümkün iken, hukuki süreç tamamlatılmadan ve idarenin görünür hiçbir menfaati olmamasına rağmen uzlaşma protokolü düzenlenmiş ve yapılan ödemelerin tahsilatı da Uzlaşma Protokolü hükümleri ile geriye dönük olarak engellenmiş olduğundan, söz konusu kamu zararı ile ilgili olarak, Uzlaşma Protokolü sürecinde yer alanların sorumluluğuna hükmedilmesi gerekmektedir

Diğer taraftan; uzlaşmaya konu tutarlar net tutarlardır. İcrayla ödenen net tutarlar dışında, bu fark ödemeleriyle ilgili olarak ilgili yerlere yatırılan paraların (Sosyal Güvenlik Kurumu hesabına geçmesi gereken %14 pay, İşsizlik Sigortası Fonu hesabına geçmesi gereken %1 pay, Vergi Dairelerine yatırılması gereken %27 oranındaki gelir vergisi, ödeme emri belgesi üzerinden kesilmesi gereken %07,59 damga vergisi) protokol kapsamı dışında olduğu düşünülmektedir. Bu tutarların geri tahsil imkanı vardır. İlamda tutarı belirtilmeyen bu kesintilerin hesap edilerek sorumlularından tazmini gerekmektedir.

Bütün bu gerekçelerle, kamu zararı tutarı ile buna sebebiyet veren sorumluların yeniden tespitini müteakip hüküm verilmesini teminen, İlam hükmünün Bozularak Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki farklı görüşleri ile)