Sayıştay 1. Dairesi 40357 Kararı - Özel İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 1

• Dosya No: 40357

• Tutanak No: 41808

• Tutanak Tarihi: 19.04.2016

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Vekalette Zam tazminat farkı

3. ) 221 sayılı İlam’ın 8’inci maddesi ile, şef kadrosunda görev yapmakta olan ...’ın müdür unvanlı kadrolara atanabilmek için şef kadrosunda çalışması gereken 3 yıllık süreyi tamamlamadığı, dolayısıyla asilde aranan şartları taşımadığı halde, boş bulunan İl Özel İdare Altyapı ve Sosyal Tesisleri, Kültür ve Turizm İşletme Müdürlüğüne vekaleten atanarak, kendisine bu kadroya ait özlük haklarının ödenmesi nedeniyle .... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle;

657 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen sebeplerle geçici olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürüten memurlar aylık alırken, herhangi bir sebeple sürekli olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekalet eden devlet memurunun her türlü sorumluluğu üstlenmesine rağmen bu kadroya ait haklardan yararlanamamasının “hukuk devleti”, “kanun önünde eşitlik”, “angarya yasağı” ve “ücrette adalet” ilkelerini ihlal etmesi nedeniyle, kuralın Anayasa’nın 2, 10, 18 ve 55’inci maddelerine aykırı olduğunu;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasında, “Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir.” denilmek suretiyle vekalet görevinin kural olarak aylıksız olacağının hükme bağlandığını; buna göre bir görevi vekaleten yürüten memura aylık ödenebilmesinin, kanunda açıkça vekalet aylığı ödenmesini öngören bir düzenlemenin varlığına bağlı olduğunu;

657 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında vekalet aylığı ödenmesini gerektiren bazı istisnaların düzenlendiğini; bu istisnalardan birinin de aynı kurumdan dolu kadroya vekaleten atanma durumu olduğunu; bu hususun “Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, ... vekalet aylığı ödenir.” şeklinde ifade edildiğini; “... birinci fıkrada sayılan...” ibaresiyle, aynı kurumdan vekil olarak atanan memurlardan vekalet aylığı hakkı tanınanların, 657 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle meydana gelen ayrılmalar dolayısıyla vekaleten atananlarla, yani dolu kadroya vekalet edenlerle sınırlandırıldığını; emeklilik, istifa, ölüm veya naklen atama gibi bir nedenle sürekli bir biçimde boşalan kadrolara vekaleten atananlara vekalet aylığı ödenmesinin yolunun kapatılmış durumda olduğunu; dolayısıyla kurum içinden dolu kadroya vekaleten atanan memur aylığa hak kazanırken, kurum içinden boş kadroya vekaleten atanan memurun vekalet aylığı hakkından mahrum kaldığını;

Anayasa Mahkemesinin 2012/11E: 2012/104K: 5/7/2012 tarihli kararı ile boş ya da dolu kadroya vekalet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğuna karar verdiğini;

Kanunda yer alan “boş kadroya kurum içinden veya dışından aylıksız vekalet asildir” ibaresinin Anayasa Mahkemesi kararından sonra anlamının kalmadığını; bu çerçevede dolu kadroya üç aydan sonra ödenen vekalet aylığının Anayasa Mahkemesi kararından sonra boş kadroya vekalet edenlere de ödeneceğini;

Asilde aranılan şartları taşımayan davacıya vekalet ücretine eşdeğer bir tazminatın ödenmesine dair mahkeme kararlarının mevcut olduğunu;

Kaldı ki, adı geçenin Şef olarak görev yapması, 657 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesine istinaden atamaya yetkili amir tarafından görevlendirilmesi, 2014 yılında açılan görevde yükselme sınavına katılarak sınavı kazanması ve 16/03/2015 tarihinde ise vekalet ettiği İşletme Müdürlüğü kadrosuna atanması dolayısıyla asilde aranan şartları taşıdığının aşikar olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“Asilde aranan şartlar vekilde olarak atananda bulunmadığından 657 sayılı Kanunun 86. ve 666 sayılı KHK hükümlerine aykırı yapılan aylık ve diğer ve özlük hakları ödenmesi sonucu Kamu Zararına neden olunduğundan tazmin hükmünün tasdikine, karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde; “Kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68’inci maddesinin (B) bendinde ise; “Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.” denilmektedir.

06.01.2013 tarih ve 2013/4156 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3’üncü maddesiyle, 2013 yılı için de uygulanması hükme bağlanan 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı BKK eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde:

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

(…)

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

(…)” denilmektedir.

İlgili Bakanlar Kurulu Kararı’nda da açıkça ifade edildiği üzere, bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, vekillerin asaleten atanmada aranan tüm şartları bir arada taşımamaları halinde vekalet ücreti ödenmeyecektir.

Bununla birlikte, 04.07.2009 tarih ve 27278 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’inci maddesinin (a) bendi uyarınca, Müdür kadrosuna atanabilmek için;

“1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,” şartlarının gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Buna göre, şef kadrosunda görev yapmakta olan, fakat müdür kadrosuna atanabilmek için çalışması gereken 3 yıllık süreyi tamamlamayan ...’ın asilde aranan şartları taşımadığı halde, boş bulunan İl Özel İdare Altyapı ve Sosyal Tesisleri, Kültür ve Turizm İşletme Müdürlüğüne vekaleten atanarak kendisine bu kadroya ait özlük haklarının ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddi ile 221 sayılı İlam’ın 8’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile;

(Üyeler … “657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 3 üncü maddesinde;

‘Sınıflandırma

A) Devlet kamu hizmetleri görevlerini be bu görevlerde çalışan Devlet memurlarını görevlerin gerektirdiği niteliklere ve mesleklere göre sınıflara ayırmaktır.

Kariyer

B) Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkanını sağlamaktır.

Liyakat

C) Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içerisinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliği sahip kılmaktır.’ yer alan hükümle ‘Temel ilkeler’ belirlenmiştir.

Kanun 32 ve devamı maddelerinde ise 3 üncü maddede ifade edilen temel ilkeler çerçevesinde bir memurun yükselebilme usul ve esaslarını düzenlemiştir. 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri de bu doğrultuda, sınıf, eğitim ve unvan esaslarına göre belirlenmektedir. Kanun 36’ncı maddesinde ise, memurların eğiti durumu itibariyle memuriyete başlama ve yükselebilecekleri azami dereceleri belirlemiştir.

175 inci maddede yer alan; ‘Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur’ hükmünü müdürlük unvanlı kadroya vekalet edebilmek için gerekli şartları da bu Kanun hükümleri içerisinde değerlendirilmelidir. Kanun birinci dereceli müdürlük kadrosuna atabilmek için asilde aranan şartlar olarak 36 ncı maddeye göre eğitim, 64 üncü maddeye göre hizmet yılı ve 190 sayılı KHK’ya göre de unvan şartını aramak gerekir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde asilde aranan şartları taşıyan memura Yönetmelikle aranan şeflikte üç yıl çalışma şartını gerekçe göstererek yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğunu ileri sürmek, üst normla tanınan bir hakkın alt normla yasaklanması anlamına gelir ki bu da normlar hiyerarşisine aykırıdır. Bu nedenle daire kararının kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 19.04.2016 tarih ve 41808 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.