Sayıştay 1. Dairesi 40285 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 1

• Dosya No: 40285

• Tutanak No: 41243

• Tutanak Tarihi: 29.12.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme cezasının eksik kesilmesi.

2. 186 sayılı ilamın 9 uncu maddesi (B) bendinde; …….Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ……. ………ı Restorasyonu İşinde; gecikme cezasının eksik kesilmesi nedeniyle …… TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu dilekçesinde, Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılan İhale Yönetmeliğin 41. maddesine dayanılarak hazırlanmış olan Uygulama İşleri Şartnamesi 41. maddesi, altıncı fıkrasında yer alan "Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir." hükmü yerine, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 42 inci maddesi altıncı fıkrası "Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir." hükmü üzerinden değerlendirildiğini,

Oysa ki, İdari Şartnamenin "Diğer hususlar" başlıklı kısmında yer alan "Bu ihalede 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayıp 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa 14.07.2004 tarihli ve 5226 sayılı kanunla eklenen 3.cü maddesinin (i) bendi ile geçici 4.cü maddesine dayanılarak hazırlanan 10.08.2009 tarih ve 27315 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Kültür ve Turizm Bakanlığının Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon, Projeleri Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve bunların Uygulamaları ile değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin olarak Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik" hükümleri uygulanacaktır." hükmünde belirtilen ceza ve ihaleden yasaklama hükümlerinin ihale süreci ile ilgili hususları kapsamakta olup, İhale konusu işin uygulaması aşamasında 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa 14.07.2004 tarihli ve 5226 sayılı kanunla eklenen 3. maddesinin (i) bendi ile geçici 4. maddesine dayanılarak Kültür Ve Turizm Bakanlığınca hazırlanan ihale yönetmeliği hükümlerinin esas kabul edildiğini,

Kaldı ki, mezkur işe ait İş Sözleşmesinin "Sözleşme Ekleri" başlıklı 8 inci maddesine göre gecikme cezası hesaplamasında sözleşme hükümleri ile İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında ilk sırada yer alan Uygulama İşleri Şartnamesinin esas alınması gerektiğini,

……. …… Restorasyonu İşi için, 19/07/2011 tarihinde işin tamamlanmış olması gerekçesiyle sunulan geçici kabul teklifine istinaden düzenlenen Geçici Kabul Tutanağında; yapıların işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı, ancak 9 madde halinde sıralanan eksik ve kusurların tebliğ tarihinden itibaren 45 gün süre içinde tamamlanması şartıyla geçici kabulünün uygun olduğuna karar verildiğini, Ancak burada verilen sürenin yapımın kullanıma engel olmayan geçici kabul esnasında kabul komisyonunca tespit edilen işlerin, yapım ve teknik nitelikleri göz önünde bulundurularak tamamlanması için gerekli olan süre olarak verildiğini,

Bahse konu gecikme bedeli hesabının ilam gerekçelerinde belirtildiği şekliyle, tüm sözleşme bedeli üzerinden hesap edilmesi hususunun ancak işin tümünün süresinde tamamlanmaması halinde uygulandığını, Dolayısıyla geçici kabul sırasında saptanan eksiklikler ve kusurlar işin süresinde bitirilmemesi anlamına gelmediğinden bu eksikliklerin verilen sürede giderilmemesi durumunda sözleşmede öngörülen gecikme cezasının belli bir oranı kadar ceza uygulanmasının esas olduğunu, Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinde de bu cezanın giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında kesilmesi gerektiğinin açıkça ifade edildiğini,

Bahse konu cezanın bir kısmi gecikme cezası uygulanması anlamına gelmediğini, Geçici Kabul sonrası için hesap edilecek olan günlük gecikme cezasının toplam sözleşme bedeli üzerinden hesap edilmesi durumunun, Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinde yer alan "giderilecek eksikliklerin durumuna göre gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında kesilmesi" hükmüne aykırılık teşkil ettiğini,

Kesilen Gecikme cezasının, kesin hak ediş raporunda yer alan gecikme cezası hesaplama tablosundan da görüleceği üzere; Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesi hükmü doğrultusunda hesaplandığını(Giderilecek olan eksiklerin durumu (eksikliklerin bedeli)x günlük gecikme cezası 1/2 (0,0003) x gecikilen gün sayısı)

Konuyla ilgili olarak kontrol teşkilatınca hazırlanan Durum Tespit Tutanaklarında da; Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılan İhale Yönetmeliğin 41. maddesine dayanılarak hazırlanmış olan Uygulama İşleri Şartnamesi 41 inci maddesinde yer alan "Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir." Hükmüne aynen yer verilmiş olup, gecikme cezası uygulanırken eksikliklerin durumuna göre İşin sözleşmesinde belirtilen miktarın (onbinde altı) ½ si(onbinde üç) günlük ceza uygulanacağının ifade edilmek istendiğini,

Sonuç olarak, Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılan İhale Yönetmeliği kapsamında ihale edilerek, yine aynı yönetmeliğin ilgili hükmü doğrultusunda çıkartılan ve iş sözleşmesi eki ve öncelikli ihale dokumanı olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesi kapsamında işlem tesis edilmiş olması ve bu işlem sonucu çıkan gecikme cezasının Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre hesap edilmesi halinde farklılık gösteriyor olmasının kamu zararı hükmüne delalet etmediğini, ayrıca kanunlar arasında veya mevcut yasaların uygulamasında tereddütler var ise sorunları çözmeye yetkili kurum ve makamlar da belli olup, bu tür sorunların çözümünde kurum saymanlıklarının yetkisi olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sorumlu …… ise dilekçesinde, yukarıdaki iddialara ilave olarak; anılan işte Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri geçerli olsaydı bile kamu zararı tablosunun ilamdan farklı olacağını, buna göre kamu zararının …… TL. olması gerektiğini(cezanın keşif artışı sonrası bedel üzerinden değil, sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması suretiyle), ancak yapılan işlemin mevzuata uygun olduğundan herhangi bir kamu zararı bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı: “..Yaptırılan restorasyona ilişkin iş artışı ödemelerinin mevzuatına uygun olduğu, işle ilgili gecikme cezası kesilmesine gerek olmadığı belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.

Belirtilen hususlar yargı raporunun düzenlenmesi sırasında da ortaya konulmuş olup, yargılama aşamasında Daire tarafından dikkate alınmıştır. Bu itibarla adı geçenin temyiz talebinin reddi ile daire kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş belirtmiştir.

…….. Şti. yükleniminde bulunan ……. ……. Restorasyonu İşine ilişkin Sözleşmenin "Sözleşme Ekleri" başlıklı 8 inci maddesine göre gecikme cezası hesaplamasında sözleşme hükümleri ile İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında ilk sırada yer alan Uygulama İşleri Şartnamesinin yer aldığı görülmektedir.

Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılan İhale Yönetmeliğin 41. maddesine dayanılarak hazırlanmış olan Uygulama İşleri Şartnamesi 41 inci maddesinde "Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir." hükmü yer almaktadır. Buna göre, gecikme cezası hesaplamasında ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında ilk sırada yer alan Uygulama İşleri Şartnamesinin esas alınması gerekmektedir.

Konuyla ilgili olarak kontrol teşkilatınca hazırlanan Durum Tespit Tutanaklarında da; Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılan İhale Yönetmeliğin 41. maddesine dayanılarak hazırlanmış olan Uygulama İşleri Şartnamesi 41 inci maddesinde yer alan "Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir." hükmüne aynen yer verilmiş olup, gecikme cezası uygulanırken eksikliklerin durumuna göre İşin sözleşmesinde belirtilen miktarın (onbinde altı) ½ si(onbinde üç) günlük ceza uygulanacağı ifade edilmiştir.

İdari Şartnamenin "Diğer hususlar" başlıklı kısmında yer alan "Bu ihalede 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayıp 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa 14.07.2004 tarihli ve 5226 sayılı kanunla eklenen 3 üncü maddesinin (i) bendi ile geçici 4 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan 10.08.2009 tarih ve 27315 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Kültür ve Turizm Bakanlığının Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon, Projeleri Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve bunların Uygulamaları ile değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin olarak Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik" hükümleri uygulanacaktır." hükmünde belirtilen ceza ve ihaleden yasaklama hükümleri, ihale süreci ile ilgili hususları kapsamakta olup, gecikme cezası ile ilgili değildir.

…….. Restorasyonu İşi için, 19/07/2011 tarihinde işin tamamlanmış olması gerekçesiyle sunulan geçici kabul teklifine istinaden düzenlenen Geçici Kabul Tutanağında; yapıların işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı, ancak 9 madde halinde sıralanan eksik ve kusurların tebliğ tarihinden itibaren 45 gün süre içinde tamamlanması şartıyla geçici kabulünün uygun olduğuna karar verildiği, ancak burada verilen sürenin yapımın kullanıma engel olmayan geçici kabul esnasında kabul komisyonunca tespit edilen işlerin, yapım ve teknik nitelikleri göz önünde bulundurularak tamamlanması için gerekli olan süre olarak verildiği görülmektedir.

Geçici kabul sırasında saptanan eksiklikler ve kusurlar, işin süresinde bitirilmemesi anlamına gelmediğinden ve Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinde de bu cezanın giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında kesilmesi gerektiği açıkça ifade edildiğinden “Giderilecek olan eksiklerin durumu (kalan işlerin bedeli)x günlük gecikme cezası 1/2 (0,0003) x gecikilen gün sayısı” şeklinde yapılan ceza kesintisi uygulamasının doğru olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16.12.2004 tarihli, E:2004/2559, K:2004/6436 sayılı kararında yer alan “Cezai şartın BİGŞ gereğince noksan kalan işler miktarınca sözleşmedeki oranda uygulanması(geçici kabulün yapılmış olması nedeniyle) zorunludur” ifadesi de yapılan uygulamanın doğruluğuna delalet etmektedir.

Bunların yanı sıra, ilamda geçici kabul sonrası hesap edilecek günlük gecikme cezasının, idarece ½ olarak belirlediğinden bahsedilmekte ise de, bu oranın tespitine ilişkin şartnamede veya sözleşmede açık bir hüküm bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 186 sayılı İlam’ın 9(B) maddesi ile ….. TL.’ye verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE,

(.. Daire Başkanı …., Üyeler …….un; “söz konusu işin idari şartnamesinin “Diğer hususlar” başlıklı kısmında; “Bu ihalede 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayıp 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kanuna 14.07.2004 tarihli ve 5226 sayılı Kanunla eklenen 3 üncü maddesinin (i) bendi ile geçici 4 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan 10.08.2009 tarih ve 27315 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kültür ve Turizm Bakanlığının Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon, Projeleri Sokak Sağlıklaştırma Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulanmaları İle Değerlendirme Muhafaza Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Olarak Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik hükümleri uygulanacaktır.” denilerek ceza hükümleri için 4734 sayılı Kanunun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu kapsamda, kusur ve eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında günlük ceza uygulanacağının yükleniciye tebliğ edildiği, ayrıca kusur ve eksikliklerin giderilmediği anlaşıldığından yükleniciye Vali adına Genel Sekreter …… imzalı ihbarname çekildiği ve bu ihbarnamede de ceza için aynı hesaplamanın gösterildiği anlaşılmaktadır. Yine 18.06.2012 tarihli Durum Tespit Tutanağında da aynı ceza hesaplama yöntemi belirtilmiştir.

Bütün bu nedenlerle, tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesinin uygun olacağı” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı), Oyçokluğu ile,