Sayıştay 1. Dairesi 39551 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 1

• Dosya No: 39551

• Tutanak No: 40769

• Tutanak Tarihi: 15.09.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: İdari şartnamede abonelik bedellerinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen doğalgaz bağlantı bedelinin özel idare bütçesinden ödenmesi

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 219 sayılı ilamın 11 inci maddesinde, ……………….. Şti. yüklenimindeki ……………….. Yapım İşine ait idari şartnamede abonelik bedellerinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen doğalgaz bağlantı bedelinin özel idare bütçesinden ödenmesi nedeniyle ……………….. TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle; ilamın 7,8,9,10,13,14 ve 15. maddeleri ile ilgili olarak: "……… yapım işi ile ilgili abonelik bedelinin yükleniciye ödettirilmesinin bir takım sıkıntılarının olduğunu, bazı yerlerde doğal gazın hiç bulunmadığını, idari şartnameye sehven yazıldığını, işin Anahtar teslimi götürü iş olduğunu dolayısıyla sözleşme ekinde bulunan uygulama projesi ve buna ait mahal listesinde abone bedelinin idare tarafından karşılanacağının belirtildiğini, anahtar teslimi götürü işe ait bedel arasında abone bedelinin yer almadığını ve teklif bedellerinin bu miktar yok sayılarak verildiğini, idarece açılan ihalelere teklif veren tüm yüklenicilere aynı uygulama yapıldığından rekabeti engelleyici bir durum olmadığını, benzer konuda Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulunun 3.4.2014 tarih ve 2014/23 Sayılı Kararında; “…….anahtar teslimi götürü bedel bu işte yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin eksiksiz ve kusursuz olarak ikmal edilmesi gerekli olacak tüm imalat bedellerinin tamamını kapsadığı, yapılan imalat bedellerinin ödenmesinde de yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınarak ilerleme yüzdeleri üzerinden yapıldığı durumu da dikkate alındığında işinin uygulama projesine, fen ve sanat kurallarına ve şartnamesine uygun olarak eksiksiz ve kusursuz olarak ikmal edilmesi durumunda, bu iş kalemine dayalı olarak sözleşme bedelinden kesinti yapılması yoluna gidilmesinin sözleşme ve ekleri hükümleri ile ilgili mevzuatına uygun düşmeyeceği değerlendirilmektedir" denildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; ilamın 7,8,9,10,13,14 ve 15. maddeleri ile ilgili olarak: “…… yapım işi ile ilgili düzenlenen sözleşmenin eki olan idari şartname, uygulama projesi ve mahal listesinde yer alan şartlarda bir birine aykırı hükümler bulunması halinde 4734 sayılı Kanunun 4. İşe ait sözleşmenin 8.1. maddeleri gereği idari şartnamenin uyulması önceliği olması gerekmektedir. Bu durum karşısında idari şartnamenin 46. maddesi abonelik bedellerinin yüklenici tarafından karşılanması gerektiğinden ileri sürülen iddiaların reddi ile daire kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş belirtmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun "İlkeler" başlıklı 4 üncü maddesinde;

"Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur" hükmüne yer verilmiştir.

Adı geçen yapım işine ait sözleşmenin 8 inci maddesinde,

"8.1. İhale dokümanı, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler' arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Uygulama Projesi,

5. Mahal Listesi,

6. Özel Teknik Şartname,

7. Genel Teknik Şartname,

8. Açıklamalar (varsa),

9. Diğer Ekler.

10. 3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir. " denilmiş yine işe ait idari şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı 46 ncı maddesinde;

"1- İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak; Yer Teslimine müteakip inşaat ruhsatı alınması, işin bitimine müteakip binanın elektrik, su, doğalgaz gibi aboneliklerinin yapılması, kanal ve depozito ücretleri ile yapı kullanma izin belgelerinin alınması ve bu işlemlerden doğabilecek tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır. "şeklinde bir düzenleme yapılmıştır.

Şartnamenin yukarıda yazılı maddesinde açıkça ifade edildiği üzere elektrik, su, doğalgaz gibi aboneliklerinin yapılması, kanal ve depozito ücretleri ile yapı kullanma izin belgelerinin alınması ve bu işlemlerden doğabilecek tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanması gerekmektedir. Sorumlular, şartnamedeki söz konusu düzenlemeye sehven yer verildiğini, yaklaşık maliyet pursantaj tablosunda da abonelik bedeli için parasal bir miktar yazılmadığını ifade etmişler ise de, işe ait sözleşme gereğince idari şartnamenin uygulama önceliği olması ve şartnamede de doğalgaz abonelik bedelinin yüklenici tarafından ödeneceğinin öngörülmüş olması nedeniyle doğalgaz abonelik bedelinin idare tarafından karşılanmaması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle sorumlu iddialarının reddi ile 219 sayılı ilamın 11 inci maddesiyle toplam … TL.’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE(...Daire Başkanı ………………, Üyeler ……………….., ……………….., ……………….., ……………….., ……………….. ile ………………..’in " İşe ait Sözleşmenin 6.1 madde bendinde; "Bu sözleşme, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak toplam bedel üzerinden akdedilmiştir." hükmü yer almakta olup, bu hükme göre yükleniciler tekliflerini ihaleye esas uygulama projesi ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için vermektedir. Mahal Listeleri ve Pursantajlarda doğal gaz bağlantı bedeli ile ilgili herhangi bir maliyet bulunmadığı, Mahal listesinin altına da "NOT: Su, kanalizasyon ve doğalgaz abonelikleri için her türlü iş, işlem, proje yüklenici tarafından yapılacaktır. Sadece abone bedeli idare tarafından karşılanacaktır." İbaresinin eklendiği görülmüştür.

Yüklenicilerin teklifini mahal listelerini dikkate alarak verdiği, idarece açılan ihalelere teklif veren tüm yüklenicilere aynı uygulamanın yapıldığı dolayısıyla ihale öncesi teklif fiyatını diğer bir deyişle rekabeti engelleyici bir durumun tespit edilmediği, ihale sonrasında da tüm yüklenicilere aynı usulle ödeme yapıldığı ve sözleşmenin de ona göre düzenlendiği göz önüne alınarak; yapılan işlemin yasal düzenlemelere uygun olduğu düşünüldüğünden tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir" şeklindeki karşı oyları ile), Oyçokluğu ile,