Sayıştay 1. Dairesi 39463 Kararı - Özel İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 1

• Dosya No: 39463

• Tutanak No: 40878

• Tutanak Tarihi: 13.10.2015

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sözleşmeli Olarak İstihdam Edilen Personel İçin İşsizlik Sigorta Primi İşveren Payının Ödenmesi.

1. 172 sayılı İlam’ın 5’inci maddesi ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde sözleşmeli olarak istihdam edilen personel için işsizlik sigorta primi işveren payının ödenmesi nedeniyle ………… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde özetle; iş sonu tazminatı ve işsizlik sigortasının ödenmemesi hususu, kısmi zamanlı sözleşmeli personeller için konulmuş bir hüküm olduğunu, tam zamanlı sözleşmeli personeller için bu durum söz konusu olmadığını, sözleşmeli personel istihdamına ilişkin hususların dilekçede de yer alan 5393 Sayılı Belediye Kanununun 49'uncu maddesinin 3'üncü, 4'üncü ve 5'inci fıkralarında düzenlendiğini, 3'üncü fıkrada tam zamanlı sözleşmeli personel, 4'üncü fıkrada ise kısmi zamanlı sözleşmeli personel ile ilgili hususlar düzenlendiğini, "İş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz” hükmünün 4'üncü fıkrada yer aldığını; kısmi zamanlı sözleşmeli personel için geçerli olduğunu, ancak İlam’a ilişkin ödeme emirleri, tam zamanlı sözleşmeli personel ücretlerine ait olduğunu, tam zamanlı sözleşmeli personele, iş sonu tazminatı ödeneceği ve 506 sayılı Kanun’a göre sigortalanacakları İçişleri Bakanlığı tarafından hazırlanan Tam Zamanlı Sözleşmeli Personellerle ilgili Tip Sözleşmelerde de yer aldığını, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 46'ncı maddesinde, İçişleri Bakanlığı'nın 31.10.2005 tarih ve B.05.0.MAH.0.71.00.01/2005 sayılı Genelgesinde, 5302 sayılı Kanunun 36'ncı maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49'uncu maddesinde, tam zamanlı sözleşmeli personele iş sonu tazminatı ve işsizlik sigortası ödenmeyeceği şeklinde bir hüküm bulunmadığını,

5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 36’ncı maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunun 85’inci maddesiyle atıfta bulunulan 5393 Sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında;

“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir.” denildiğini,

Buna göre, İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan sözleşmeli personel ile İdare arasında imzalanarak İçişleri Bakanlığına gönderilen “Tip Sözleşmenin” 6’ncı maddesinde;

“Sözleşmeli personel, sosyal güvenlik açısından 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabidir.” denildiğini;

5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesinde;

“Sigortalı sayılanlar

MADDE 4- (Değişik: 17/4/2008-5754/2 md.)

Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1. Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,

2. Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar.

3. Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklan, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,

4. Tarımsal faaliyette bulunanlar,

c) Kamu idarelerinde;

1. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar,

2. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar” denildiğini;

25.08.1999 Tarih ve 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 46’ncı maddesinde ise;

“İşsizlik sigortasının amacı; işsizlik sigortasına ilişkin kuralları ve uygulama esaslarını düzenlemek ve bu Kanunda öngörülen hizmetlerin verilmesini sağlamaktır.

(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/90 md.) Bu Kanun, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan sigortalıları ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesinde açıklanan sandıklara tabi sigortalıları kapsar.

(Değişik üçüncü fıkra: 17/4/2008-5754/90 md.) 5510 sayılı Kanunun; 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (e) bentleri, ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışmayanlar ve üçüncü fıkrası, 5 inci, 6 ncı ve geçici 13 üncü maddeleri kapsamında olanlar ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi kapsamında olmakla birlikte memur veya 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi sözleşmeli statüde bulunanlar ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu, 233 ve 399 sayılı kanun hükmünde kararnameler ile 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat kanunlarındaki hükümlerine göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre geçici personel statüsünde çalıştırılanlar bu Kanun kapsamına dahil değildir.

(...)” hükmünün yer aldığını;

İl Özel İdaresinde çalıştırılan sözleşmeli personel ile imzalanan sözleşmede; “506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olacakları” belirtilmiş olduğunu; 506 Sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılığın, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda 4’üncü maddenin (a) bendine tekabül ettiğini; zira, “Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar” 5510 Sayılı Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, 4’üncü maddenin (a) bendinde sayılmış olduğunu,

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, İl Özel İdaresinde 5393 Sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesine göre çalıştırılan sözleşmeli personelin 5510 Sayılı Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesinin (a) bendi kapsamında sigortalı olması dolayısıyla, 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası kapsamında olduklarından işsizlik sigortası primi ödenmesinin mevzuata aykırı bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Dilekçesinde:

İlamın 5. maddesi ile ilgili olarak: ‘Özel İdareleri bünyesinde tam zamanlı olarak sözleşmeli çalışan personelin 5302 sayılı Kanunun 36. maddesine istinaden, 5393 sayılı Kanunun 49/3. maddesi kapsamında istihdam edildiğini ve 5510 sayılı Kanunun 4/a. maddesine göre sigortalı olduğu dolayısıyla 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu kapsamında bulunduğunu bu nedenle işsizlik sigortası ile ilgili pirim ödenmesinin mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını’ istemektedir.

5302 sayılı Kanunun 36. maddesi gereğince çalıştırılan sözleşmeli personel hakkında 5393 sayılı Kanunun 49. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, bu kanunla düzenlenmeyen hususlarda ise 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin geçerli olduğu belirtilmiş olup özel idarelerde kısmı veya tam zamanlı çalıştırılan personelin işsizlik sigortası pirimi konusunda 5393 sayılı Kanunda hiçbir hüküm bulunmadığından iş bu personeller için 657 sayılı Kanunun 4/B. maddesine göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanması yasal zorunluluktur. Bahse konu hükümler karşısında Özel idareleri bünyesinde çalıştırılan sözleşmeli personel için 4447 sayılı Kanunun 46. maddesinin (3) fıkrası gereği işsizlik sigortası primi ödenmesi mümkün değildir.

Bu nedenle tazmin kararının 6085 sayılı Kanunun 55/7. maddesi gereği tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş bildirilmiştir.

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun;

“İşsizlik Sigortası” başlıklı 46’ncı maddesinde;

“İşsizlik sigortasının amacı; işsizlik sigortasına ilişkin kuralları ve uygulama esaslarını düzenlemek ve bu Kanunda öngörülen hizmetlerin verilmesini sağlamaktır.

Bu Kanun, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan sigortalıları ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesinde açıklanan sandıklara tabi sigortalıları kapsar.

5510 sayılı Kanunun; 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri, ikinci fıkrası kapsamında olanlardan bir hizmet akdine dayalı olarak çalışmayanlar ve üçüncü fıkrası, 5 inci, 6 ncı ve geçici 13 üncü maddeleri kapsamında olanlar ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi kapsamında olmakla birlikte memur veya 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi sözleşmeli statüde bulunanlar ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu, 233 ve 399 sayılı kanun hükmünde kararnameler ile 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat kanunlarındaki hükümlerine göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre geçici personel statüsünde çalıştırılanlar bu Kanun kapsamına dahil değildir.

(…)”,

“İşsizlik Sigortası Primleri ile Sosyal Güvenlik Primlerine İlişkin Hükümler” başlıklı 49’uncu maddesinin birinci fıkrasında;

“İşsizlik sigortasının gerektirdiği ödemeleri, hizmet ve yönetim giderlerini karşılamak üzere, bu Kanunun 46 ncı maddesi kapsamına giren tüm sigortalılar, işverenler ve Devlet, işsizlik sigortası primi öder. İşsizlik sigortası primi, sigortalının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80 ve 82 nci maddelerinde belirtilen prime esas aylık brüt kazançlarından % 1 sigortalı, % 2 işveren ve %1 Devlet payı olarak alınır. (Ek cümle: 13/2/2011-6111/70 md.) İsteğe bağlı sigortalılardan işsizlik sigortası primini ödeyenlerden ise % 1 sigortalı ve % 2 işveren payı alınır.” hükümleri yer almaktadır.

Yine, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 36’ncı maddesinde;

“Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Bu ilke ve standartlar çerçevesinde norm kadro çalışmasını il özel idaresi yapar veya yaptırır.

İl özel idarelerinde sözleşmeli personel ile kısmi zamanlı sözleşmeli personel çalıştırılması hususunda Belediye Kanununun 49 uncu maddesi hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında;

“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, (…) gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (…)”,

Aynı maddenin 5’inci fıkrasında;

“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. (...)” hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerden, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 36’ncı maddesi uyarınca çalıştırılan sözleşmeli personel hakkında öncelikle 5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesinin uygulanacağı, bu kanunla düzenlenmeyen hususlarda ise 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin geçerli olacağı anlaşılmaktadır.

5393 sayılı Kanunda sözleşmeli statüde çalışan personelin işsizlik sigortası ile ilgili herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle, söz konusu personelin işsizlik sigortası konusunda,657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanması yasa gereğidir.

4447 sayılı Kanunun anılan hükümlerine göre ise, 657 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde sözleşmeli statüde çalışanlar, işsizlik sigortası kapsamında değildir.

Sorumlu, İçişleri Bakanlığı tarafından düzenlenen ve sözleşmeli personel ile İdare arasında imzalanarak İçişleri Bakanlığına gönderilen “Tip Sözleşmenin” 6’ncı maddesinde yer alan; “Sözleşmeli personel, sosyal güvenlik açısından 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabidir.” hükmünden hareketle, Özel İdarelerin bünyesinde tam zamanlı olarak sözleşmeli çalışan personelin 5302 sayılı Kanunun 36’ncı maddesine istinaden, 5393 sayılı Kanunun 49/3 maddesi kapsamında istihdam edildiğini ve 5510 sayılı Kanunun 4/a maddesine göre sigortalı olduğu dolayısıyla 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu kapsamında bulunduğunu, bu nedenle işsizlik sigortası ile ilgili pirim ödenmesinin mevzuata uygun olduğunu;

İçişleri Bakanlığı'nın 31.10.2005 tarih ve B.05.0.MAH.0.71.00.01/2005 sayılı Genelgesinde, 5302 sayılı Kanunun 36'ncı maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49'uncu maddesinde, tam zamanlı sözleşmeli personele iş sonu tazminatı ve işsizlik sigortası ödenmeyeceği şeklinde bir hüküm bulunmadığını, belirtmiştir.

Oysa, İçişleri Bakanlığı'nın söz konusu Genelgesinde;

“(…)

(…) il özel idareleri, belediyeler ve mahalli idare birlikleri ile bunların bağlı kuruluşları tarafından 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi çerçevesinde sözleşmeli personel olarak istihdam edilecek kişiler hakkında kurumlar ile ilgililer arasında imzalanacak sözleşmelerde; tam zamanlı olarak istihdam edilecekler için Ek: 1 Sayılı Tip Sözleşme Örneğinin, (…) kullanılması ve ayrıca aşağıda maddeler halinde açıklanan hususlara titizlikle uyulması gerekli görülmüştür.

(…)

7. 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin beşinci fıkrasında, sözleşmeli personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edileceklere ilişkin esas ve usulleri düzenleyen 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 10 uncu ve 11 nci maddelerinden ise, sözleşmeli personelin 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine tabi olacakları anlaşılmaktadır. Bu itibarla, yapılacak sözleşmelerde, sözleşmeli personelin Sosyal Sigortalar Kurumu dışında bir sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkilendirilmesi yönünde herhangi bir hükme yer verilmeyecektir.” denilmek suretiyle, sözleşmeli personelin Sosyal Sigortalar Kurumu dışında bir sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkilendirilmemesi hususu belirtilmiştir.

Sözleşmeli personelin 506 sayılı Kanuna tabi olması, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu kapsamında kabul edilmeleri için yeterli değildir. 4447 sayılı Kanunda, söz konusu personelin bu Kanuna tabi olduğunun açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Oysa, söz konusu Kanunda; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, (...) hükümlerine göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar (…)”ın bu Kanun kapsamında olmadıkları açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, 5302 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi gereğince çalıştırılan sözleşmeli personel hakkında 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesi hükümlerinin uygulanacağı, bu kanunla düzenlenmeyen hususlarda ise 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin geçerli olduğu belirtilmiş olup, özel idarelerde kısmi veya tam zamanlı çalıştırılan personelin işsizlik sigortası pirimi konusunda 5393 sayılı Kanunda hiçbir hüküm bulunmadığından, bu personel için 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanması yasal zorunluluktur. Bahse konu hükümler karşısında, Özel idarelerin bünyesinde çalıştırılan sözleşmeli personel için 4447 sayılı Kanunun 46’ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereği işsizlik sigortası primi ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, sorumlu talebinin reddedilerek 172 sayılı İlam’ın 5’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(………… ve ..’üncü Daire Başkanı …………ile Üyeler …………, …………, …………ve .. …………’in; “İlamda; İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde, tam zamanlı sözleşmeli olarak istihdam edilen personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olduğu için işsizlik sigorta primi işveren payının ödenmemesi gerekirken ödendiği gerekçesiyle tazmin kararı verilmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 36’ncı maddesinde;

“Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Bu ilke ve standartlar çerçevesinde norm kadro çalışmasını il özel idaresi yapar veya yaptırır.

İl özel idarelerinde sözleşmeli personel ile kısmi zamanlı sözleşmeli personel çalıştırılması hususunda Belediye Kanunu'nun 49 uncu maddesi hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında; belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personelin yıllık sözleşme ile tam zamanlı çalıştırılabileceği,

Aynı maddenin 4’üncü fıkrasında; Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabileceği, bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenemeyeceği ve işsizlik sigortası primi yatırılmayacağı,

5’inci fıkrasında da; bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Tazmin kararı bu atıftan hareketle, tam zamanlı sözleşmeli personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olmasına ve İçişleri Bakanlığının 31.10.2005 tarih ve 01/2005 sayılı Genelgesine istinaden verilmiştir.

Herhangi bir kanunda bir hususun düzenlenip düzenlenmediği, konuyla ilgili hüküm bulunup bulunmadığı tespit edilirken, konu hakkında açık düzenlemelerin yanında, örtük, dolaylı bir düzenlemenin olup olmadığının da irdelenmesi gerekir. Bu cümleden hareketle, 5393 sayılı Kanunun yukarıya alınan 49’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında, kısmi zamanlı sözleşmeli personel için işsizlik sigortası primi ödenmeyeceği açık olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla bu Kanun’da, sadece kısmi zamanlı personel için bir yasaklama söz konusu olup tam zamanlı sözleşmeli personel için bu primin ödenmesine ise örtülü olarak müsaade edilmiştir. Bu nedenle, tam zamanlı sözleşmeli personelin işsizlik sigortası primi, 5393 sayılı Kanunda örtülü olarak da olsa düzenlendiğinden, bu personelin işsizlik sigortası açısından 657 sayılı Kanuna tabi olduğu söylenemez.

Bir an için tam zamanlı sözleşmeli personelin, 5393 sayılı Kanunun yaptığı atıf gereği, 657 sayılı Kanun’a tabi olduğu düşünülse bile bu atfın kapsamına memurlara yapılan sosyal yardımlar, izin ve harcırah gibi hakların girdiği söylenebilir. Bu tabi olmayı işsizlik sigorta primine kadar götürmenin Kanunun amacını aşacağı düşünülmektedir.

İlama dayanak olarak gösterilen İçişleri Bakanlığı Genelgesinde de, 5393 sayılı Kanuna uygun olarak yalnızca kısmi zamanlı sözleşmeli personel için bu primin ödenmeyeceğine dair düzenleme vardır. Buradaki personel, tam zamanlı sözleşmeli olduğundan genelgenin konumuzla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Ayrıca, taraflar arasında yapılan sözleşmenin 7’nci maddesinde de, sosyal güvenlik açısından ilgili personelin, 5510 sayılı Kanun’un 4/a maddesine tabi oldukları düzenlenmiştir.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalara göre, tam zamanlı sözleşmeli personel işsizlik sigortası açısından 657 sayılı Kanun kapsamında olmadığından, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na göre bunlar için işsizlik sigortası primi ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğuyla,