Sayıştay 1. Dairesi 39391 Kararı - Özel İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 1

• Dosya No: 39391

• Tutanak No: 41920

• Tutanak Tarihi: 24.05.2016

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Vekaleten atanmadığı halde, İlçe Özel İdare Müdürlüğü görevini fiilen yürüten şahsa ilçe özel idare müdürlüğü görevine münhasır ödemelerin yapılması.

153 sayılı ilamın 3’üncü maddesi ile; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86’ncı maddesi gereğince vekaleten atanmadığı halde, … İlçe Özel İdare Müdürlüğü görevini fiilen yürüten …’e ilçe özel idare müdürlüğü görevine münhasır ödemelerin yapılması nedeniyle … TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu … (harcama yetkilisi) temyiz dilekçesinde özetle;

İlçe özel idare müdürlüğü görevini yürütmekte olan …’ün, 1990 yılında Milli Eğitim Bakanlığı taşra teşkilatında memuriyet görevine başladığını, 1998 yılında ön lisans, 2000 yılında da lisans eğitimini tamamladıktan sonra 2005 yılında Kurumlar arası geçişle … İl Özel İdaresine geçiş yaptığını, 2009 yılında yapılan görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavında başarılı olarak 03.03.2010 tarihinde uzman kadrosuna atamasının yapıldığını, halen … İlçe Özel İdaresinde görev yaptığını,

2012 yılında … İlçe Özel İdaresinde Özel idare Müdürü görevini yürüten …’ün imzaları ile … TL.nin amacına, Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğine uygun olarak gerçekleştirildiğini,

Ayrıca Devlet Personel Başkanlığının 18/05/2012 tarih ve 8907 sayılı Görevde Yükselme konulu yazısında (ek.2);

“Genel Yönetmeliğin 15. maddesinde bulunan, Kurumlar bu yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak öğrenim düzeyi ile hizmet süresi, alt görevlerde bulunma süresi ve disipline ilişkin şartlar ile bunlar için verilecek görevde yükselme eğitiminin ilanı, şekli, süresi, konuları, ağırlıkları ve kapsama dahil edilecek diğer unvanlar ve bunlara ilişkin seçme kriterlerini, yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile bu konulara ilişkin diğer hususları Devlet Personel başkanlığının olumlu görüşünü alarak çıkarılacak yönetmelikle düzenler. Bu yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir, hükmü gereğince her kurum kendi personelinin görevde yükselme ve unvan değişikliğine ilişkin usul ve esaslarını kendi özel yönetmeliğinde düzenlemiştir.

Bununla birlikte 04/07/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 2. maddesinde "Bu Yönetmelik İl Özel İdareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 Devlet Memurları Kanunu hükümlerine bağlı olarak görev yapan personelden, görevde yükselme suretiyle atanacaklar ile en az ortaöğretim düzeyindeki mesleki ve teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara, unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar." hükmü mevcuttur. Mezkur Yönetmeliğin 6. maddesinde, görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak genel şartlara; 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise müdür unvanlı kadroya atanacaklarda aranacak özel şartlara yer verilmiştir.

Diğer taraftan 10/06/2007 tarih ve 26548 sayılı İl Özel İdareleri Norm Kadro ilke ve standartlarına Dair Yönetmelik'in 17. maddesinin birinci fıkrasında "5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 35. maddesi çerçevesinde ilçelerde özel idare teşkilatı kurulması durumunda ildeki ilçe sayısını geçmeyecek sayıda ilçe özel idare müdürü kadrosu bu yönetmeliğin Ek 4'ünde yer alan (I) sayılı Özel İdareler memur kütüğüne uygun olarak ihdas edilerek özel idarelerin kadrolarına eklenir" hükmü getirilmiştir.

Ayrıca, genelge, yasa ve yönetmeliklerin uygulanmasında yol göstermek, herhangi bir konuda aydınlatmak, dikkat çekmek üzere ilgililere gönderilen yazı, tamim, sirküler" şeklinde tanımlanmakta olup, idarenin bu tür düzenleyici işlemler yapması, doktrinde genel kabul görmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 18/07/2994 tarihli ve K. 1994/57 sayılı kararında Anayasanın tüzükleri düzenleyen 115. maddesinde, Kanunlarla yürütme organına bırakılan sınırlı alan ile kanun hükümlerinin uygulanması alanında Bakanlar Kuruluna tüzük çıkarma yetkisi vermiştir. 124. madde ile kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine yönetmelik çıkarma yetkisi tanınmıştır. İki temel idari düzenleme biçimi olan tüzük ve yönetmelikler hakkında konulan esasların diğer düzenleme biçimleri içinde geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Zira tüzük ve yönetmelikler için konulan sınırlamaların diğer düzenleyici idare metinleri için kabul edilmemesi, üst yasal metinler için konulan sınırlamaların alt yasal metinler için kabul edilmeyeceği anlamına gelir

Bu biçimde bir yorum yapılamayacağı açıktır. Yürütme organı ve idare değişik isimler altında düzenleme yapmaktadır. Uygulamada tüzük, kararname, yönetmelik, yönerge, genelge, sirküler, karar, tebliğ gibi isimler altında idare düzenlemeler görülmektedir. Bu düzenlemelerin isme ne olursa olsun, tüzük ve yönetmeliklerin biçimsel özellikleri saklı kalmak kaydı ile bütün idari düzenlemelerin Anayasal ve hukuki temelleri aynıdır, ifadelerine yer verilmiştir.

Bu itibarla; 1-Mahalli İdareler Personelinin Görevde yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'te İlçe Özel İdare Müdürü Unvanlı kadronun unvan adı zikredilmek suretiyle açıkça düzenlenmemiş olduğu, 2- Bakanlığınızın takdir hakkını İlçe Özel Müdürü Unvanlı Kadronun Görevde Yükselme Sınavı Kapsamı dışında bir görev olması yönünde kullanılması halinde İlçe Özel İdare Müdürü Unvanlı Kadronun zaten " mahalli İdare Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Sınavı Esaslarına Dair Yönetmelikte açıkça zikredilmemiş olduğu da göz önünde bulundurulduğunda anılan yönetmelikte her hangi bir değişiklik yapılmaksızın ve uygulama birliği sağlanmak açısından İlçe Özel İdare Müdür Kadrosunun görevde yükselme kapsamında olmadığına ilişkin Bakanlığınızca yayınlanacak bir genelgeyle bu hususun Mahalli İdarelere duyurulmasının mümkün bulunduğu; söz konusu ifade beyanından sonrada ilgilileri bahsedilen unvanlı kadrolara atanmak için görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmalarına gerek kalmayacağı, 3-Bakanlığınızın takdir hakkının İlçe Özel İdare Müdürü unvanlı kadronun görevde yükselme sınavı kapsamında bir görev olarak kalması yönünde kullanılması halinde ise anılan yönetmelikte en kısa sürede değişiklik yapılarak mezkur yönetmeliğin 5. maddesinin (a) bendinde düzenlenen yönetim hizmetleri grubunda İlçe Özel İdare Müdür unvanının da yer verilmesi ve belirtilen yönetmeliğin 7. maddesinde bu unvanlı kadroya ilişkin atama şartlarının münhasıran düzenlenmesinin yerinde olacağı bu durumda ilgililerin bahsedilen unvanlı kadroya atanmak için görevde yükselme eğitim ve sınavına tabi tutulmaya devam edilecekleri değerlendirilmektedir"

şeklinde görüş bildirdiğini,

Ayrıca hukuk devletinde, kanun önünde eşitlik, angarya yasağı, ücretlerde adalet ilkeleri ile yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde zam ve tazminatların verilmesinde ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine ve hukukun temel ilkelerinden biri olan nimet -külfet ilkesine aykırı olduğunu,

Burada İlçe Özel İdare Müdürlüğüne yapılan atama neticesinde, hak doğurucu somut işlemin varlığının gerçekleşmiş olduğunu, işlemin hukuka uygun olarak yapılmış olduğu, ilgilinin bu görevi fiilen yürütmesi nedeniyle de işleyeceği kusur ve risklerden sorumlu olduğu ve mevzuat gereği bu görevin bütün sorumluluklarını fiilen yerine getirdiği, bu nedenle 666 s. KHK (Ek ödeme Tazminatı) ve Özel Hizmet Tazminatını almaya hak kazandığı bariz bir şekilde görüldüğünden dolayı mevzuat çerçevesinde usulüne uygun ödeme yapıldığını,

Danıştay Beşinci Dairesinin 02.10.2012 tarihli ve 2012/47410 sayılı kararına kadar; 27.03.2012 tarih ve 28246 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliğin 1. maddesiyle; sosyal güvenlik “merkezi müdürü”, “gençlik merkezi müdürü” ile “ilçe müdürü” kadrolarına yapılacak atamalarda aranılan sınav şartının kaldırıldığını,

Kamu zararı olarak gösterilen ödemenin, Mahalli İdareler Harcama belgeleri yönetmeliğinin personel giderleri aylıklar bölümü 8. maddesinde istenilen belgelerin tamam ve usulüne uygun olduğu herhangi bir noksanlığın olmadığı, 666 s. KHK ile getirilen ek ödeme tazminatı ve öz.hiz.tazminatı ile ilgili ödemelerin mevzuat çerçevesinde yapılmış olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık;

“Dilekçesinde: "Yapılan ödemenin, 657 sayılı Kanunun 86. maddesi, Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ile Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin personel giderleri aylık bölümü 8. maddesinde istenilen belgelerin tamam ve usulüne uygun olduğunu,

Ayrıca 666 sayılı KHK göre ek ödeme ve özel hizmet tazminatının yasal olduğunu ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını"' istemektedir.

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesinde belirtilen müdürlük kadrosuna atanacaklarda aranan şartları vekaleten atanan kişinin 2012 yılı itibari ile taşımadığı anlaşıldığından 2006/10344 sayılı BKK 9. maddesi gereği asil kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminat farklarını almaları mümkün değildir.

Bu durum karşısında tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

657 sayılı Devlet Memuru Kanununun 86’ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

(…)

Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısiyle atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

(…)

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.” denilmiştir.

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının 9’uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.” hükmü yer almaktadır.

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 9’uncu maddesinde de;

“(…) kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, (…) diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir.” denilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, vekaleten bir göreve atanan personele, vekalet edilen göreve ilişkin ödemelerin yapılabilmesi için vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması ve vekillerin asaleten atanmada gereken tüm şartları taşıması gerekmektedir.

İlçe özel idare müdürlüğü görevini yürütmekte olan …’ün, 1990 yılında Milli Eğitim Bakanlığı taşra teşkilatında memuriyet görevine başladığı, 1998 yılında ön lisans, 2000 yılında da lisans eğitimini tamamladıktan sonra 2005 yılında Kurumlar arası geçişle … İl Özel İdaresine geçiş yaptığı, 2009 yılında yapılan görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavında başarılı olarak 03.03.2010 tarihinde uzman kadrosuna atamasının yapıldığı, asilde aranan şartları taşıdığı ve 2012 yılında da … İlçe Özel İdaresinde yapılan işlemlerin görevi yürüten …’ün imzaları ile Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğine uygun olarak gerçekleştirildiği yani fiilen … İlçe Özel İdaresinde görev yaptığı anlaşılmakta olup uygulamada mevzuata aykırılık görülmemektedir.

Bu nedenle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 153 sayılı ilamın 3’üncü maddesi ile … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine, oy çokluğu ile,

(Üyeler … ile …’un;

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının 9’uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.” hükmü yer almaktadır.

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 9’uncu maddesinde de;

“(…) kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, (…) diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir.” denilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, vekaleten bir göreve atanan personele, vekalet edilen göreve ilişkin ödemelerin yapılabilmesi için vekaletin asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması, bu hususun onayda belirtilmiş olması ve vekillerin asaleten atanmada gereken tüm şartları taşıması gerekmektedir.

Ancak; …’ün, Özel İdare Müdür Vekili …’ın 07.04.2008 tarihinden itibaren 18 gün yıllık izne ayrılması nedeniyle 04.04.2008 tarihinde Kaymakamlık Oluru ile vekaleten görevlendirildiği, fakat bu tarihten sonra adı geçen personelin vekaleten görevlendirilmesine ilişkin herhangi bir olurun bulunmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden atamaya yetkili amir tarafından ilçe özel idare müdürü olarak vekaleten görevlendirilmeden, fiilen bu görevi yürüten söz konusu personele, ilçe il özel idare müdürlüğü görevine münhasır ödemelerin yapılması mümkün değildir. Bu nedenle tazmin hükmünün tasdiki gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 24.05.2016 tarih ve 41920 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.