Sayıştay 1. Dairesi 39386 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 1

• Dosya No: 39386

• Tutanak No: 41922

• Tutanak Tarihi: 24.05.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme Cezası.

120 sayılı ilamın 3’üncü maddesi ile;

“… San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yükleniminde bulunan … lira sözleşme bedelli, … … Lojman İnşaatı ile … 8 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ile ilgili işlerde; hava koşulları gerekçesiyle mevzuata aykırı süre verildiğinin tesbit edilmesi nedeniyle, yüklenicinin söz konusu işleri sözleşmede yazılı bulunan süre içinde tamamlayamadığı ve 111 gün gecikme ile işi bitirdiği anlaşıldığından; gecikilen günler için %0003 oranında gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle sebebiyet verilen … TL kamu zararından:

… TL’sinin 02.12.2013 tarih ve 10014 numaralı ödeme emri belgesi ile tahsil edilmiş olduğu anlaşıldığından ilişik kalmadığına,

Kalan … TL’nin tazminine” hükmedilmiştir.

Sorumlu … (gerçekleştirme görevlisi) temyiz dilekçesinde özetle;

… Yapı İnş. Tur. Tar. Ürn. San. Tic. Ltd. Şti. taahhüdü altında bulunan toplam … TL. sözleşme bedelli … Lojman İnşaatı ve … 8 Derslikli İ.Ö.O. inşaatı işine ait 27.07.2012 tarih 7 ve son nolu hakkediş ödemesinde hava koşullarının ( kar ve don) bozuk olduğu gerekçesi ile süre uzatımı verilerek ceza kesintisinin yapılmamasına ilişkin savunmalarında; verilen sürenin gerçekten çalışılamayacak günlere rastlamış olması sebebiyle Bayındırlık Bakanlığı Yüksek Fen Kurulunun 21.06.2004 tarih ve B.09.0.YFK.0.00.00.00/2/732 kararında kısaca idarenin işin herhangi bir aşamasında işin yapılmasını uygun görmemesi halinde süre uzatımı verilebilmektedir, denildiğini,

Henüz kesin hesabın yapılmadığı, yapılacak kesin hesapta 111 günlük gecikme cezasının (…,) düşüleceğinin belirtildiğini,

Ancak; … 'ün … ın 1475 m üzerinde olması ve gerçekten uzun süre çalışılamayacak günlerin bulunması nedeniyle YFK’nın böyle bir görüşünün olması, ilgili idarenin ve İlçe Kaymakamlığının işi durdurun yazıları üzerine süre verildiğini,

Sözkonusu işyerinde gerçekten uzun süreli çalışılamayacak günlerin bulunması ve şartnameye çalışılamayacak gün yoktur, notunun düşülmesinin Medeni Kanunun 2’nci maddesindeki iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığını,

Ayrıca 11.04.2012 tarih ve 2012/738 sayılı makam onayı ile %2,4493’e tekabül eden … TL. iş artışı bulunduğunu,

4735 sayılı Sözleşme Kanununun 24’üncü maddesi, Genel Şartnamenin 22’nci maddesi ve Sözleşmenin 28’inci maddesine göre;

18.3.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir,

hükmü gereğince süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde, ilave işin aynı yükleniciye yaptırılabileceğini,

İlgili firmanın saklı kalan süre hakkını talep etmesi üzerine İdarece 30.10.2013 tarihli olurla 6 günlük yasal süre verilerek 111 günlük gecikme cezasından (111-6= 105 gün ) X … TL. = … TL. olarak hesaplandığını,

Sonuç olarak takdiri Yüce Mahkemeye ait olmak üzere 6 günlük süre uzatımı, yasal ve sözleşmeden doğan hak olduğundan gecikme cezasının 6 günlük süre için uygulanmaması gerektiğini belirtmiştir.

Başsavcılık;

“İlgili dilekçesi ile "… lojman inşaat işi ile … 8 derslik İ.Ö.O. İnşaatı işinde … köyün 1475 rakımlı yüksek bir yer olduğu için ve uzun sure çalışılamayacak günlerin olması nedeniyle Yüksek Fen Kurulunun 21.06.2004 tarih B.09.YFK.0.000.00/2/732 sayılı kararında belirtilen görüşü ile ilgili İdarenin ve İlçe Kaymakamlığının işin durdurulması yazıları esas alınarak 111 gün süre uzatımı verildiğini, çalışılmayacak gün olduğu halde sözleşme eki şartnamede, çalışılmayacak gün yoktur şerhinin verilmesinin Medeni Kanunun 2’nci maddesindeki iyi niyet kurallarına uygun olmadığını,

Ayrıca dilekçe ekinde bulunan 11.04.2012 tarih ve 2012/738 sayılı makam onayı ile % 2.4493 keşif artışının bulunması nedeniyle 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesi, Genel Şartnamenin 22’nci maddesi ve sözleşmenin 28’inci maddesine göre 6 günlük süre uzatımı verilmesi neticesi söz konusu 6 günlük ilave süre için ceza uygulanamayacağını ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını" istemektedir.

Taraflar arasında yapılan sözleşme hükümlerine göre işin süresinin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günlerinin de süre hesaplanmasında dikkate alınması nedeniyle sözleşmede yüklenicinin bu nedenle süre uzatımı talebinde bulunamayacağı belirtilmiştir.

Bu durumda 111 günlük gecikilen sürenin 105 günlük kısmı için uygulanan ve kesin hesaptan mahsup edilen ceza miktarının yasal olması sebebiyle anılan kısma ait iddiaların reddine.

Diğer taraftan Sözleşme eki Yapı İşleri Tip Sözleşmesinin 18.3.1. İlave İşler başlıklı maddesinde: "Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir." hükmüne istinaden temyiz dilekçesi ekinde mevcut İdarenin 11.04.2012 tarihli oluruna göre … Yapı İnş. Tur. Tar. Ürn. San. Tic. Ltd.Şt. yüklenimindeki … İlk Öğretim Lojman inşaatındaki imalat iş artışının yapılmasına karar verilmiş olup, iş artışı ile ilgili olarak 30.10.2013 tarihli olur ile 6 günlük ek süre verilmesi nedeniyle anılan günle ilgili ceza hesaplanması yasal değildir.

Belirtilen nedenlerden dolayı 6 günlük gecikme ceza için verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İşe ait hakediş dosyasına bakıldığında; yüklenici tarafından idareye verilen 23.11.2011 tarihli dilekçe ile,

“…’de hava sıcaklığının sıfırın altına düştüğü, yerel kaynaklardan alınan geçmiş yıllara ait hava durumu değerlendirmelerine göre yılın bu dönemlerinde ve sonrasında havanın soğuyacağı şeklindedir. Hava durumuna göre sıcaklıkların +4 derecenin altına düşmesi nedeniyle harçlı imalatların yapılamadığı bu sebeple işin durdurulması gerektiği”ni idareye bildirdiği,

Bu dilekçe üzerine İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığınca yapılan değerlendirme sonucunda, 20.11.2011 tarihli tespite göre gündüzleri don olayı olduğundan, inşaatta harçlı imalat yapılmasının sakıncalı olduğu düşünülerek …’de bulunan işin durdurulmasına karar verildiği,

İmar İnşaat Dairesi Başkanlığının 11.04.2012 tarihli ikinci bir yazısıyla havanın düzelmesi sonucu işe başlandığı ve işe ara verilen 111 günün ek süre olarak yükleniciye verilmesi ve iş bitim tarihinin 01.08.2012 olarak değiştirilmesinin uygun bulunduğu görülmüştür.

Yapı İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin 9 numaralı bendinde;

“İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

İşe ait şartnamenin 49’uncu maddesinde “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” düzenlenmiş olup madde de;

“…

49.3.İşin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 210 (iki yüz on gün) takvim günüdür.

49.4.Bu şartnamede belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunmadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez.” Ve “Yapım işlerinde çalışılamayacak günler” 50’nci maddede işlenmiş;

“50.1.Bu işin fen noktasından çalışılamayacak günleri 0-çalışılamayacak gün bulunmamaktadır.” denilmiştir.

…’deki lojman yapımı ile … İ.Ö. Okulu yapımı işlerinden oluşan ve tek sözleşmede birleştirilen işe ait şartnamede fen noktasında çalışılmayan günler sıfır olarak belirlendiğinden, hava koşullarının ihale konusu işe etkisi hem idarece hem yüklenici tarafından bilinerek işin süresi önceden tespit edilmiştir.

Hava koşulları gerekçesiyle mevzuata aykırı süre verildiği, yüklenicinin söz konusu işleri sözleşmede yazılı bulunan süre içinde tamamlayamadığı ve 111 gün gecikme ile işi bitirdiği anlaşıldığından gecikilen günler için %0003 oranında gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Sorgu aşamasında da, 111 günlük süre uzatımına ilişkin hesaplanan … TL.lik gecikme cezasının … TL’sinin 02.12.2013 tarih ve 10014 numaralı ödeme emri belgesi ile tahsil edilmiş olduğu bildirildiğinden ilamda bu tutar için ilişik kalmadığına denilmiş, kalan … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Sorumlu ise temyiz dilekçesinde; 11.04.2012 tarih ve 2012/738 sayılı makam onayı ile %2,4493’e tekabül eden … TL.lik bir iş artışı olması ve bu iş artışı için “6 günlük süre uzatımının verilmemiş olduğu tespit edilmiş” denilerek 30.10.2013 tarihli olur ile 6 günlük ek süre verilmesi nedeniyle 111 günlük gecikme süresinden 6 günün düşülerek anılan günle ilgili ceza (… TL.) hesaplanmaması gerektiğini ileri sürmüştür.

İşe ait şartnamenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 52’nci maddesine; “…süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü konulmuş,

İşe ait sözleşmenin 18.3.maddesinde de “İlave işler” düzenlenmiş 18.3.1.maddesinde; “Öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme bedelinin % 10’una kadar oran dahilinde bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir.”,

18.4.maddesinde; “İşin süresi ve süre uzatımı ile ilgili diğer husularda Yapım İşleri Genel Şartnamesi uygulanır.” denilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesi 5 numaralı bendine göre “ilave işin gerektirdiği ek süre” yükleniciye verilecektir. Ancak ilave iş kapsamındaki işlerin tespiti ve yükleniciye yaptırılması konusundaki karar alma yetkisi idareye ait olduğundan, idarenin iş artışlarını belirlemesi ve işin süresi bitmeden ilave iş kapsamındaki işleri yapması konusunda yükleniciye tebligatta bulunması ve iş artışı nedeniyle verilecek ek sürenin iş bitim tarihine eklenmesi gerekmektedir.

Söz konusu işte, %2,4493’e tekabül eden … TL.lik iş artışı 11.04.2012 tarih ve 2012/738 sayılı makam onayı ile uygun görülmüş, 30.10.2013 tarihli Olur ile de %2,4493 lik iş artışı için 6 günlük süre verilmiştir.

Yüksek Fen Kurulunun “…bir işte keşif artışı olduğu ve bu işlerin yaptırılması kararlaştırıldığında, işin sözleşmesinde aksine hüküm yoksa, yaptırılacak iş karşılığında süre uzatımı verilmesi tabiidir.” şeklinde 23.12.2002 tarih ve 1639 sayılı kararı da düşünüldüğünde iş artışına ilişkin süre uzatımının zamanında verilmemiş olmasında yüklenicinin bir kusuru bulunmamaktadır. Dolayısıyla 111 günlük gecikme cezasının 6 gününün, iş artışına karşılık gelen süre uzatımına sayılmasında ve bu günlere ilişkin gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık söz konusu değildir.

Bu nedenle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 120 sayılı ilamın 3’üncü maddesi ile … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine, oy çokluğu ile,

(..Daire Başkanı … ile üye …’un;

Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 29/5 numaralı bendine göre “ilave işin gerektirdiği ek süre” yükleniciye verilecektir. Ancak ilave iş kapsamındaki işlerin tespiti ve yükleniciye yaptırılması konusundaki karar alma yetkisi idareye ait olduğundan, idarenin iş artışlarını belirlemesi ve işin süresi bitmeden ilave iş kapsamındaki işleri yapması konusunda yükleniciye tebligatta bulunması halinde iş artışı nedeniyle verilecek ek sürenin iş bitim tarihine eklenmesi gerekecektir. Sözleşmeye göre iş bitim tarihi 11.03.2012 iken 111 günlük mevzuata aykırı süre uzatımı ile iş bitimi 01.08.2012 tarihine ötelenmiştir. Burada iş artışına ilişkin süre ile gecikme cezasını doğuran sürenin birbirine karıştırılmaması gerekir.Kaldı ki iş artışına ilişkin ek süre verilmesi kararı 30.10.2013 tarihinde alınmıştır. Bu nedenle tazmin hükmünün tasdiki gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 24.05.2016 tarih ve 41922 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.