Sayıştay 1. Dairesi 39061 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 1

• Dosya No: 39061

• Tutanak No: 40736

• Tutanak Tarihi: 30.06.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

1. 10 sayılı ilamın 7 inci maddesiyle; ………. Merkez Engelsiz Yaşam Merkezi Yapım İşinde fiyat farkı uygulamasında güncel indeksin hatalı alınması sonucu oluşan ………. TL kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde özetle:

Sayıştay 1.Daire Başkanlığının 01.10.2013 tarih ve 10265 nolu kararında ………. Merkez Engelsiz Yaşam Merkezi Yapım İşinde işin bitirilme tarihi 23.03.2012 tarihine kadar yapılan imalatları kapsayan 10 ve kesin nolu hak ediş raporunda güncel indeksin Şubat 2012 ayı alınması gerekirken Mart 2012 ayı alınması neticesinde fiyat farkının hatalı hesaplanması sonucu kamu zararı oluştuğunu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idarelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun hükümlerine göre sözleşmeye bağlanan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların "Tanımlar" başlıklı 5. Maddesinde:

”Bu esasların uygulanmasında; (...)

j) Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ayı,

k)Temel indeks: İhale(son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l)Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

m) Fiyat farkı: Birim fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli, ifade eder.

"Uygulama Esasları" başlıklı 7 inci maddesinde; (...)

d) Hakedişlerin düzenlenmesi sırasında, hakedişe uygulanacak indeksin henüz belli olmadığı durumlarda, bir önceki güncel indeks kullanılarak fiyat farkı hesaplanır. Yeni indeksler temin edildiğinde sonraki hakedişlerde fiyat farkları buna göre düzeltilir. "İş Programı ve Ödenek Dilimi" başlıklı 8 inci maddesinde;

"Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır. '' hükümleri bulunduğunu,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ise;

4. maddesinde; İş programı tanımında "Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını "ifade etmekte olup iş programının sözleşmede belirtilen iş kısımlarının, iş bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarının izlenmesine esas olduğu;

Geçici Hakediş Raporları başlıklı 39. Maddesinde ise "Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir" hükmü bulunduğunu,

Yapım İşlerinde hakedişlerin genel olarak uygulamanın yapıldığı aydan bir ay sonra düzenlendiği, fiyat farkı tanımında da açıkça "uygulama ayı" içinde iş programına uygun olarak gerçekleşecek imalat için fiyat farkı verileceği hükmü belirtildiğini,

Bu durumda güncel indeks olarak iş programına göre işin yapılması gereken ayın indekslerinin alınması gerektiği anlaşıldığını,

Yüklenicinin fiyat farkı alacağı imalatlar için işi fiili olarak yapması gerektiği ayın endeksi esas alınmayıp bir önceki ayın endeksi alınması fiyat farkı kararnamesinin esaslarına ve işin fiili gerçekleşmesi durumuna göre uygun olmayacağını,

Yukarda bahsedilen hükümler doğrultusunda söz konusu iş için hazırlanan 10 ve kesin hak ediş raporu yüklenicinin verdiği iş bitim dilekçesi baz alınarak 23.03.2012 tarihine kadar olan imalatları kapsayacak şekilde hazırlandığını, İşin geçici kabul işlemleri devam ederken uygulama ayı olan Mart 2012 indeksi yayınlandığından 10 ve kesin nolu hakediş düzenlenirken( imalatlar Mart ayında yapıldığından) Mart 2012 indeksi güncel indeks alınarak fiyat farkı hesabı yapıldığını, Mart ayı süreci baz alınarak yapıldığını, Ayrıca söz konusu kararnamede konuyla ilgili diğer hükümlerin yan imalatları için hakedişin normalde Nisan ayında düzenlenmesi ve fiyat farkı için güncel indeksin Mart ayı indeksi olması gerektiğini, hakedişin Mart ayı sona ermeden iş bitim tarihi olan 23.03.2012 tarihinde düzenlenmesi uygulama ayını, dolayısıyla güncel indeksi etkileyen bir husus olarak görülmediğini,

Ayrıca 12.02.2013 tarih ve 36543 tutanak numaralı Temyiz Kurulu kararında da düzenlenen hak edişin ay sonu beklenmeden düzenlenmesinin uygulama ayını dolayısıyla güncel indeksi etkileyen bir husus olmadığı belirtilmiş olup söz konusu tazmin hükmü kaldırıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında:

“Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 5. 7 ve 8. maddeleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 ve 39. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde: güncel indeks tanımındaki hak edişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki ay değil; iş programına uygun işin fiili olarak yapıldığı aydan önceki ayın indeksi esas alınarak fiyat farkı hesaplanması gerekir.

Bu durumda istihkakın düzenlendiği tarihten önceki ayın indeksi esas alınmak suretiyle fiyat farkı hesaplanması yasal olmadığından tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi uygun olur görüşündeyim.” Denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun hükümlerine göre sözleşmeye bağlanan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların "Tanımlar" başlıklı 5. Maddesinde:

”Bu esasların uygulanmasında; (...)

j) Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ayı,

k)Temel indeks: İhale(son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l)Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

m) Fiyat farkı: Birim fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli, ifade eder.

"Uygulama Esasları" başlıklı 7 inci maddesinde; (...)

d) Hakedişlerin düzenlenmesi sırasında, hakedişe uygulanacak indeksin henüz belli olmadığı durumlarda, bir önceki güncel indeks kullanılarak fiyat farkı hesaplanır. Yeni indeksler temin edildiğinde sonraki hakedişlerde fiyat farkları buna göre düzeltilir. "İş Programı ve Ödenek Dilimi" başlıklı 8 inci maddesinde;

"Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır. '' hükümleri bulunduğunu,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ise;

4. maddesinde; İş programı tanımında "Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını " ifade etmekte olup iş programının sözleşmede belirtilen iş kısımlarının, iş bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarının izlenmesine esas olduğu;

Geçici Hakediş Raporları başlıklı 39. Maddesinde ise "Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir" hükmü bulunduğunu,

Yapım İşlerinde hakedişlerin genel olarak uygulamanın yapıldığı aydan bir ay sonra düzenlendiği, fiyat farkı tanımında da açıkça "uygulama ayı" içinde iş programına uygun olarak gerçekleşecek imalat için fiyat farkı verileceği hükmü belirtildiğini,

Bu durumda güncel indeks olarak iş programına göre işin yapılması gereken ayın indekslerinin alınması gerektiği anlaşılmıştır.

Yüklenicinin fiyat farkı alacağı imalatlar için işi fiili olarak yapması gerektiği ayın endeksi esas alınmalı işin fiili gerçekleşmesi durumu göz önünde bulundurulmalıdır.

10 nolu hakediş 23.03.2012 tarihine kadar yapılan imalatları kapsadığı görülmüştür. Ödemesi yapılan hakediş uygulama ayı içinde düzenlemesi yapılmış ve ödeme buna uygun gerçekleştirilmiştir. Uygulama ayı indeksi olan Mart ayı indeksi kullanılmıştır. Dolayısıyla idarece yapılan uygulama mevzuata uygundur.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 10 sayılı ilamın 7 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler ………., ………. ile ……….’un rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucu 25.259,69 TL. olarak sorgu konusu yapılan tutar rapor aşamasında ilk 9 hakedişin doğru hesap edildiği 10 nolu hakedişin güncel indeks rakamının yanlış alınması nedeniyle ………. TL.’ye Dairece tazmin hükmü verilmiştir. Ekli belgelerden 10 nolu hakedişin düzenlendiği tarihin 23.03.2012 tarihi olduğu anlaşılmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Tanımlar” başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu Esasların uygulanmasında;(…)

j) Uygulama ayı: İdarece onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ayı,

k) Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,

m) Fiyat farkı: Birim fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

ifade eder.” denilmektedir.

Fiyat farkı hesabında uyulması zorunlu olan uygulama esaslarının belirten 7 nci maddenin (d) fıkrasında; “Hakedişlerin düzenlenmesi sırasında, hakedişe uygulanacak indeksin henüz belli olmadığı durumlarda, bir önceki güncel indeks kullanılarak fiyat farkı hesaplanır. Yeni indeksler temin edildiğinde sonraki hakedişlerde fiyat farkları buna göre düzeltilir.”

8 inci maddede; “Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra ayrıntılı bir iş programı hazırlayarak idareye onaylatmak zorundadır. Fiyat farkı hesabında iş programında belirlen ödeneğin aylık dağılımı dikkate alınmaktadır. Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır.”

“….yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programı” ifade ettiğini,

10 nolu hakedişin düzenlendiği tarih açıkça 23.03.2012 tarihidir bu tarihten bir önceki ay olan şubat ayı güncel indeks olarak belirlenmelidir. İşte süre uzatımına gidilmiş dolayısıyla belirlenen iş programına uyulamamıştır. Harcanmayan ödenek olduğu takdirde temyize başvuran sorumlunun iddiası geçerli olurdu. Böyle bir durum olmamakla birlikte iş programı belirlenen sürenin gerisine düşmüştür bu durumda fiyat farkına ilişkin güncel indeks hakedişin düzenlendiği aydan bir önceki ayın indeksi esas alınmalıdır. Söz konusu işte 1-9 nolu hak edişlerde fiyat farkı hesaplanırken güncel indeks tanımında belirtildiği gibi “hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeks” esas alındığı halde 10 nolu hakedişte güncel indeks olarak hakedişin düzenlendiği aya ait indeks esas alınmıştır. Şöyle ki; 23.03.2012 tarihine kadar yapılan imalatları kapsayan 10 nolu ve kesin hakediş için fiyat farkı hesabında güncel indeks olarak Şubat 2012 indeksinin uygulanması gerekirken Mart 2012 indeksi uygulanmıştır. Dolayısıyla güncel indeksin hatalı alınması sonucu 10 nolu hakedişte yükleniciye fazla fiyat farkı ödemesinde bulunulmuştur.

Sonuç itibariyle; 10 nolu ve kesin hakedişin bitirilme tarihi 23.03.2012 tarihine kadar yapılan imalatları kapsamaktadır. 23.03.2012 tarihi esas alındığında uygulanacak “güncel indeks” kararname hükmü gereği, “hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi” ifade ettiğine göre, 10 nolu hakediş 23.03.2012 tarihine kadar yapılan imalatları kapsadığından, bu hakedişe uygulanacak güncel indeks Şubat 2012 ayı indeksidir. Ancak fiyat farkı hesabında Mart 2012 ayı indeksi esas alındığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 1.Daire tarafından 10 nolu ilamın 7 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdiki gerekir yönündeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

30.06.2015 tarihinde karar verildi.