Sayıştay 1. Dairesi 38692 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2011

• Daire: 1

• Dosya No: 38692

• Tutanak No: 40258

• Tutanak Tarihi: 14.04.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talep eden dilekçiye duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, kanuni bir vekil göndermedikleri ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmedikleri anlaşılmakla, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

78 sayılı İlam’ın 11’inci maddesi ile, İnta İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki Şanlıurfa Harran Ovası 3. Kısım Arazi Tesviyesi ve T.İ.Y. Projesi işine ait 34 nolu hakedişte, 2010 yılı ödenek diliminde yapılan imalatlara ait bedeller ödenirken, 15.KH/5* poz nolu “Kaba Tesviye Yapılması” imalatının 2010 yılı birim fiyatının Bayındırlık Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyat Listesindeki tutardan daha yüksek ödenmesi nedeniyle 2.364.001,00-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, işin ihale tarihinin 08.12.1998 olduğunu ve sözleşmenin yapıldığı 1998 yılında geçerli olan Tarım Orman ve Köy İşleri Bakanlığı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü Etüd ve Proje Dairesi Başkanlığının yayımlamış olduğu İnşaat İşleri Birim Fiyat Tarifleri kitabının Kaba Tesviye yapılması başlıklı 15-KH/5 poz nolu işin tanımının, dozer veya skreyper ile her nevi toprağın projede gösterilen derinlikte kazılması ve projede gösterilen dolgu yerine 15 cm kalınlığı geçmeyecek şekilde muntazam tabakalar halinde serilmesi, iki kazık arasında tersine meyil olmayacak şekilde ve her kazıkta 4 cm ye kadar hata toleransı kabul edilmek şartıyla proje meylini meydana getirecek şekilde kaba tesviye yapılması,100 metre dahilinde toprak taşınması, makinaların parseller arasındaki nakil, kazma ve serme sırasındaki gerekli itina ve ortalama dekara standart edatlarda kazık kerestesi bedeli, bu işlerle ilgili bütün işçilikler, her türlü makine, alet ve edevat giderleri ile müteahhit karı ve genel giderler karşılığı dahil kazı projesinde ölçülen beher metreküp makinalı toprak hafriyatı fiyatı, şeklinde yapıldığını;

Bu tarife dayanılarak yapılan söz konusu işe ait analiz kalemlerinin yine sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Genel Fiyat Analizi kitabında belirtildiğini; bu tarif ve analizlerin sözleşmenin ekinde yer aldığını;

Sözü edilen işe ait analizin aşağıdaki gibi olduğunu;

Poz No:

15-KH/5 Analizin Adı:

Kaba tesviye yapılması Ölçü

m³

No CİNSİ Ölçü Miktarı Birim Fiyatı Tutarı Bölüm Toplamı

03.509/KH

Traktör Skreyper Sa. 0.025

07.004/1 100mt. Mesafeye taşınması F=0.00014.K.V100.1.6

m³ 0.00224

04.152 Kazık bedeli

İşçilik Tutarı

%25 müt.karı ve genel gid. Yerinde ölçülen 1 m³ fiyatı

K Bayın. İs. Bk.rayiç cetv. 02.017 poz no karşılığıdır m³ 0.001 2X70

Analizde yer alan 2x70 rakamlarının kazık bedeli birim fiyatının tespitinde kullanılan miktara ilişkin rakamlar olmadığını, imalatta kullanılan kazığın boyutunu ifade ettiğini, yani 2x2 ebadında 70 cm boyunda bir kazığı ifade ettiğini;

1998 yılında yapılan ihalede 15-KH/5 poz nolu imalat için verilen tekliflerin kazık bedelini de içerdiğini ve ihaleyi yapan İdarenin de keşif bedelini bu şekilde hazırladığını; ihale sonrası ilgili İdare ile müteahhit arasında yapılan sözleşmenin de bu çerçevede imzalandığını; dolayısıyla sözleşmenin eki konumunda olan söz konusu işin tanımının ve analizinin değiştirilmesinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu;

Bu itibarla 2010 yılında yayımlanan “2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları”nın 9 uncu maddesinde yer alan “yıldız (*)” işareti bulunan pozlar için 1/1/2002 tarihinden önce ihale edilen veya ihalesi için ilan yapılan veya davet mektubu gönderilen işlere de uygulanmasını öngören hükmün, sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceğinden uygulanamayacağını; aksi halde bu uygulamanın haksız şekilde müteahhidin hakediş tutarını etkileyeceğini ve zarara uğramasına yol açacağını; bu hususun sözleşmenin feshini gündeme getirebileceği gibi müteahhidin dava yoluna gitmesine de yol açacağını;

İlamın denetçi görüşü bölümünde yer alan 15.KH/5* nolu “kaba tesviye yapılması” pozunun alt pozlarıyla açılımını ve 2010 yılı rayiçleriyle bedellerini gösteren cetvelde yanlışlıklar bulunduğunu;

04.152 nolu alt poza ilişkin tutarı belirlerken 0,001 miktarının altında bulunan ve imalatta kullanılan kazığın boyutunu belirleyen 2x70 rakamının yanlış yorumlanarak 0.001 miktarının paydası olarak kullandığını ve analizde kazık bedelini 0,001:2x70x550,00(birim fiyat)=0,0039 TL olarak hesapladığını; kısaca kazık bedelinin yarım kuruşun bile altında bir değer olarak gösterildiğini; bu durumun birim fiyata müteahhit karlı dahi 1 kuruş olarak yansımadığını ve dolayısıyla kazık ve bu kazık ile ilgili yapılan bütün işlemlerin birim fiyata yansıtılmadığını;

Arazi tesviyesi yapılmasında analizde yer alan 04.152 Poz numaralı “kazık bedeli” karşılığı yapılan işler hakkında bilgi notunun ekte sunulduğunu;

Ayrıca, 1998 yılında ihale edilmiş, sözleşmeye bağlanmış ve devam etmekte olan bir işin 2010 yılına ait hakediş bedelinin ödenmesinde 2010 yılında yapılan analizlere göre belirlenen birim fiyatlar yerine ihalenin yapıldığı yıldaki analizler kullanılarak belirlenen birim fiyatların uygulanması gerektiğini; aksi halde;

a)Hukuki güvenlik ilkesine aykırı olacağını;

b)Hukukun temel ilkelerinden olan geriye yürümezlik ilkesine aykırı olacağını;

c)İhale sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine tabi olduğundan tek taraflı değiştirilemeyeceğini;

İhale işlemlerinin idari yargının görev alanında olduğunu ve işin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihalesi tamamlanıp sözleşmesinin akdedilmesiyle birlikte özel hukuk sözleşmesi haline dönüşmüş olduğunu; bu yüzden de söz konusu sözleşmeyle ilgili uyuşmazlıklar idari yargının değil, adli yargının görev alanına girdiğini; özel hukuk sözleşmesi haline gelmiş söz konusu akdin hükümlerinin tek taraflı değiştirilemeyeceğini ve bu ilkenin sözleşmeyle birlikte eklerini de kapsadığını, çünkü sözleşmenin ekleriyle bir bütün olduğunu;

Özel hukuk sözleşmesi haline gelen bu sözleşmenin eki olan keşif özetinde yer alan 15-KH/5 poz nolu imalatın, kazık bedelini de içerdiğini; ihaleyi yapan İdare tarafından keşif özetinin bu şekilde düzenlendiğini ve buna göre sözleşmenin imzalanmış olduğunu;

Yüklenici bu sözleşmede yer alan hükümlere göre ve sözleşmede belirlenen birim fiyatlara göre işi yapmak zorundaysa ve olağanüstü fiyat artışları gerçekleştiğinde, normal fiyat farkı dışında ekstra bir fiyat farkı talep edemiyorsa; İdarenin de değişen fiyatları gerekçe göstererek yürüyen işlerde fiyatlarla ve analizlerle ilgili olarak yüklenici aleyhine bir değişiklik ve yorum yapamayacağını;

İdarenin ancak bu fiyatların yayımlandığı tarihten sonra ihale edilen işlerde yeni fiyatları ve analizleri uygulayabileceğini; nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Başlanmış olan ihaleler” başlıklı Geçici 2’nci maddesinde yer alan “Bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilân edilmiş olan işler ilgili olduğu kanun ve usullere göre sonuçlandırılır.” hükmünün de bu hususu teyit ettiğini; çünkü ihale hukukunda, ihale usul ve esasları ile ilgili olarak yapılan değişikliklerin devam eden ihaleleri ve imzalanmış olan sözleşmeleri etkilemeyeceğinin, bu değişiklik yapıldıktan sonra ilan edilen işleri kapsayacağının kabul edildiğini;

İhale hukukuna göre, ilan edilmiş işlerin bile henüz ihalesi yapılmamış ve sözleşmesi imzalanmamış olsa da, yapılan değişikliklerden etkilenmediğini; dolayısıyla 1998 yılında ihale edilip sözleşmeye bağlanmış olan bir iş için 2010 yılında yapılan değişikliğin uygulanmasının ihale hukukuna aykırı olduğunu; aksine bir yorumun, yani özel hukuk sözleşmesinin taraflarının biri aleyhine değiştirilebileceğinin kabulünün, hukuk devleti ilkesinin ortadan kaldırılması anlamına geleceğini belirterek tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“2010 yılı ile ilgili yayımlanan 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatlarının 9. maddesinde: ‘yer alan yıldız * işareti bulunan pozlar için 01.01.2002 tarihinden önce ihale edilen veya ihalesi için ilan yapılan veya davet mektubu gönderilen işlerde; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca Yayımlanan 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatlarının uygulanacaktır.’ demektedir.

Bu durumda ihalesi 08.12.1998 tarihinde yapılan Şanlıurfa Harran Ovası 3. Kısım Arazi Tesviyesi ve T.İ.Y. Projesi işinde ait hak edişe ait fiyat analizlerinin yukarda belirtilen fiyat listesine göre yapılması gerektiği halde 15.KH/5 nolu poz esas alınması yasal olmadığından,

Tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

13.01.2005 tarih ve 5286 sayılı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Kaldırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü kaldırılmış ve Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilen ve köye yönelik hizmetler için gerekli olan birim fiyat ve birim fiyat analizleri hazırlama görevi Bayındırlık ve İskan Bakanlığına (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, 29/6/2011 tarih ve 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararname) devredilmiştir. Bu yetki uyarınca, 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları da Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca hazırlanmıştır. Söz konusu birim fiyatların birim fiyatlara ait genel hükümler ve açıklamaların yer aldığı bölümün 1’inci maddesinde;

“Mülga Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünce oluşturulmuş Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları üzerinden ihale edilen işlerde kullanılmak üzere yayımlanmıştır.”

3’üncü maddesinde;

“Birim fiyatlarda baskı ve maddi hataların olması halinde, bunlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca düzeltilmiş olan en son değerler esas alınacak ve buna ilişkin değişiklik ve düzeltmeler www.bayindirlik.gov.tr web sitesinin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı bölümünde yayınlanacaktır.”

9’uncu maddesinde ise;

“Yıldız(*) işaretli poz nolu birim fiyatlar; 01.01.2002 tarihinden önce ihale edilen veya ihalesi için ilan edilen veya davet mektubu gönderilen işlerde uygulanacaktır.”

hükümlerine yer verilmiştir.

78 sayılı İlam’ın 11’inci maddesinin gerekçesi de, Şanlıurfa Harran Ovası 3. Kısım Arazi Tesviyesi ve T.İ.Y. Projesi İşinin ihale tarihinin 08.12.1998 olması nedeniyle, bu işe ait imalat kalemleri içerisinde yer alan ve yıldız() işareti bulunan 15.KH/5 poz nolu “Arazi Tesviyesi Yapılması” imalatı için, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatlarının uygulanması gerektiği, yönündedir.

2010 yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyat Listesine dayanak teşkil eden Tarım ve Orman Bakanlığı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü Genel Fiyat Analizi kitabına göre, 15.KH/5 poz nolu Arazi Tesviyesi Yapılması işinin birim fiyat analizi aşağıdaki gibidir:

Poz No:

15-KH/5 Analizin Adı:

Kaba tesviye yapılması Ölçü

m³

No CİNSİ Ölçü

Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutarı Bölüm Toplamı

03.509/KH

Traktör Skreyper Sa. 0.025

07.004/1 100mt. Mesafeye taşınması F=0.00014.K.V100.1.6

m³ 0.00224

04.152 Kazık bedeli

İşçilik Tutarı

%25 müt.karı ve genel gid. Yerinde ölçülen 1 m³ fiyatı

K Bayın. İs. Bk.rayiç cetv. 02.017 poz no karşılığıdır. m³ 0.001 2X70

Yukarıdaki birim fiyat analizine 2010 yılı rayiçleri uygulandığında, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları Listesinde de belirtildiği gibi 15.KH/5* poz nolu Arazi Tesviyesi Yapılması imalatının 2010 yılı birim fiyatı 2,07-TL/m³ olarak hesaplanmakta olup, 15.KH/5* pozunun alt pozlarıyla açılımı ve 2010 rayiçlerine göre bedelleri de aşağıda belirtildiği gibidir:

Poz No:

15-KH/5* Analizin Adı:

Kaba tesviye yapılması Ölçü

m³

No CİNSİ Ölçü

Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutarı Bölüm Toplamı

03.509/KH

Traktör Skreyper Sa. 0.025 52,82 1,32

07.004/1 100mt. Mesafeye taşınması F=0.00014.K.V100.1.6

m³ 0.00224 150,00 0,336

04.152 Kazık bedeli

İşçilik Tutarı

%25 müt.karı ve genel gid. Yerinde ölçülen 1 m³ fiyatı

K Bayın. İs. Bk.rayiç cetv. 02.017 poz no karşılığıdır. m³ 0.001 2X70 550,00 0,0039

TOPLAM 1,6599

%25 Müteahhit Karı ve Genel Giderler 0,4149

TOPLAM 2,07

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde,

31.12.2010 tarihli 34 nolu hakediş raporunda 15.KH/5* nolu Arazi Tesviyesi Yapılması pozundan 2010 yılı ödenek diliminde yapılan iş miktarının bedeli ödenirken, adı geçen işin birim fiyatının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları Listesinde belirtilmiş olan 2,07-TL/m³ yerine; 2,76-TL/m³ olarak uygulandığı,

Birim fiyattaki bu farklılığın ise, 15-KH/5 pozlu işin analizinde yer alan 04.152 poz nolu Kazık bedeli imalatına ait birim fiyatın hesaplanmasında, analizde belirtildiği üzere Kazık bedeli miktarının [0,001/(2x70)] olarak hesaba katılması gerekirken 0,001 olarak hesaba katılmasından; yani 04.125 pozlu Kazık bedeli imalatı birim fiyatının,

550,00-TL x 0,001/(2x70) = 0,0039-TL yerine 550,00-TL x 0,001 = 0,55-TL şeklinde hesaplanmasından kaynaklandığı, yani 04.152 pozlu Kazık Bedeli birim fiyatının 0,0039 yerine 0,55 olarak alınması nedeniyle 15.KH/5* pozlu imalat için uygulanacak birim fiyatın 2,76-TL/m³ olarak belirlenmiş olduğu görülmüştür.

Dilekçi dilekçesinde, Birim Fiyatları Listesinde yer alan tutarın (2,07-TL/m³) uygulanmasının, hukuki güvenlik ilkesi ile geriye yürümezlik ilkesine aykırı olacağını ve özel hukuk hükümlerine tabi olan ihale sözleşmelerinin tek taraflı olarak değiştirilemeyeceğini iddia etmiş olmakla birlikte, 15-KH/5 poz nolu Arazi Tesviyesi Yapılması imalatının birim fiyat analizi yukarıda belirtildiği gibi olup, işin ihale tarihi olan 1998 yılından beri, ihale tenzilatları da fiyat farkları da zaten bu analizler uyarınca ilgili Kurumca yayımlanan birim fiyat listelerinde yer alan fiyatlara göre hesaplanmaktadır.

Bu durumda, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları Listesindeki tutarın, 2010 yılı ödenek diliminde yapılan iş miktarının bedeli ödenirken kullanılmasında, ne hukuki güvenlik ilkesine, ne de geriye yürümezlik ilkesine aykırılık bulunmadığı gibi, sözleşmenin tek taraflı değiştirilmesi gibi bir durum da oluşmamıştır. Kaldı ki, söz konusu Fiyat Listesinde 15-KH/5 pozlu imalat için 1,51-TL/m³ ve 2,07-TL/m³ olmak üzere iki fiyat belirlenmiş olup, 01.01.2002 tarihinden önce ihale edilen veya ihalesi için ilan edilen işler için yüksek olan birim fiyatın uygulanacağı da hükme bağlanmıştır. Keza, 76 sayılı İlam’da da söz konusu imalat için birim fiyatın 2,07-TL/m³ olarak uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

Ayrıca, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyat Listesine ait genel hükümler ve açıklamaların yer aldığı bölümünün 3’üncü maddesinde; “Birim Fiyatlarda baskı ve maddi hataların olması halinde, bunlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca düzeltilmiş olan en son değerler esas alınacak ve buna ilişkin değişiklik ve düzeltmeler www.bayindirlik.gov.tr web sitesinin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı bölümünde yayınlanacaktır.” hükmü bulunmakta olup, dilekçinin iddia ettiği üzere ilgili birim fiyat analizindeki 04.152 alt pozunun miktarının belirlenmesi veya 15-KH/5 pozlu imalat ile ilgili yayımlanmış bir düzeltme veya değişiklik de bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilen ve köye yönelik hizmetler için gerekli olan birim fiyat ve birim fiyat analizleri hazırlama görevi kanunla Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına verilmiş olup, söz konusu birim fiyatın hatalı tespit edilmiş olduğu veya yeniden tespit edilmesi gerektiği şeklindeki itirazları değerlendirecek kurum ise yine Bayındırlık ve İskan Bakanlığı (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’dır. Aksi takdirde, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca bahsi geçen imalatın 2010 yılı birim fiyatı 2,07 TL/m³ olarak tespit edildiğinden ve daha sonra yayımlanmış bir düzeltme veya değişiklik de bulunmadığından belirlenen bu fiyata ilgili kişi ve kurumların uyma zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 78 sayılı İlam’ın 11’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (2. Daire Başkanı A.ÖZDEMİR ile Üyeler B.AYDINLI ve M.ORHAN’ın “78 sayılı ilamda, İnta İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “Şanlıurfa Harran Ovası 3. Kısım Arazi Tesviyesi ve T.İ.Y. Projesi işi”ne ait 34 nolu hakedişte, 2010 yılı ödenek diliminde yapılan imalatlara ait bedeller ödenirken, 15.KH/5 poz nolu “Kaba Tesviye Yapılması” imalatının 2010 yılı birim fiyatının, Bayındırlık Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan “2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyat Listesi”ndeki tutardan daha yüksek tespit edilip ödendiği gerekçesi ile 2.364.001,00-TL. için tazmin hükmolunduğu görülmüştür.

13.01.2005 tarih ve 5286 sayılı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Kaldırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü kaldırılmış ve Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilen ve köye yönelik hizmetler için gerekli olan birim fiyat ve birim fiyat analizleri hazırlama görevi Bayındırlık ve İskan Bakanlığına devredilmiştir. Bu yetki uyarınca, “2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları Kitabı” da Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca hazırlanmış ve yayınlanmıştır. Söz konusu “Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları” Kitabı’nın Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatlarına Ait Genel Hükümler ve Açıklamalar” bölümünün;

1’inci maddesinde;

“Mülga Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünce oluşturulmuş Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları üzerinden ihale edilen işlerde kullanılmak üzere yayımlanmıştır.”

9’uncu maddesinde ise;

“Yıldız(*) işaretli poz nolu birim fiyatlar; 01.01.2002 tarihinden önce ihale edilen veya ihalesi için ilan edilen veya davet mektubu gönderilen işlerde uygulanacaktır.”

hükümlerine yer verilmiştir.

78 sayılı İlam’ın 11’inci maddesinin gerekçesi de, Şanlıurfa Harran Ovası 3. Kısım Arazi Tesviyesi ve T.İ.Y. Projesi İşinin ihale tarihinin 08.12.1998 olması nedeniyle, bu işe ait imalat kalemleri içerisinde yer alan ve yıldız() işareti bulunan 15.KH/5 poz nolu “Arazi Tesviyesi Yapılması” imalatı için, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan 2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatlarının uygulanması gerektiği, yönündedir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; işin ihale tarihinin 08.12.1998 olduğunu ve sözleşmenin yapıldığı 1998 yılında geçerli olan Tarım Orman ve Köy İşleri Bakanlığı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü Etüd ve Proje Dairesi Başkanlığının yayınlamış olduğu “İnşaat İşleri Birim Fiyat Tarifleri” kitabının “Kaba Tesviye yapılması” başlıklı 15-KH/5 poz nolu imalatın birim fiyat tarifi göz önüne alındığında, ”ortalama dekara standart edatlarda kazık kerestesi bedeli ve bu işlerle ilgili işçiliklerin” de birim fiyatın içerisinde olduğunun anlaşıldığını,

Bu meyanda, sözleşmenin eki “Arazi Tesviyesi Teknik Şartnamesi”nin 4.maddesinde, arazinin tesviye edilmesi işleminin unsurları olarak; “arazinin temizlenmesi, kazıkların çakılması, ölçüm işleminin yapılması, bu işlemlerin bilgisayara aktarılarak kazı-dolgu yüksekliklerinin hesaplanması ve buna bağlı olarak makinalarla belirtilen ve çakılan kazıklardaki kazı dolgu işinin gerçekleştirilmesi”nin belirtildiğini; bu madde hükmünden anlaşılacağı üzere, kaba tesviye işinde “kazık çakılması ve ölçülmesi”nin işin ana unsuru olarak görüldüğünü;

Bu tarife dayanılarak yapılan söz konusu işe ait analiz kalemlerinin yine sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan “Genel Fiyat Analizi” kitabında belirtildiğini, bu tarif ve analizlerin sözleşmenin ekinde yer aldığını,

Sözü edilen işe ait analizin aşağıdaki gibi olduğunu;

Poz No:

15-KH/5 Analizin Adı:

Kaba tesviye yapılması Ölçü

m³

No CİNSİ Ölçü Miktarı Birim Fiyatı Tutarı Bölüm Toplamı

03.509/KH

Traktör Skreyper Sa. 0.025

07.004/1 100mt. Mesafeye taşınması F=0.00014.K.V100.1.6

m³ 0.00224

04.152 Kazık bedeli

İşçilik Tutarı

%25 müt.karı ve genel gid. Yerinde ölçülen 1 m³ fiyatı

K Bayın. İs. Bk.rayiç cetv. 02.017 poz no karşılığıdır m³ 0.001 2X70

Analizde yer alan 2x70 rakamlarının kazık bedeli birim fiyatının tespitinde kullanılan miktara ilişkin rakamlar olmadığını, imalatta kullanılan kazığın boyutunu ifade ettiğini, yani 2x2 ebadında 70 cm boyunda bir kazığı ifade ettiğini;

1998 yılında yapılan ihalede 15-KH/5 poz nolu imalat için verilen tekliflerin kazık bedelini de içerdiğini ve ihaleyi yapan İdarenin de keşif bedelini bu şekilde hazırladığını; ihale sonrası ilgili İdare ile müteahhit arasında yapılan sözleşmenin de bu çerçevede imzalandığını; dolayısıyla sözleşmenin eki konumunda olan söz konusu işin tanımının ve analizinin değiştirilmesinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu;

Bu itibarla 2010 yılında yayımlanan “2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları”nın 9 uncu maddesinde yer alan “yıldız (*)” işareti bulunan pozlar için 1/1/2002 tarihinden önce ihale edilen veya ihalesi için ilan yapılan veya davet mektubu gönderilen işlere de uygulanmasını öngören hükmün, sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceğinden uygulanamayacağını;

İlamın “denetçi görüşü” bölümünde yer alan 15.KH/5* nolu “kaba tesviye yapılması” pozunun alt pozlarıyla açılımını ve 2010 yılı rayiçleriyle bedellerini gösteren cetvelde yanlışlıklar bulunduğunu;

04.152 no.lu alt poza ilişkin tutar belirlenirken 0,001 miktarının altında bulunan ve imalatta kullanılan kazığın boyutunu belirleyen 2x70 rakamının yanlış yorumlanarak 0.001 miktarının paydası olarak kullanıldığını ve analizde kazık bedelinin 0,001:2x70x550,00(birim fiyat)=0,0039 TL olarak hesaplandığını, diğer bir ifade ile kazık bedelinin yarım kuruşun bile altında bir değer olarak gösterildiğini; bu durumun birim fiyata müteahhit karlı olarak dahi 1 kuruş olarak yansımadığını ve dolayısıyla kazık ve bu kazık ile ilgili yapılan bütün işlemlerin birim fiyata yansıtılmadığını;

Ayrıca, 1998 yılında ihale edilmiş, sözleşmeye bağlanmış ve devam etmekte olan bir işin 2010 yılına ait hakediş bedelinin ödenmesinde 2010 yılında yapılan analizlere göre belirlenen birim fiyatlar yerine ihalenin yapıldığı yıldaki analizler kullanılarak belirlenen birim fiyatların uygulanması gerektiğini;

Belirterek, tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tip olarak düzenlenip yayımlanan “Yapım İşleri İçin Kapalı Teklif Usulü ile İhale Şartnamesi”nin 25.maddesinde ihale evrakı; "İhale Şartnamesi, Özel İdari şartnameler, Fenni şartnameler, birim fiyat tarifleri ve eki …..yılı birim fiyat listeleri, Genel Teknik Şartname, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, Keşif Özeti Cetvelleri..” şeklinde sıralanmıştır. Yine,bu maddede; “Keşif özeti cetvellerindeki fiyatlar ödemeye esas teşkil etmez, yapılan işlerin bedellerini ödemede birim fiyat tarifleri ve eki birim fiyat listeleri esas alınır.” ifadesi yer almıştır. Aynı ifade, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tip olarak düzenlenip yayımlanan “Sözleşme Tasarısı”nın 2.maddesinde de aynen yer almıştır.

28.7.1988 tarihli ve 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar”ın “Fiyat farkında özel durumlar” başlıklı 5.maddesinin “Uygulamada esas alınacak analizler ve bulunmayan rayiçler” başlıklı 5.4.bendinde;

”4üncü maddede açıklanan usullere göre yapılacak fiyat farkı uygulamalarında;

Bir iş kaleminin ilk keşifteki birim fiyatının analizinde sonradan bir değişiklik olması halinde, sözleşmeye esas birim fiyatın tespitinde kullanılan analiz esas alınacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Yine,2010 yılında Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün kapatılması nedeni ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca hazırlanan ve yayınlanan “Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları” Kitabı’nın “Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatlarına Ait Genel Hükümler ve Açıklamalar” bölümünün 7’inci maddesinde; “Değiştirilen analizlerle bunlara göre düzenlenen yeni birim fiyatlar yürürlüğe konulduğu yılbaşından ibaren geçerli olup, geçmiş yıllarda ihale edilmiş işler için sözleşmesine esas birim fiyat tarifleri ve analizleri uygulanacaktır.” Denilmiştir.

Söz konusu imalat kalemine ait sözleşmenin yapıldığı 1998 yılında geçerli olan Tarım Orman ve Köy İşleri Bakanlığı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü Etüd ve Proje Dairesi Başkanlığının yayımlamış olduğu “İnşaat İşleri Birim Fiyat Tarifleri” kitabında, söz konusu imalat kalemine ait “Kaba Tesviye yapılması” başlıklı 15-KH/5 poz nolu birim fiyat tarifinde;

“Dozer veya skreyper ile her nevi toprağın projede gösterilen derinlikte kazılması ve projede gösterilen dolgu yerine 15 cm kalınlığı geçmeyecek şekilde muntazam tabakalar halinde serilmesi, iki kazık arasında tersine meyil olmayacak şekilde ve her kazıkta 4 cm ye kadar hata toleransı kabul edilmek şartıyla proje meylini meydana getirecek şekilde kaba tesviye yapılması,100 metre dahilinde toprak taşınması, makinaların parseller arasındaki nakil, kazma ve serme sırasındaki gerekli itina ve ortalama dekara standart ebatlarda kazık kerestesi bedeli, bu işlerle ilgili bütün işçilikler, her türlü makine, alet ve edevat giderleri ile müteahhit karı ve genel giderler karşılığı dahil kazı projesinde ölçülen beher metreküp makinalı toprak hafriyatı fiyatı,” denilmektedir.

Bu birim fiyat tarifi göz önüne alındığında, ”ortalama dekara standart ebatlarda kazık kerestesi bedeli”nin de birim fiyatın içerisinde olduğu anlaşılmaktadır.

Yine, Dilekçi tarafından ibraz edilen ve sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan “Genel Fiyat Analizi” Kitabının söz konusu imalat kalemine ait analiz kısmı incelendiğinde;

“Kazık bedeli” başlıklı 04.152 alt pozunun açılımında “miktar” bölümünde yer alan;

0. 001ibaresinin neyi ifade ettiği hususunda belirsizlik olduğu anlaşılmaktadır.

2X70

Dilekçi, Analizde yer alan 2x70 rakamlarının kazık bedeli birim fiyatının tespitinde kullanılan miktara ilişkin rakamlar olmadığını, imalatta kullanılan kazığın boyutunu ifade ettiğini;

1998 yılında yapılan ihalede 15-KH/5 poz nolu imalat için verilen tekliflerin kazık bedelini de içerdiğini ve ihaleyi yapan İdarenin de keşif bedelini bu şekilde hazırladığını ve ihale sonrası ilgili İdare ile müteahhit arasında yapılan sözleşmenin de bu çerçevede imzalandığını; dolayısıyla sözleşmenin eki konumunda olan söz konusu işin tanımının ve analizinin değiştirilmesinin sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, ileri sürmüştür.

Gerçekten, İlamda gösterildiği üzere, ibarenin kesirli bir sayı olarak bir bütün halinde değerlendirilmesi durumunda ortaya çıkan sayının (0,0000071)çok küçük ve anlamsız bir miktarı ifade edeceği; söz konusu imalatın tarifi ve teknik şartnamedeki hükümler göz önüne alındığında, bu miktarın gerçekleştirilen imalattaki kazık miktarını karşılamasının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda,04.152 no.lu alt poza ilişkin tutarı belirlerken 0,001 sayısının altında bulunan ve imalatta kullanılan kazığın boyutunu belirlediği ifade edilen (2x70) ibaresinin yanlış yorumlanarak, ( 0.001) miktarının paydası olarak kullanılmış olması ihtimal dahilindedir.

İlam dosyasında yer alan bahsi geçen yapım işine ait belgeler içerisinde söz konusu 15.KH/5 poz nolu “Kaba Tesviye Yapılması” imalatına ait olarak sadece keşif özeti (burada yer alan 1998 yılı birim fiyatı) bulunmaktadır; bu birim fiyatın, imalatı oluşturan alt pozlara yılı rayiçleri uygulanmak suretiyle hesaplanmış ve düzenlenmiş analizi bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Dilekçi tarafından ileri sürülen; bu iş kaleminin ilk keşifteki birim fiyatına ait analizinin uygulama yılı(2010) için de uygulanmış ve 2010 yılı fiyatının bulunmuş olduğu; İlamda uygulanması öngörülen ve kamu zararı hesabına esas alınan analizin yanlış olduğu iddiası karşısında;

Yukarıda bahsedilen ilgili mevzuat hükümleri gereğince, sözleşme ekinde yer alan söz konusu imalat kalemine ilişkin birim fiyat tarifi ve birim fiyat göz önüne alınarak, sözleşmeye esas bu birim fiyatın tespitinde kullanılan analiz esas alınmak ve incelenmek suretiyle, ihtilaf konusu “kazık bedeli” nin nasıl ve ne şekilde tespit edilmiş olduğunun ortaya konulması ve buna göre uygulama yılı birim fiyatının doğru oluşturulup oluşturulmadığı ve birim fiyat farkının doğru verilip verilmediği hakkında bir değerlendirme yapılması ve sorumluların da bu konudaki savunmalarının alınmış olması gerekmektedir.

Oysa, gerek yargılama öncesinde Denetçi tarafından; gerekse Daire yargılaması sonrasında ilamda bu konuda bir değerlendirme yapılmamış; 15.KH/5 poz nolu “Kaba Tesviye Yapılması” imalatının 2010 yılı birim fiyatının, Bayındırlık Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan “2010 Yılı Köye Yönelik Hizmetler İnşaat ve Tesisat Birim Fiyat Listesi”ndeki tutardan daha yüksek tespit edilip ödendiği gerekçesi ile tazmin hükmü verildiği görülmüştür.

Bu itibarla; bahsi geçen hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden değerlendirme yapılması ve neticesinde yapılacak yargılama ile hüküm tesisi için tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğu ile,

Karar verildiği 14.04.2015 tarih ve 40258 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.