Sayıştay 1. Dairesi 38647 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2011

• Daire: 1

• Dosya No: 38647

• Tutanak No: 40260

• Tutanak Tarihi: 14.04.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

78 sayılı İlam’ın 24’üncü maddesi ile,

A) Ceylanpınar Kaymakamı İlker Özerk ÖZCAN’a 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince ödenen aylık ödenekten gelir vergisi kesilmemesi nedeniyle 1.245,51-TL’ye;

B) Asaleten yürüttüğü Kaymakamlık görevinin yanı sıra Ceylanpınar Kaymakamlığı görevini de vekaleten yürüten Kaymakam Erdoğan KANYILMAZ’a vekaleten yürütülen Kaymakamlık görevi için de 5302 ayılı Kanun’un 63 üncü maddesinde ön görülen ödeneğin ödenmesi nedeniyle 787,27-TL’ye;

Olmak üzere toplam 2.032,78-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

A) Dilekçi dilekçesinde sadece (A) bendi ile ilgili savunma yapmış olup özetle, 5540 sayılı Kanun ile 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu’na eklenen ek 5’inci maddede, bu madde kapsamında yapılan ek ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmayacağının belirtilmiş olması nedeniyle, aynı amaca müstenit olarak 5302 sayılı Kanun gereği il özel idareleri bütçesinden karşılanan ödemelerin de bu Kanun kapsamında yapılan bir ek ödeme olduğu ve vergiden istisna olması gerektiği yönünde önemli ihtilafların doğduğunu, konunun Danıştay’a intikal etmesi üzerine Danıştay Dördüncü Dairesinin de 22.12.2008 tarih ve 5848 esas numaralı kararında “5540 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesi ile, İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında eş değer görevleri yapan aynı memuriyet kıdemindeki mülki idare amirlerinin aylıklarının eşitlenmesi amaçlandığından, mülki idare amirliği hizmetleri sınıfında bulunanlara yapılan ek ödemelere de vergi istisnası uygulanacağı açıktır” diyerek vergi mahkemesinin kararını bozduğunu;

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi uyarınca mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin bulunması gerektiğini;

İçişleri Bakanlığının ilgili genelgesi, aynı idaredeki bazı personelin itirazları üzerine verilen mahkeme kararları ve Danıştay Dördüncü Dairesinin vergi kesilmemesi yönündeki kararı karşısında, bir anlamda mahkeme kararlarına uyarak söz konusu ödemelerden vergi tevkif etmemiş olan kamu görevlilerinin o aşamada mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin olduğunun söylenemeyeceğini; dolayısıyla mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmayan kasıt, kusur veya ihmali söz konusu olmayan kamu görevlilerine mali sorumluluk yüklenmesinin mümkün olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında,

“5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28 ve 63. maddesi gereği Mülki İdare Amirliği Hizmetleri sınıfında bulunan personele yapılan ödemelerden, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 2010/290 esas ve 2011/240 karar sayılı kararı ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre gelir vergisi kesintisi yapılacağı yönünde karar verildiğinden yapılan ücret ödemelerinden gelir vergisi tevkifatı zorunludur.

Bu durum karşısında tazmin hükmünün tasdikine, karar verilmesi uygun olur görüşündeyim.” denilmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Görev ve Ek Ödenek” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“Vali Yardımcıları ve Kaymakamlar, valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından valiye karşı sorumludur. Vali Yardımcılarına ve Kaymakamlara yaptıkları görevler karşılığında 12000 gösterge rakamının Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verilir.” hükmü bulunmaktadır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61’inci maddesinde “Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez……..” denilmektedir.

Aynı Kanun’un 94’üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, maddede bentler halinde sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yapanların, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmekte ve bu maddenin 1 numaralı bendinde, hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61’inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalanan hariç), 103 ve 104’üncü maddelere göre vergi tevkifatı yapılacağı hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümlerden anlaşılacağı üzere, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 63’üncü maddesine göre, vali yardımcıları ve kaymakamlara yapılan ödemenin, Gelir Vergisi Kanunu’nun 61’inci maddesinde belirtilen kazançlar kapsamında bir ücret ödemesi olduğu tartışmasızdır. Zira, Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ücretin Tarifi” başlıklı 61’inci maddesinde, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler ücret olarak tanımlanmış ve bu şekilde bir iş ilişkisi bulunan personele işveren tarafından yapılan ödemenin adının farklı oluşu (ödenek, tazminat, kasa tazminatı, tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması) o ödemenin ücret olma mahiyetini değiştirmeyeceği açıkça ifade edilmiştir.

Dolayısıyla, 5302 sayılı Kanun kapsamında vali yardımcıları ve kaymakamlara verilen ödenek ve ek ödenekler, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu anlamında bir ücret ödemesi olduğundan yapılan ödemelerden gelir vergisi kesintisinin yapılması gerekmektedir.

Ayrıca, 5540 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile 09.06.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dâhiliye Memurları Kanunu’na eklenen “Ek Ödeme” başlıklı ek 5’inci maddede ise,

“İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında bulunan personele, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200’ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir. Ek ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin görev mahalli, çalışma şartları, unvanı, görevi, aylık derecesi gibi kriterler dikkate alınarak Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine İçişleri Bakanı tarafından belirlenir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28’inci ve 63’üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz. Bu ödemenin yapılmasında, 27/1/2000 tarihli ve 4505 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin (c) bendi ile 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16’ıncı maddesi hükümleri uygulanmaz. Bu ödemeden yararlanan personele 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3’üncü maddesine göre ödeme yapılmaz.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, vali, vali yardımcıları ve kaymakamlara, iki ayrı yasaya dayanılarak ek ödemede bulunulmaktadır. Bu ödemelerden biri, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28 ve 63’üncü maddelerine göre yapılan ek ödeme, diğeri ise 1700 sayılı Kanun’un ek 5’inci maddesine istinaden yapılan ek ödemedir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28 ve 63’üncü maddelerine göre yapılan ödemeler özel idare bütçesinden karşılanırken, 1700 sayılı Kanun’un ek 5’inci maddesine istinaden yapılan ödemeler genel bütçeden karşılanmaktadır. Buna göre, yapılan ödemelerin dayanakları farklı olduğundan ve hukukun genel prensiplerine göre istisnai hükümlerin dar yorumlanması gerektiğinden, 1700 sayılı Kanun’un ek 5’inci maddesinde yer alan istisna hükmü sadece bu madde kapsamında verilen ek ödemeleri kapsamaktadır. Ayrıca, vergi hukukunda kanunilik ilkesi geçerli olduğundan ve kıyas yasağı bulunduğundan, 1700 sayılı Kanun’un ek 5’inci maddesinde yer alan istisna hükmünün, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28 ve 63’üncü maddesine göre ödenmekte olan ödeneklere de teşmili yasal olarak mümkün değildir.

Ayrıca, dilekçi Danıştay Dördüncü Dairesinin 22.12.2008 tarih ve 5848 Esas numaralı kararından bahsetmiş olmakla birlikte, bu konuyla ilgili olarak Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 2010/290 Esas ve 2011/240 No’lu kararı ile il özel idaresi ödeneklerinden gelir vergisi kesintisi yapılacağı yönünde karar vermiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 78 sayılı İlam’ın 24’üncü maddesinin (A) bendi ile ilgili verilen hüküm mevzuata uygun olduğuna;

B) 78 sayılı İlam’ın 24’üncü maddesinin (B) bendi ile ilgili herhangi bir temyiz talebi olmadığından Yapılacak İşlem Bulunmadığına;

Sonuç olarak, 78 sayılı İlam’ın 24’üncü maddesinin (A) bendi ile ilgili verilen hüküm mevzuata uygun olduğundan ve (B) bendi ile ilgili de herhangi bir temyiz talebi bulunmadığından, 78 sayılı İlam’ın 24’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (7. Daire Başkanı M.DÖNMEZ ve Üye A.KARAKAYA’nın (A) bendi ile ilgili olarak, “Anayasanın 73. maddesi gereği vergi kanunla konulur, değiştirilir ve kaldırılır. Vergi kıyas yoluyla kaldırılamaz. Bu nedenle 1700 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesinde yer alan istisna hükmü sadece bu kanuna göre verilen ek ödemeleri kapsar. Buradaki istisna kıyas yoluyla genişletilerek 5302 sayılı Kanun’un 28 ve 63 üncü maddeleri uyarınca yapılan ödemeler de vergiden istisna edilemez. Dolayısıyla, 5302 sayılı Yasanın 28 ve 63 üncü maddeleri uyarınca, mülki idare amirlerine yapılan aylık ek ödemelerin, tevkifata tabi tutulmaması için ilgili yasalarda bu yolda açık bir düzenlemenin bulunmaması karşısında, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94 üncü maddesi uyarınca, gelir vergisi tevkifatına tabi tutularak vergilendirilmesi gerektiği açıktır. Ancak uygulamada 5540 sayılı Yasa ile 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu’na eklenen ek 5 inci maddede, bu madde kapsamında yapılan ek ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmayacağının belirtilmiş olması nedeniyle, aynı amaca müstenit olarak 5302 sayılı Kanun gereği il özel idareleri bütçesinden karşılanan ödemelerin de bu Kanun kapsamında yapılan bir ek ödeme olduğu ve vergiden istisna olması gerektiği yönünde önemli ihtilaflar doğmuş, bakanlıkların farklı yorumları oluşmuş, bazı mahkemeler tevkifatın yapılmaması, bazıları da yapılması yönünde kararlar vermiştir. Konunun Danıştaya intikal etmesi üzerine Danıştay Dördüncü Dairesi de 22.12.2008 tarih ve 5848 esas numaralı kararında ‘5540 sayılı Kanunun Ek 5 inci maddesi ile, İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında eş değer görevleri yapan aynı memuriyet kıdemindeki mülki idare amirlerinin aylıklarının eşitlenmesi amaçlandığından, mülki idare amirliği hizmetleri sınıfında bulunanlara yapılan ek ödemelere de vergi istisnası uygulanacağı açıktır.’ diyerek vergi mahkemesinin kararını bozmuştur. Bu aşamada sorumlularca tahakkuk ettirilen söz konusu ödemelerden de vergi tevkifatı yapılmadığı anlaşılmaktadır. Vergi konusundaki ihtilaflarda temyiz mercii olan Danıştayın bu kararına rağmen, ilgili kamu görevlilerinin vergi tevkifatına devam etmesi, idareyi yeni dava masrafları ile karşı karşıya bırakma amacına hizmet ederdi.

5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için mevzuata aykırılık yeterli görülmekte, ilgili kamu görevlileri bidayeten zimmettar addedilmekteydi. Ancak mali sorumluluk açısından sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanun ile değiştirildi. 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde, ‘Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır’ şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar da ayrıca sayılmış olup, bu düzenlemeye göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmalıdır.

Her ne kadar Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 03.06.2011 tarihinde (E:2010/290, K:2011/240) tevkifatın yapılması yönünde nihai kararını vermiş ise de; bu tarihten önceki İçişleri Bakanlığı Genelgesi, aynı İdaredeki bazı personelin itirazları üzerine verilen mahkeme kararları ve Danıştay Dördüncü Dairesinin vergi kesilmemesi yönündeki kararı karşısında, bir anlamda mahkeme kararlarına uyarak söz konusu ödemelerden vergi tevkif etmemiş olan kamu görevlilerinin o aşamada mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin olduğu söylenemez. Dolayısıyla mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmayan kasıt, kusur veya ihmali söz konusu olmayan kamu görevlilerine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün bulunmamaktadır. 5302 sayılı Kanunun 63 üncü maddesi gereğince yapılan ödemelerden gelir vergisi kesilmemesi işleminin mevzuata uygunluğuna hükmedilmesi uygun olur.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğu ile,

Karar verildiği 14.04.2015 tarih ve 40260 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.