Sayıştay 1. Dairesi 38553 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2011

• Daire: 1

• Dosya No: 38553

• Tutanak No: 40775

• Tutanak Tarihi: 15.09.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: A) Yapım işine ilişkin idari şartname ve sözleşmede çalışılmayacak gün belirlenmemiş olmasına rağmen, yükleniciye çalışılmayacak günler için süre uzatımı verilerek gecikme cezasının eksik hesaplanması

B) Yüklenici tarafından idareye bildirilen teknik personelin işin idari şartname ve sözleşmesinde belirtilen şartları taşımaması

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve sorumlular ………….., …………..ile Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

25 sayılı ilamın 14 üncü maddesinde ………….. İl Özel İdaresi tarafından yüklenici …………..’ a yaptırılan ………….. Spor Salonu yapımı işiyle ilgili olarak:

(A) bendinde; Yapım işine ilişkin idari şartname ve sözleşmede çalışılmayacak gün belirlenmemiş olmasına rağmen, yükleniciye çalışılmayacak günler için süre uzatımı verilerek gecikme cezasının eksik hesaplanması nedeniyle, ………….. TL.’ye,

(B) bendinde; Adı geçen yapım işinde, yüklenici tarafından idareye bildirilen teknik personelin işin idari şartname ve sözleşmesinde belirtilen şartları taşımaması nedeniyle ………….. TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

(A) Sorumlular müşterek imzalı dilekçelerinde, “Sayıştay İlamında, işin başlangıç ve bitiş tarihi ilanda belirtilir denmiş ise de İhale ilanlarında Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren kaç gün içinde yer teslimi yapılacağı ve yer tesliminden itibaren işin süresinin kaç gün olduğunun takvim günü olarak belirlendiğini, Dolayısıyla ihale ilanlarında ve dokümanlarında işin bitiş tarihine dair net bir bilgi bulunmadığını, Bu nedenle ihale dosyasının hazırlanmasından sözleşme yapılıncaya kadar geçecek süreyi idare olarak tayin etmenin imkansız olduğunu, Çünkü ihale tarihi ile sözleşme arasında beklenmesi gereken yasal süreler olup, ayrıca itiraz edilme ihtimallerinin de bu süreyi etkilediğini, Her ne kadar işin süresi ihale dokümanında takvim günü olarak belirlense de işin başlangıcının Yer Teslim tarihi ile netlik kazandığını, Bu türlü sorunların sıkça yaşanmasından dolayı Bayındırlık Bakanlığının 10/03/1989 tarih ve 843/B sayılı Genelgesine istinaden 29 Haziran 2011 tarihli Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma İşlemlerinde Dikkat Edilecek Hususular konulu Valiliklere gönderilen yazıda bu türlü sorunlara ışık tutulduğunu, Söz konusu yazıda; "Yer teslim tarihine sözleşmede yer alan işin süresi ilave edilerek iş bitim tarihi belirlenecektir." denildiğini, madde hükmüne uyularak işin 100 takvim gününde bitmesi ön görüldüğünden ve yer teslimi 13/09/2010 tarihinde yapıldığından, işin bitiş tarihinin ise 21/12/2010 tarihine denk geldiğini, Zaten normal olarak işin 21 günü çalışılmayan güne denk gelmesine rağmen idarenin bunun için süre uzatımı vermediğini, İş artışından dolayı teknik rapora istinaden 20 gün ek süre verilmesi gerekmiş olup; iş artışının çalışılamayan günlere denk gelmesinden dolayı çalışılmayan günler atlanarak süre uzatımı verildiğini,

Sözleşmenin 9.5. maddesindeki "... Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır" hükmüne uyularak yapılacak imalatların fen noktasından yapılması mümkün olmayan imalatlar olduğundan çalışılmayan günler dikkate alınarak süre uzatımı verildiğini, işin yapıldığı yerin il merkezine 123 Km. uzaklıkta. 1500 m rakımlı ve Doğu Anadolu ikliminin karakteristik özelliğini taşıdığını, iş artışına konu yapılacak imalatında, harçlı imalat olmasından dolayı imalatın cinsi göz önüne alınarak çalışılmayacak günlerin bitiminde yapılması daha sıhhatli olacağından, keşif artışından dolayı yapılan süre uzatımına çalışılmayan günlerin eklendiğini, bununla ilgili olarak Meteoroloji 7. Bölge Müdürlüğünden alınan ………….. ilçesinin ilgili döneme ait hava durum raporunun ekte sunulduğunu,

Yine işe ait sözleşmenin 28.1. maddesinin b) bendinde," %10 una kadar oran dahilinde süre hariç sözleşme ve ihale dokümanlarındaki hükümler çerçevesinde, ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. " denilerek burada süreyi hariç tutup diğer hükümler aynı kalmak şartıyla süreyi idarenin takdirine bıraktığını,

Ayrıca 09.10.1984 tarih ve 18540 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 27. maddesinde "Sözleşmesinde işin tamamlanması için sözleşme tarihinden başlayarak belli bir tarih ve süre belirlenen ve başkaca kayıt bulunmayan işlerde, işin yapılması için tespit olunan döneme rastlayan kış aylarının ve resmi tatil günlerinin etkisi de göz önünde tutulmuş sayılacağından Müteahhit, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek sürenin belirlenmesi gerekir.",

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin İşin süresi ve sürenin uzatılması başlıklı 29. maddesinin (5) bendinde "Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir. "

4735 sayılı kanunun 10. Maddesinin (e) bendinde "gerektiğinde kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller" denildiğini,

Söz konusu işe ait sözleşmenin 18.2.1. maddesinde "İdarenin, işin sözleşmesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır” denildiğini,

Yukarıdaki hükümlerde süre uzatımı hususunda idareye takdir hakkı tanınarak idarenin yetkili kılındığını, İdarece buna istinaden iş artışı nedeniyle süre uzatımı verildiği, verilen süre içerisinde yüklenicinin işi bitirmemiş olup, idarece verilen süre uzatımından sonraki her geçen gün için (toplamda 117 gün) gecikme cezası uygulandığını,

Konu ile ilgili keşif artışı nedeni ile süre uzatımının hesabında Fen noktasından çalışılmayan günlere denk gelmesi durumunda çalışılmayan günlerin dikkate alınması gerektiği (Keşif artışı ile verilen sürenin çalışılmayan günlere denk gelmesi durumunda çalışılmayan günler süre uzatımına ilave edilerek elde edilen süre kadar süre uzatımı verilir) hususunda; Sayıştay Temyiz Kurulunun 18/12/2012 tarih ve 2012/35956 Esas sayılı Kararında benzer 4 ayrı ihalede (iş artışı olmaksızın) sırf yer teslim tarihinden dolayı işlerin bitiş tarihlerinin fen noktasından çalışılmayacak günlere gelen kısımlarının (çalışmayan günler atlanarak) ertesi yılda imalat yapılmak üzere süre uzatımı verilebileceği ve bu konunun İdareden kaynaklandığından dolayı gecikme cezası alınmaması gerektiğine hükmedildiğini, Kaldı ki İdarece yapılan süre uzatımının fen noktasında çalışılmayan kısmı için değil, keşif artışından dolayı süre uzatımı yapılarak burada idarenin söz konusu işe ait sözleşmenin 9.5. maddesi gereğince takdir yetkisini kullandığını,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 22.01.2008 tarih ve 2008/29841 sayılı kararında özetle; Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devrenin süre uzatımı durumunda atlanarak yani işin süresine eklenerek verilmesi ve buna istinaden ceza kesilmesine gerek olmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verildiğini,

İdarece 2006 yılında ihale edilen 120 günlük iş bitirme süresi olan ………….. 8 Derslik İlköğretim Okulu yapım işinde yer teslim tarihi 13.11.2006 ve iş bitim tarihi 12.03.2007 olarak belirlenerek yapımı tamamlanan işin geçici kabulü 10.06.2007 tarihinde yapıldığından idare olarak çalışılmayan günleri hesaba katmayarak 12.03.2007 tarihi ile 10.06.2007 tarihi arasındaki 89 gün için yükleniciden gecikme cezası kesildiğini, Buna karşılık yüklenici firmanın açtığı dava sonucunda çalışılmayan güne denk gelen 89 gün için ceza kesilemeyeceğine dair karar alınarak söz konusu yüklenicinin davayı kazandığını, (Asliye Ticaret Mahkemesi Esas No:2009/269, Karar No: 2011/15 ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2011/1874 Esas-2011/7982 Karar sayılı onama kararı) bu gibi süre uzatımlarında idarenin tekrardan zarara uğramaması için çalışılmayan günler atlanarak süre uzatımı verildiğini,

Sonuç olarak; Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iş artışı nedeniyle yükleniciye ilave süre verilmesi yasal bir zorunluluk olduğundan, burada yüklenicinin kusuru bulunmadığından verilecek ek süresinin çalışılmayan döneme rastlaması halinde bu dönem atlanarak süre verilmesinin tabii olduğunu, burada yapılacak imalat istinat duvarı (harçlı imalat) olduğundan teknik yönden imalatının sakıncalı olması, ilave süre verilmesi sırasında Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 30'uncu maddesi hükmü gereği 'süre uzatımlarında yapılacak işin özelliğine göre çalışılmayacak günler de dikkate alınarak süre belirlenmiş olduğundan mevzuata aykırı bir durumun söz konusu olmadığı kanaatinden dolayı ilamın 14. maddesinin (A) Bendindeki ilam hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı; “14/A maddesine ilişkin olarak; Yapım işine ilişkin şartname ve sözleşmede çalışılmayacak günler belirlenmiş olmasına rağmen, yükleniciye çalışılmayacak günler için süre uzatımı verilerek gecikme cezasının eksik hesaplanması sonucu kamu zararına sebep olunulduğu gerekçesi ile Dairesince tazmin hükmü verilmiştir.

İşin; 4734/24. maddesi hükmü ile 4735/7 maddesi hükümlerine ve bu işlere ilişkin idari şartnamenin 49. ve 50. maddeleri uyarınca sözleşmeye bağlanıldığı, ayrıca yapım işlerine ilişkin tip sözleşmenin 9. maddesindeki "fen noktasında çalışılmayacak süreler" bölümlerinin de bu çerçevede dikkate alınıldığı görülmektedir. İdare, işe ilişkin sözleşmenin 9.3 üncü maddesi ile iş programlarının kesintisiz olarak gerçekleşmesi için, havanın fen noktasının da göz önüne alarak "ayrıca süre uzatımı verilmeyeceğini" kayıt altına almış durumdadır. Yani iş artışından önce de işin bitimi çalışılmayacak günlere gelmektedir.

Öte yandan, 16.12.2010 tarihli süre uzatım kararında "yaklaşık maliyet listesinde yer almayan istinat duvarı imalatının işin bütünlüğü ve yapılacak binanın güvenliği açısından zorunlu hale geldiği" ibaresi gerekçe olarak yer almaktadır.

Sorumlular, çalışılmayan günlere isabet eden iş artışı nedeniyle yükleniciye ilave süre verilmesinin yasal zorunluluk olduğunu, imalatın harçlı istinat duvarı yapımı olmasının bu fen süresinin atlanılarak gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olmadığını, ileri sürmektedirler.

Bayındırlık Bakanlığının 10.03.1989 tarih ve 843/B sayılı Genelgesindeki hususlar uyarınca 100 takvim günlük işin yer tesliminin 13.09.2010 tarihinde yapılmış olması da dikkate alınarak; savunma iddialarının kabulü uygun mütalaa edilmektedir.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

Söz konusu yapım işine ilişkin idari şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde;

“49.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır.

49.2. Yüklenici ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen yer teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye yer teslimi yapılmış olur. Ancak; yer teslim tutanağında, yer tesliminin tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte yer teslimi yapılmış olur.

49.3. İşin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 100 (yüz) takvim günüdür.

49.4. Bu Şartnamede belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez. ”

“Yapım işlerinde çalışılamayacak günler” başlıklı 50 nci maddesinde;

“ Bu işin fen noktasından çalışılamayacak günleri (…)tarihleri arasıdır.”

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“ 53.1. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır. ”

Denilmektedir.

İşe ait sözleşmede de işin süresi ile ilgili olarak şartnamenin yukarıda yazılı hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

Açık İhale Usulüyle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi" ni düzenleyen 49 uncu maddesinin alt bendi olan 49.4. maddesi ile ihaleden önce işin süresi belirlenirken, bir veya daha fazla çalışılmayan dönem içeren işlerde, işin süresinin bu dönemlerde çalışma yapılıp yapılmayacağı dikkate alınarak belirlenmiş sayılacağı ifade edilmektedir. Kısaca, kanun koyucu bu madde hükmü ile işin yer tesliminden önce belirlenen ve ihale dosyasında belirtilen çalışılacak zaman diliminin çalışılmayan günleri de kapsadığını, yüklenicinin işin süresi içerisinde kalan bu günler için ayrıca bir süre uzatımı isteyemeyeceğini belirtmiştir.

Görüldüğü üzere madde metni, yapım işinin sözleşmesi ve idari şartnamesi ile sabit bitirilmesi gereken normal süresinden bahsetmektedir. Yapım işi devam ederken sair nedenlerle verilebilecek süre uzatımları neticesinde gelecek seneye sirayet eden işlerden ve bu süre uzatımları sonucunda, ihale aşamasında planlanandan daha fazla çalışılmayacak günleri kapsayacak olan işlerden bahsetmemektedir.

Yine işe ait Sözleşmenin doğal eklerinden olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması" başlıklı 30'uncu maddesi ise şu şekildedir:

"İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından Yüklenici çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir."

Yukarıdaki madde hükümlerine göre sözleşmesindeki yazılı nedenlerle yükleniciye süre uzatımı verilmesi gereken durumlarda, verilecek ek sürenin çalışılmayan döneme rastlaması halinde, verilen ek süre içerisinde yapılacak işlerin nitelik olarak çalışılmayan dönemde yapılıp yapılamayacağı tespit edilecek ve bu tespit dahilinde çalışılmayan dönem atlanarak veya atlanmayarak işin bitim tarihi belirlenecektir.

Keşif artışına konu ilave iş istinat duvarı imalatı(harçlı imalat) olduğuna göre, teknik yönden çalışılmayan dönemde imalatının sakıncalı olması nedeniyle, ilave süre verilmesi sırasında Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 30’uncu maddesi hükmü gereği ‘süre uzatımlarında yapılacak işin özelliğine göre çalışılmayacak günler de dikkate alınarak’ süre belirlenmiş olmasında mevzuata aykırılık sözkonusu değildir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 25 sayılı ilamın 14(A) maddesi ile ………….. TL.’ye verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE (Üyeler ………….., ………….., ………….., …………..ile …………..’ un “İşin sözleşmesinde öngörülen bitiş tarihi, kural olarak işin tümünün bitirilmesi gereken tarihtir. İşin tümünün sözleşmede gösterilen tarihte bitirilmemiş olması halinde bu tarihten sonraki her “takvim günü için” gecikme cezası kesilecektir.

Söz konusu yapım işine ait 16.12.2010 tarihli süre uzatımı kararında, “yaklaşık maliyet listesinde yer almayan istinat duvarı imalatının işin bütünlüğü ve yapılacak binanın güvenliği açısından yapılması zorunlu hale geldiğinden (…) 20 gün ek süre verilmesi.” denilmektedir. Buna istinaden çalışılmayan günler toplamı olan 122 günlük süreye 20 gün eklenerek yükleniciye toplam 142 gün ek süre verilerek iş bitim tarihi 12.05.2011 olarak belirlenmiştir.

Oysa, söz konusu iş kapsamında yer alan imalatların süresi içerisinde tamamlanamadığı anlaşılmaktadır. Yapılmasına sonradan karar verilen ve işte keşif artışına neden olan istinat duvarı imalatının bu gecikme ile bir ilgisi ise bulunmamaktadır. Dolayısıyla çalışılmayan dönem için 122 günlük ek süre verilmesi işin şartname ve sözleşmesine aykırılık oluşturmaktadır ve gecikme süresinin ve cezasının hesaplanmasında bu sürenin de dikkate alınması gerekir. Bu nedenlerle

tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşleri ile;

Üye …………..’ın; “Sorumluluk yönünden;

İlamda, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi sorumlu tutulmuşlardır.

İlamın A bendindeki kamu zararı, sözleşme ve eklerine aykırı süre uzatım kararı verilmesinden kaynaklanmıştır. Süre uzatımı verilmesi işi tamamen teknik bir konudur. Bu nedenle, A bendindeki kamu zararı ile ilgili olarak, süre uzatım kararını veren kamu görevlilerinin sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.

Esasa ilişkin;

(A) bendi ile ilgili olarak; İlamdaki gerekçelerle tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir. Ancak ilamda günlük gecikme cezasının hesaplanmasında hata yapılmıştır.

Şöyle ki, söz konusu işte keşif artışı yapıldığı tarihe kadar olan süre için sözleşme bedeli farklı, bu tarihten sonraki sürede ise farklıdır. Bu nedenle, keşif artışının yapıldığı 19.1.2011 tarihine kadar olan süreler için kesilecek günlük gecikme cezası matrahının ilk sözleşme bedeli esas alınarak, bu tarihten itibaren hesaplanacak günlük gecikme cezasının da artırımlı sözleşme bedeli esas alınarak hesaplanması gerekir.

Bu hususlar göz önünde bulundurularak, sorumluluğun ve kamu zararının yeniden tespiti amacıyla tazmin hükmünün bozularak, gereğinin ifasını temin için dosyanın ilgili daireye tevdiine karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı), Oyçokluğu ile,

(B) Sorumlular müşterek imzalı dilekçelerinde, her ne kadar sehven teknik personellerin deneyim süreleri gözden kaçmış ise de söz konusu yapının fen ve sanat kuralarına göre tamamlandığını ve hizmete açıldığını, ayrıca deneyim süreleri 4 yıl olan teknik personelin cezaları hesaplanırken işin başlangıcından sonuna kadar geçen süre olan (Çalışılmayan dönem dahil) 308 günlük gecikme cezası tahakkuk ettirildiğini, Söz konusu işin keşif artışından dolayı süre uzatımından kaynaklanan 122 günlük süresi çalışılmayan günlere denk geldiği gibi, kamu zararına gerekçe gösterilen Elektrik Mühendisinin İş programı ve pursantaj oranına (%4,6471) göre İşin bitim süresince inşaat mahallinde bulunması gereken sürenin sadece 57 gün olduğunu, 05/02/2008 tarifi ve 26778 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin; Teknik personelin denetim yetkisi başlıklı 15. Maddesi gereğince Elektrik Mühendisinin Denetim yetki sınırının 120.000 m2, Mimarın ise 360.000 m2 inşaat alanına bakmakla yükümlü olduğu varsayıldığında 120 günde bitirilmesi planlanan 750 m2'lik spor salonu için gecikilen günler ve çalışılmayan günler dahil 308 gün boyunca iş mahallinde bulunulmasının mümkün gözükmediğini,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 48.2. maddesi Yapım işlerine ait tip sözleşmenin "Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması" başlıklı 23 üncü maddesine göre; teknik personelin iş programına göre, işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulması gerekmekte olup teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulundurulma zorunluluğu bulunmamaktadır." hükmünden de anlaşılacağı üzere teknik personellerin kendi meslekleri ile ilgili imalatların yapımı esnasında bulunması gerektiğinin belirtildiğini, dolayısıyla cezanın da buna göre uygulanması gerektiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun bazı ilamlarında, Teknik personelin birden fazla işi yürütmesini engelleyen herhangi bir hukuki düzenlemeye rastlanılmadığı, sözleşmenin 24. maddesinin işyerinde devamlı olarak bulundurulması gerekli teknik personel için herhangi bir mesai düzenlemesi öngörmediğinden 'Devamlı' ifadesinin zaman olarak tanımlanmadığının belirtildiğini, ayrıca 24. maddenin 5. bendinin işin devamı sırasında bir kısım teknik personelin geçici olarak bulundurabileceğini ve bu durumun yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında belirleneceğini ifade ettiğinden, her teknik personelin kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorunda olduğunu, İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olması gerektiğini,

Ayrıca …………..YİBO 750 m2 alana sahip Spor salonunun İhalesine ilişkin olarak Teknik personelin (Elektrik Mühendisi ve Mimarın) deneyim süresinin sözleşmede 5 yıl olması gerekirken sehven 4 yıllık deneyimli diploma ile çalıştırılması sonrası işin başlangıcından bitimine kadar ………….. ili için çalışılmayan günler (122 gün) dahil 308 gün üzerinden teknik personel bulundurmama cezası uygulanacağı ilamda belirtilmiş ise de; Kamu İhale Genel Tebliğinin 48.2.Maddesi (Yapım İşlerine Ait Sözleşmenin" Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması" başlıklı 23.maddesine göre; teknik personelin iş programına söre, işin kendi mesleğine ilişkin kısmın gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulması gerekmekte olup teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar işyerinde devamlı olarak bulundurulması zorunluluğu bulunmadığını, Söz konusu maddeye göre teknik personellerin iş programına, hak edişlerine ve pursantaja göre ne kadar süre ile iş mahallinde bulunması gerektiğinin aşağıda tablolar halinde çıkartıldığını, hakediş Tablosundan da anlaşılacağı gibi İnşaat imalatlarının işin % 90.20 sini, Mekanik imalatların işin % 5.33 ünü ve Elektrik imalatlarının işin %4.23 ünü oluşturduğunu, imalattan sorumlu teknik elemanın ancak kendi sorumluluğundaki kısmın imalatı esnasında iş mahallinde fiilen bulunması gerektiğini, Dolayısıyla söz konusu personel eksikliği ile ilgili cezai müeyyidenin o personelin sadece kendi sorumluluğundaki imalatların yapıldığı günler için dikkate alınması gerektiğini, Kaldı ki belgeye göre yeterli tecrübeye sahip olmadığı anlaşılan teknik elemanların iş mahallinde bulunmadığı günler içinde parasal gerekli cezai müeyyide uygulandığını,

Pursantaj Oranlarına Göre;

Spor Salonunun Keşif Artışı hariç İhale Bedeli 421.000,00

SIRA NO İŞ KISIMLARI PURSANTAJ ORANLARI

1 İnşaat Su Basman Altı 16,125%

2 İnşaat su basman Üstü 66,361%

3 İnşaat Bahçe Tanzimi 4,006%

4 Kalorifer Tesisatı 3.272%

5 Sıhhi Tesisat 2,589%

6 Elektrik Tesisatı 4,647%

7 Geçici Kabul Sonrası İşler 3,000%

GENEL TOPLAM 100,000%

NOT: Yukarıdaki tablodaki bedel ihale bedeli olup keşif artışı ilave edilmediğini, Keşif artışına konu imalatın tamamının İnşaat imalatları olduğunu,

05/02/2008 tarih ve 26778 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğin; Teknik personelin denetim yetkisi Başlıklı 15. Maddesinin " Yapı denetim kuruluşunda görev alacak denetçi personelin unvanlarına göre denetim yetkisi sınırları ve görevleri aşağıda gösterilmiştir: " hükmünün d) Bendi " Proje ve uygulama denetçisi elektrik mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2'dir." Hükmüne istinaden İşin bitim süresinin keşif artışında verilen süre dahil 120 gün olduğunu, Söz konusu işe ait iş programının da pursantaj oranlarına göre hazırlanıp onaylandığını, Söz konusu işin onaylı iş programından da anlaşılacağı üzere Elektrik Mühendisinin iş mahallinde bulunması zorunlu olduğu günlerin toplam 57 gün olduğunu, Denetim Yetki sınırı 120.000 m2 olan Elektrik Mühendisi için çalışılmayan günler dahil işin bitim süresi olan 308 gün boyunca teknik personel cezası kesilmesinin mümkün gözükmediğini, Mimar için ise İnşaat Ruhsatında Fenni mesul olarak imzasına ihtiyaç duyulduğundan idarede yeterli sayıda mimar olmaması nedeniyle sözleşmede zorunluluktan istendiğini, Mimarın sadece aplikasyon, yer teslimi ve her iş kısmının başlangıç ve bitiminde imalatların mimari projeye uygun olup olmadığını denetlemesi için istendiğini,

05/02/2008 tarih ve 26778 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğin; Teknik personelin denetim yetkisi başlıklı 15. Maddesi "Yapı denetim kuruluşunda görev alacak denetçi personelin unvanlarına göre denetim yetkisi sınırları ve görevleri aşağıda gösterilmiştir:" hükmünün a) bendi "Proje ve uygulama denetçisi mimar, mimari projenin ilgili mevzuata uygunluğunun ve yapının her safhasında bu projelere uygun yapılıp yapılmadığının denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 360.000 m2 toplam inşaat alanıdır." Hükmüne göre Mimarın denetim yetki sınırının 360.000 m2 inşaat alanı olduğu düşünüldüğünde mevcut inşaat alanının 750 m2 için Mimarın inşaat başlangıcından bitim süresine kadar sürekli iş mahallinde bulunması mümkün olmadığı gibi mimarın İş programında ve pursantaj da her hangi bir görevi ve iş mahallinde bulunması gereken sürenin belirli olmadığını,

Yaklaşık aynı büyüklükte (750 m2) alana sahip farklı mahallerde 480 adet işe bakmakla yükümlü olan mimarın iş bitim süresince (308 gün) inşaat mahallinde bulunması imkansız ise de İş programında mimarın ne kadar süre ile inşaat mahallinde bulunması gerektiği belli olmadığından ve yoruma açık bir hüküm olduğundan inşaatın başlangıcından bitimine kadar 209 gün ceza uygulanacağı varsayılarak söz konusu bedelin ödenmesi için yükleniciye tebligat yapılmış olup Sayıştay Kanunu gereğince 30 günlük yasal süre beklenmekte olup; süre sonunda (………….. TL) ilgilinin İdarede bulunan nakit teminatından karşılanarak dekont gönderileceğini,

Ceza kesintisi yapılabilmesi için, işin veya iş kısımlarının, sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerektiğini, Her teknik personelin kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorunda olduğunu, İlgili teknik personelin, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacağını, İdarece de kamu zararına konu 2 teknik personel için ayrı ayrı iş mahallinde bulunmadıkları toplam 76 gün için zaten

…………..+…………..Toplam olarak = ………….. TL ceza kesildiğini,

Ayrıca işin gecikilen günlerinde her ne kadar Elektrik İmalatı yapılmamış ise de İş Programına orantılı olarak imalat yüzdeleri kadar da gecikme cezası kesilmesi gerekiyor ise İş Programında 120 günde 57 gün iş mahallinde bulunması gerekir ise 117 günlük gecikme içinde 55 gün daha bulunması gerektiği düşünüldüğünde Elektrikçinin toplam bulunması gereken süre 112 gün olduğunu, Mimarın ise işin başlangıcından bitimine kadar duracağı varsayıldığından 209 gün inşaat mahallinde bulunması gerektiğinden kesilmesi gereken cezaların tabloda gösterildiğini,

Toplam kesilmesi gereken ………….. TL cezanın ………….. TL si Kesilmiş olup; Geriye kalan ………….. TL'nin ödenmesi için yükleniciye tebligat yapıldığını, izah edilen nedenlerle Temyiz talebinin kabul edilerek Temyize konu ilamın 14. Maddesinin (B) Bendindeki ilam hükmünün Kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; “14/B maddesine ilişkin olarak; Yapım işinde, yüklenici tarafından idareye bildirilen teknik personelin işin idari şartname ve sözleşmesinde belirtilen şartları taşımadığı gerekçesi ile Dairesince tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluların, teknik personeli iş başında bulundurulup bulundurulmaması konusundaki açıklamalara yer verdiği görülmektedir.

Oysa; tazmin konusu, sözü edilen teknik personelin ihale dokümanında aranan şartlara haiz olmamasıdır. Dolayısıyla, talebin reddolunarak gerekçeli Daire kararının korunulması uygun mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş belirtmiştir.

Söz konusu yapım işine ilişkin tip idari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durum ile kaliteye ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.2 nci maddesinde;

“Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.

Adet Meslek Unvanı

1 İnşaat Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Makine Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Elektrik Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Mimar ( En az 5 yıl deneyimli)

Söz konusu yapım işine ilişkin sözleşmenin ‘Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması’ başlıklı 23 üncü maddesinde;

“ 23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.

Adet Meslek Unvanı

1 İnşaat Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Makine Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Elektrik Mühendisi ( En az 5 yıl deneyimli)

1 Mimar ( En az 5 yıl deneyimli)

23.2. Yüklenici yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde; Mimar veya Mühendisin her biri için günlük gecikme cezasının 1/4 YTL/Gün ceza müteakiben düzenlenecek ilk hak edişten kesilir.”denilmektedir.

Yukarıda bahsedilen şartname ve sözleşme hükümlerine göre, işin başında her biri en az 5 yıl deneyimli olmak üzere, 1 inşaat mühendisi, 1 makine mühendisi, 1 elektrik mühendisi ve 1 mimar olmak üzere toplam 4 adet teknik personel bildirilmesi ve bulundurulması öngörülmüştür. Yüklenicinin adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde ise; teknik personelin her biri için günlük gecikme cezasının ¼ ü kadar günlük ceza hesaplanarak cezanın müteakiben düzenlenecek ilk hak edişten kesileceği belirtilmiştir.

İlamda, söz konusu yapım işine ait ihale ve sözleşme dosyasının incelenmesinde, yüklenicinin bildirimde bulunduğu teknik personellerden mimar ………….. ile elektrik- elektronik mühendisi …………..’ ın idare tarafından ihale ilanında, idari şartnamede ve sözleşmede istenen 5 yıllık iş deneyimine sahip olmadıklarının mezuniyet belgeleri ve oda kayıt belgelerinden anlaşıldığı belirtilerek, gecikilen günler ve çalışılmayan günler dahil 308 gün için ceza kesilmesi gerektiği belirtilerek buna göre kamu zararı hesaplanmıştır.

Ceza uygulaması bakımından yapı denetim görevlisinin tespiti ve bu tespitin kayda(şantiye defteri, tutanak) bağlanması temel şarttır. Bu tespit yapılmadan sözleşmedeki ceza hükümlerini uygulamak hukuken mümkün gözükmemektedir. Kaldı ki, yüklenicinin yeterli mesleki deneyime sahip teknik personeli işyerinde bulundurmadığından bahisle ceza uygulanmasını kabul etsek dahi, ilama konu teknik personelin gerekli olduğu dönemlerde işyerinde bulundurulmaması halinde, sözleşmede belirlenen cezanın uygulanması gerekmekte olup, işin bitim süresi olan 308 gün boyunca teknik personel cezası kesilmesi de mümkün görülmemektedir.

Yüklenicinin mimar ve elektrik- elektronik mühendisi olarak idareye bildirdiği teknik personele ait taahhütnameye idare tarafından itiraz edilmediği(Sözleşmede Yüklenicinin, 23.3. maddesi uyarınca bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorunda olduğu belirtilmekte), İşin 06.09.2011 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, dolayısıyla yapılan işlerin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, sözleşmenin 23. maddesinde “Yüklenici, yukarıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde…” ceza kesileceği belirtilmektedir. İdarece kamu zararına konu 2 teknik personel için ayrı ayrı iş mahallinde bulunmadıkları toplam 76 gün için zaten ………….. +………….. (2010 yılı sorgusuna binaen tahsil edilmiş, ilamda tahsil edildiğinden ilişik kalmadığına karar verilmiş)= ………….. TL ceza kesildiği anlaşılmaktadır. Bu 76 gün haricindeki sürede ise yüklenicinin teknik personeli iş başında bulundurmaması söz konu değildir. Sadece sözleşmede istenilen deneyim süresinden daha az deneyimli mühendis ve mimar çalıştırılmıştır.

Sonuç olarak, her ne kadar sözleşmenin 24. maddesinde çalıştırılacak teknik personel için beş yıllık deneyim şartı aransa da; yüklenici çalıştıracağı teknik personele ilişkin gerekli dokümanları idareye ibraz etmiş, idare tarafından bunlara herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. İş sözleşmede belirtilen esaslara uygun olarak ikmal edilmiş ve idareye teslim edilmiştir. Bu aşamadan sonra sadece teknik personelin deneyim süresinin yetersizliği nedeniyle ceza uygulanması mevzuata uygun bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 25 sayılı İlam’ın 14(B) maddesi ile ………….. TL.’ye verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üye …………..’ ın “ İlamın B bendindeki kamu zararı, işin idari şartname ve sözleşmesinde belirtilen şartları taşımayan teknik personelin görevlendirilmesi nedeniyle doğmuştur. Dolayısıyla buradaki kamu zararından, yüklenici tarafından idareye bildirilen ve yeterli niteliklere sahip olmayan teknik personele onay veren kamu görevlisi ve/veya ihale yetkilisi ile kontrol teşkilatının sorumlu olması gerekmektedir.

Buna göre, sorumluluğun yeniden tespiti amacıyla tazmin hükmünün bozularak, gereğinin ifasını temin için dosyanın ilgili daireye tevdiine karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşü ile;

Üyeler …………..ile …………..’ un; “Kamu ihale hukukunda açıklık ve rekabetin sağlanması zorunlu kılınmıştır. İdare tarafından istenilen teknik personelin vasıfları ihale ilanında, idari şartnamede belirtilmiş ve alanında 5 yıl deneyimli olması şartı öngörülmüş, istekliler tekliflerini buna göre vermiştir. İdari şartnamede ve sözleşmede istenen 5 yıllık iş deneyimine sahip olmadıkları anlaşılan teknik personel için, yükleniciden işin sözleşmesinde belirtilen ceza kesintisinin yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle tazmin hükmünün tasdiki gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı), Oyçokluğu ile,

Karar verildiği 15.09.2015 tarih ve 40775 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.