Sayıştay 1. Dairesi 38543 Kararı - Özel İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2010

• Daire: 1

• Dosya No: 38543

• Tutanak No: 40786

• Tutanak Tarihi: 15.09.2015

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: İl Özel İdaresi Genel Sekreterine 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi gereğince mali hakları kapsamında ödeme yapılırken, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Ek 13 üncü maddesiyle, Maliye Bakanlığı ve bağlı kuruluşların merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personel için ön görülmüş olan ek ödemenin de dikkate alınması.

3. 109 sayılı ilamın 9 uncu maddesinde, ………….. İl Özel İdaresi Genel Sekreteri …………..’a 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi gereğince mali hakları kapsamında ödeme yapılırken, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Ek 13 üncü maddesiyle, Maliye Bakanlığı ve bağlı kuruluşların merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personel için ön görülmüş olan ek ödemenin de dikkate alınması nedeniyle …………..- TL. ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde, 5302 sayılı Kanunun 36.maddesi genel sekreterlerin mali ve sosyal haklarını tek tek saymayıp" "Genel Sekreter kadrosuna atananların, Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı "belirtilerek atıfta bulunma yöntemiyle düzenlediğini, Madde hükmünde "Bakanlıkların Genel Müdür ve Müstakil Daire Başkanı "ifadesini kullandığını ve herhangi bir bakanlığı işaret etmediğini, Bu düzenlemeden İçişleri Bakanlığının anlaşılması mümkün olmadığı gibi, İçişleri Bakanlığında zaten Genel idare hizmetleri sınıfında Genel Müdür kadrosu da bulunmadığını, Genel idare hizmetleri sınıfından Genel Müdür ve Müstakil Daire Başkanı istihdam eden bakanlıklarda, mali ve sosyal hak eşitliği bulunmadığını, Personel hukukunun temel ilkelerinden birisinin de "lehte olanın uygulanması "kuralı olduğunu, Mevzuatın, yürürlükte olan bütün yasaları ifade ettiğini,

Mevzuatımızda bir kadronun özlük haklarının bir başka kadro veya unvana endekslendiği durumlarda: 'aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları' ibaresi kullanılırken (4761 sayılı kanunun 15 inci maddesi,278 sayılı kanunun ek 3 üncü maddesi,4046 sayılı kanunun 6 ncı maddesi,4207 sayılı kanunun geçici 5 inci maddesi,2954 sayılı kanunun geçici 8 inci maddesi) 5216 ve 5302 sayılı kanunlarda "Genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü" ibaresinin kullanılmasının, sadece bir unvan veya kadro endekslenmeden öte, değişen şartlar ve mevzuat çerçevesinde değişiklik arz eden özlük haklarında esnek davranabilmeyi ve bu kadrolara atananları bu yönü ile korumayı amaçladığını, Kamuda "Genel Müdür" unvanına sahip olup aylık ve özlük hakları açısından bir birinden çok farklılık arz eden bir çok görev bulunduğunu, Bu nedenle kanun koyucunun, bu geniş yelpazeyi "Bakanlık Genel Müdürü" diyerek daralttığını, ancak hangi bakanlığın Genel Müdürü'nün özlük haklarının ödeneceği hususunu kurumların tercihine bıraktığını, Diğer taraftan "Bakanlık Genel Müdürleri için ilgili mevzuatında ön görülen tüm haklardan aynen yararlanırlar." Hükmü çok açık olup bunun ek ödemeyi içermeyeceği, ek ödemeye ilişkin düzenlemenin sadece Maliye Bakanlığı personelini kapsadığını ileri sürmenin zorlama bir yorum olduğunu, Kanunda aylık, ek gösterge, makam ve temsil tazminatı, yan ödemeler ayrımına girmeden" İlgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır" hükmüne yer verdiğini, Dolayısıyla Maliye Bakanlığı emsal alınarak: İlgili mevzuatı gereğince Maliye Bakanlığı Genel Müdürüne ödenmesi gereken her türlü ek ödeme, zam ve tazminattan İl Özel İdaresi Genel Sekreterinin de yararlandırılması gerektiğini,

5302 sayılı kanun kapsamında ek ödeme yapılmayacağı kanaati oluşsa dahi bu ödemenin 4688 sayılı kanunun geçici 14 üncü maddesinin 2 inci fıkrası nedeni ile mali yargılamama ve takibata konu olamayacağı için söz konusu işlemin yasal düzenlemeler kapsamında olduğundan Kamu zararı kapsamına alınmaması gerektiğini,

Ayrıca; Anayasa Mahkemesinin 20.03.2008 tarih ve 2006/109 Esas,2008/82 Karar sayılı Kararında; …eşitlik ilkesi ile birbiriyle aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasının sağlanmasının amaçlandığı, aynı hukuksal durumda olanlar için yapılan farklı düzenlemelerin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğuna karar verdiğini,

Yine Anayasa'nın 55.maddesinde,"Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. "hükmünü içerdiğini,

Bütün hu açıklama ve değerlendirmeler ışığında, İl Özel İdaresi Genel Sekreterinin bu tazminattan yararlandırılmamasının Anayasamızın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine ve 55. maddesindeki ücrette adalet ilkesine aykırılık teşkil edeceğini,

2007-2009 ve 2011 yılı denetimleri sırasında aynı konu olmasına rağmen 2007-2009 yılları için tazmin kararı verilmediğini, iki daire tarafından farklı hükümler verildiğini, bu durumun düzeltilmesinin, haksızlığın önlenmesi ve hukuka saygının güçlendirilip hukuk birliğinin sağlanması açısından yararlı olacağını belirterek ilam hükmünün bozulmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; “İl Özel İdaresi Genel Sekreterine, Maliye Bakanlıklardaki müstakil daire başkanlığına ait ek ödemeden yararlandırılarak yapılan ödeme, 5302 sayılı Kanun'un 36. maddesi, 2007/11930 sayılı B.K.Kararı ile 2007 yılında uygulanmasına devam edileceği belirtilen 2006/10344 sayılı B.K.K. kararı ve Maliye Bakanlığı (BÜMKO Genel Müdürlüğü) nın 31.08.2007 tarihli ve 115920 sayılı yazısına aykırı bulunduğu, Diğer taraftan yapılan ödeme 6009 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi kapsamında yapılan ödeme olmadığından,

Tazmin hükmünün olduğu gibi tasdikine karar verilmesi uygun mütalaa edilmektedir.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda;

“Madde 36: Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.” Hükmü yer almaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununa 3418 sayılı Kanunun 32. maddesi ile ek 13. madde eklenmiş ve bu maddenin 4.fıkrası (a) bendi ile Maliye Bakanlığı personeline ek ödeme yapılması için yetki verilmiş verilen yetkiye istinaden de, “Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar” ile bu esaslara “ekli cetvellerde” gösterilen oranlarda Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeline (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç), 08.05.2007 tarihli Bakan oluruyla ek ödemede bulunulmasına ilişkin usul ve esaslar tespit edilmiştir.

Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esasların, Kapsam başlıklı 2’nci maddesinde “Bu usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeli (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) kapsar.” denilmektedir. Ek ödeme Oran ve Miktarları başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu usul ve esaslar kapsamına giren personele en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) ekli cetvellerde yer alan oranların uygulanması suretiyle hesaplanan miktarlarda ek ödeme yapılır.” denilmiş olup, ekli 1 Sayılı Cetvelin 2’nci sırasında “Müsteşar Yardımcısı, Kurul Başkanı, Genel Müdür, Strateji Geliştirme Başkanı, Maliye Yüksek Eğitim Merkezi Başkanı için %195” oranında ek tazminat öngörülmüştür. Bu esaslar, Yürürlük başlıklı 6’ncı maddedeki “Bu usul ve esaslar 15.05.2007 tarihinde yürürlüğe girer.” Hükmü ile son bulmuştur.

5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde belirtilen “ilgili mevzuat” ve “haklar” ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil, görev yaptığı kurum ne olursa olsun, “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürleri ” ve “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık müstakil daire başkanları” için istisnasız aynı miktar ve oranda mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler olarak anlaşılması gerekmektedir.

Bunun dışında hizmetin gereği ve özelliği gibi nedenlerle, Bakanlıklara göre farklılık arz eden ve bir kısmında hiç ödenmeyen; ek ödeme, fon, ikramiye, teşvik ikramiyesi, döner sermaye ve katkı payı gibi ödemeleri öngören özel nitelikteki mevzuatı, 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesindeki “ilgili mevzuat” ve “haklar” kapsamında yorumlayıp, il özel idare genel sekreterlerine de kıyasen uygulamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu durum, Sayıştay Dairelerinin ilamları üzerine Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 07.05.2009 tarihli 2009/41 sayılı genelgesi ile teyit edilerek, il özel idarelerince buna göre uygulama yapılması istenilmiştir.

Sorumlu, 6289 sayılı kanunun 30. Maddesi ile 4688 sayılı kanuna eklenmiş olan geçici 14. Maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükmün dikkate alınmasını istemişse de; sözkonusu hüküm sosyal yardım ödemeleri gibi hiçbir mevzuata dayanmadan yapılan ödemeleri kapsadığından tazmine konu ödemeyi bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Sorumlu kamu zararı oluştuğu iddia edilen tutarın yanlış hesaplandığını, "375 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin (2008/14012) Ek 3. Maddesi uyarınca yapılacak ek ödemeye ilişkin karara ekli cetvelde, kadroları genel müdür statüsünde olanlar için "Özel Hizmet Tazminatı Cetvelinin "(A)Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri" bölümünün; 4.grubunda yer alanlar için % 58 oranında ek ödeme öngörüldüğü için fazla ödendiği düşünülen tutardan alınması gereken tutar mahsup edildikten sonra kamu zararının hesap edilmesi gerektiğini iddia etmekte ise de;

İlamın konusu, Maliye Bakanlığı personeli için öngörülen ek ödemenin Genel Sekretere yersiz olarak ödenmesi olup, ilamın konusu dışında olan ve Genel Sekretere ödenmesi gerektiği ileri sürülen diğer ödemelerin, kamu zararı toplamı …………..- TL. den mahsup edilmesi ve kamu zararı tutarının düşürülmesi mümkün değildir. Ancak, ilgililerin mali hakları ile ilgili sorunlarını idareleri nezdinde çözmeleri mümkündür.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddi ile 109 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle toplam …………..- TL. ye dair tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler …………..ile …………..’ın “Genel sekreterlerin özlük haklarıyla ilgili düzenleme 5302 sayılı Kanun’un 36. maddesinin dördüncü fıkrası hükmünde yer almıştır. Kanun’un 36. maddesi, genel sekreterlerin mali ve sosyal haklarını tek tek saymamış, “genel sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dâhil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar” diyerek başka bir kurum personelinin mali ve sosyal hakkına atıfta bulunmak suretiyle düzenlemiştir.

Kanun’un 36. maddesi hükmüne bakıldığında;

• Genel idare hizmetleri sınıfından olma,

• Bakanlık genel müdürü veya müstakil daire başkanı olma,

• İlgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanma,

Emsal almada Kanun’un aradığı temel şartlardır. Burada sayılan şartların hepsi aynı oranda anlaşılır nitelikte değildir. Kanun’un 36. maddesinin dördüncü fıkrasında, “bakanlık genel müdürü ve müstakil daire başkanı” ifade edilmesine rağmen hangi bakanlığın emsal alınacağı belirtilmemiştir. 5302 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlığında da “bakanlık” tanımı da yer almamaktadır.

Kanun’un 36. maddesinde düzenlemedeki bu belirsizliklerin açıklanması genel sekreterlerin mali, sosyal ve diğer haklarının kapsamını belirleyecektir. Çünkü farklı bakanlıklarda aynı unvanı taşıyan memurlar arasında bir mali hak eşitliği mevcut değildir. Var olan bu mali hak eşitsizliği içinde “genel müdür” ve “müstakil daire başkanları” kadroları da yer almaktadır.

Ancak, bazı bakanlıklarda görev yapan genel müdür ve müstakil daire başkanları 657 sayılı Kanun ile sağlanan mali ve sosyal haklar dışında başka Kanunlarla da ek mali haklar sağlanmaktadır.

Örneğin, Maliye Bakanlığı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı gibi bakanlıklarda ayrıca “ek ödemeler” bulunmakta, bu ödemeler diğer bakanlıkların memurlarıyla bu bakanlıkların memurları arasında ciddi oranda mali ve sosyal hak farkı yaratmaktadır.

Mevzuat; sözlük tanımı itibariyle, yürürlükte olan bütün Kanun ve buna bağlı düzenlemeleri ifade etmektedir. Bu tanıma bakıldığında 5302 sayılı Kanun’un 36. maddesinde yer alan “ilgili mevzuat” kavramı içinde sadece 657 sayılı Kanun ile sağlanan mali ve sosyal haklar yer almamakta, memurlara mali ve sosyal hak ile diğer hakları sağlayan bütün Kanun ve düzenlemeler yer almaktadır.

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 102. maddesi kıstas aylığı, en yüksek Devlet memuruna (başbakanlık müsteşarına) malî haklar kapsamında fiilen yapılmakta olan her türlü ödemeler toplamının brüt tutarı olarak tanımlamıştır. 2802 sayılı Kanun’un 102. maddesindeki “her türlü ödeme” ifadesine dayanılarak Başbakanlık Müsteşarına 657 sayılı Kanun ve diğer Kanunlarla sağlanan her türlü mali haklar esas alınarak belirtilen oranlar nispetinde hâkim ve savcılara aylık ödenmektedir.

5302 sayılı Kanun’un 36. maddesinde Kanun koyucu, genel sekreter için bakanlık genel müdürü ve müstakil daire başkanının 657 sayılı Kanun’dan kaynaklanan bütün haklarından aynen yararlanır dememiştir. Kanun koyucunun kastı bu şekilde olsaydı, pekâlâ bunu 5302 sayılı Kanun’un 36. maddesinde açıkça yazardı.

Yukarıdaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 5302 sayılı Kanun’un 36. maddesi hükmünde geçen özellikle “ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yaralanır” ifadesi karşısında, genel sekreterlerin mali ve sosyal hakları hesaplanırken, genel idare hizmetleri sınıfından genel müdür ve müstakil daire başkanı istihdam eden bakanlıklardaki en yüksek mali ve sosyal hakların esas alınması gerektiği düşünülmektedir. Çünkü personel hukukunun temel ilkelerinden birisi de “lehte olanın uygulanması” kuralıdır. Diğer taraftan genel sekreterin özlük hakkı hesabında bakanlıklarda genel müdür ve müstakil daire başkanı görevinde bulunanlardan en düşük mali ve sosyal hakka sahip olanların emsal alınmasında ne kadar hukuki gerekçe var ise, en yüksek olan mali ve sosyal hakkın emsal alınması için de en az onun kadar hukuki gerekçe vardır.

657 sayılı Kanun’da düzenlenen mali ve sosyal haklara ilaveten, 2008 ve 2009 yılında diğer Kanunlarla mali ve sosyal hak alan bakanlıklar ile bu bakanlıkların genel müdürü ve müstakil daire başkanı için belirlenen en yüksek “ek ödeme” oranları Maliye Bakanlığı ve Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığında yer almaktadır. Açıklanan gerekçeler nedeniyle il özel idaresi genel sekreterlerinin mali ve sosyal hakları düzenlenirken bu bakanlıkların genel müdürü ve müstakil daire başkanının her türlü Kanun’dan kaynaklanan mali ve sosyal hakları esas alınarak hesaplanması gerektiği düşünülmektedir. Bu sebeple tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğuyla,