Sayıştay 1. Dairesi 38494 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2010

• Daire: 1

• Dosya No: 38494

• Tutanak No: 40284

• Tutanak Tarihi: 14.04.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

88 sayılı İlam’ın 7’nci maddesi ile, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısı kadrolarına atanan personele 5216 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi gereğince mali hakları kapsamında ödeme yapılırken, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ek 13’üncü maddesiyle, Maliye Bakanlığı ve bağlı kuruluşların merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personel için öngörülmüş olan ek ödemenin de dikkate alınması nedeniyle 24.939,83-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, 5216 Sayılı Kanun’un 22 / 2’nci maddesinde hiçbir bakanlığa işaret edilmediği gibi Kanun’un 3’üncü maddesinde, kanunda yer alan terimler tanımlanırken bakanlık tanımının yapılmadığını;

Kanun’un 22/2’nci maddesi ile “ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanma” kıstası getirildiğini ve bu hüküm uyarınca genel sekreterin, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürünün, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndan kaynaklanan tüm haklarından aynen yaralanacağını ve sair yasa, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik vs... den kaynaklanan tüm haklardan da aynen istifade edeceğini; aksi halde, kanun koyucunun bunu; “Genel sekreter, bakanlık genel müdürünün sadece 657 Sayılı Yasa’dan kaynaklanan haklarından yararlanabilir.” şeklinde açıkça ifade edeceğini;

Genel sekreterin özlük haklarının belirlenmesinde, bakanlık genel müdürlerinden en düşük mali ve sosyal haklara sahip olanların emsal alınmasında ne kadar hukuki gerekçe varsa, en yüksek olan mali ve sosyal haklara sahip olanların emsal alınması için de en az o kadar hukuki gerekçe ve haklılık bulunduğunu; yerleşik yargı içtihatlarında kabul edilen personel hukuku temel ilkelerinden birisinin “personel lehine olanın uygulanması” kuralı olduğunu;

Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin görev, yetki ve sorumlulukları, Maliye, Çalışma ve Sosyal Güvenlik, Sanayi ve Ticaret, Sağlık Bakanlıklarında istihdam edilen genel müdürlerden daha az olmadığı gibi, aksine genel sekretere bağlı daire başkanları sayısının ve hizmet çeşitliliğinin daha da fazla olduğunu; adı geçen bakanlık genel müdürlerinin yararlandığı bütün haklardan genel sekreterin de aynen yararlanmamasının hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri ile de bağdaşmadığını;

Kamuda “Genel Müdür” unvanına sahip olup aylık ve özlük hakları açısından birbirinden çok farklılık arz eden birçok görev bulunduğunu ve bu nedenle kanun koyucu bu geniş yelpazeyi “Bakanlık Genel Müdürü” diyerek daralttığını; fakat, hangi bakanlığın genel müdürünün özlük haklarının ödeneceği hususunu kurumların tercihine bıraktığını; dolayısıyla, Maliye Bakanlığı emsal alınarak, ilgili mevzuatın gereğince Maliye Bakanlığı genel müdürüne ödenmesi öngörülen her türlü ek ödeme, zam ve tazminattan büyükşehir belediyesi genel sekreterinin de yararlandırılmasında kanunen her hangi bir sakınca bulunmadığını;

Ayrıca, söz konusu işlemlerin 6009 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesi yönünden değerlendirilmesi gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında; “Ortaya konulanlar Daire kararının gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu itibarla verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Personel İstihdamı” başlıklı 22’nci maddesinde:

“Büyükşehir belediyesi personeli büyükşehir belediye başkanı tarafından atanır. Personelden müdür ve üstü unvanlı olanlar ilk toplantıda büyükşehir belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Genel sekreter, belediye başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atanır. Genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar.

Büyükşehir belediyesi 1. hukuk müşaviri ve daire başkanları, bağlı genel müdürlüklerin daire başkanlarının yararlandığı makam ve görev tazminatından aynen yararlanırlar.

…..” denilmektedir.

Diğer yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunun Ek 13’üncü maddesinde:

“4. Maliye Bakanı:

a ) (Mülga : 5/7/1991 - KHK - 433/16md.; Yeniden düzenleme: 19/8/1991 - KHK - 449/3 md. Değişik : 20/3/1997 - KHK - 570/12 md.) Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200’ünü geçmemek üzere ek ödeme yaptırmaya,

…

Yetkilidir.

Ek ödemelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır.

(Ek hüküm : 26/12/1993 - 3946/2 md.) Görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin sınıfı, kadro ünvanı, derecesi ve atanma biçimi gibi kriterlere göre yapılacak ek ödemelerin farklı miktarları ve ödemeye ilişkin usul ve esasları Maliye Bakanı tarafından tespit edilir.

(Ek hüküm: 26/12/1993 - 3946/2 md.) Yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yapılacak ödemeler Gelir Vergisine tabi tutulmaz. (Ek cümle: 20/6/2001-4684/15 md.) Bu ödemeler bütçeden karşılanır. Bağlı kuruluşlar personeline yapılacak ek ödemelerin belirlenmesinde, bunlara ödenmekte olan ikramiye, fazla mesai ücreti gibi farklı ödemeler ile diğer imkanlar dikkate alınır ve bağlı kuruluş bütçelerinden ödenir.

(Ek paragraf:(7)17/9/2004-5234/5 md.) Bu madde kapsamında bulunan personele yapılan ikramiye, teşvik primi, teşvik ödemesi, döner sermaye katkı payı ödemeleri, döner sermaye gelirlerinden yapılan ek ödemeler ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca ödenen tutarlar ile Maliye Bakanlığınca belirlenecek benzeri ödemelerin net tutarları, bu madde kapsamında yapılan ek ödemenin aylık net tutarından mahsup edilir. Mahsuba ilişkin esas ve usulleri belirlemeye Maliye Bakanı yetkilidir. Bu ödeme ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye payı, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na 3418 sayılı Kanunun 32’nci maddesi ile ek 13’üncü madde eklenmiş ve bu maddenin 4’üncü fıkrası (a) bendi ile Maliye Bakanlığı personeline ek ödeme yapılması için yetki verilmiş; verilen yetkiye istinaden de “Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar” ile bu esaslara “ekli cetvellerde” gösterilen oranlarda Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeline (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç), 08.05.2007 tarihli Bakan oluruyla ek ödemede bulunulmasına ilişkin usul ve esaslar tespit edilmiştir.

Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esasların, Kapsam başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeli (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) kapsar.” denilmektedir. “Ek Ödeme Oran ve Miktarları” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu usul ve esaslar kapsamına giren personele en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) ekli cetvellerde yer alan oranların uygulanması suretiyle hesaplanan miktarlarda ek ödeme yapılır.” denilmiş olup, ekli 1 Sayılı Cetvelin 2’nci sırasında “Müsteşar Yardımcısı, Kurul Başkanı, Genel Müdür, Strateji Geliştirme Başkanı, Maliye Yüksek Eğitim Merkezi Başkanı” için % 195 oranında; 4’üncü sırasında “Müstakil Daire Başkanı” için % 190 oranında ek tazminat öngörülmüştür. Bu esaslar, “Yürürlük” başlıklı 6’ncı maddedeki; “Bu usul ve esaslar 15.05.2007 tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü ile son bulmuştur.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13’üncü maddesinin değişik 4’üncü fıkrası ve bunun gereği Maliye Bakanlığınca belirlenen Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar, yalnızca bu bakanlığın personelini kapsamaktadır. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 22’nci maddesindeki; “Genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar.” düzenlemesine dayanarak Maliye Bakanlığı personeline özel olarak verilen ek ödemeden genel sekreter ve genel sekreter yardımcılarının yararlanması mümkün değildir.

5216 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde belirtilen “ilgili mevzuat” ve “haklar” ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil; görev yaptığı kurum ne olursa olsun, “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürleri” ve “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık müstakil daire başkanları” için istisnasız aynı miktar ve orandaki mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin anlaşılması gerekmektedir.

Bunun dışında hizmetin gereği ve özelliği gibi nedenlerle, Bakanlıklara göre farklılık arz eden ve bir kısmında hiç ödenmeyen; ek ödeme, fon, ikramiye, teşvik ikramiyesi, döner sermaye ve katkı payı gibi ödemeleri öngören özel nitelikteki mevzuatı, 5216 sayılı Kanunun 22’nci maddesindeki “ilgili mevzuat” ve “haklar” kapsamında yorumlayıp, büyükşehir belediyesi genel sekreteri ve genel sekreter yardımcılarına kıyasen uygulamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Diğer bir anlatımla; 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 22’nci maddesinde genel sekreter ve yardımcılarının özlük hakları, sırasıyla genel müdür ve müstakil daire başkanına eşitlenmiş bulunmaktadır. “Bakanlık genel müdürü” ve “bakanlık bağımsız daire başkanı” tanımlarından anlaşılması gereken, ek ödeme almayan normal bakanlık personeli olmalıdır. Maliye Bakanlığı personeli için olan ek ödeme, ilgili mevzuatında belirtildiği gibi sadece bu Bakanlık personelini kapsamaktadır. Büyükşehir Belediyesinin genel sekreter ve genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar yasada açıkça yazılmadığı halde, başka bakanlık görevlileri için öngörülmüş ek ödemeleri alamazlar.

Son olarak dilekçi, tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanun’la getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesindeki, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte, genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, büyükşehir belediyesi genel sekreteri ve genel sekreter yardımcılarına 5216 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak ödenen ek ödemeyi (Maliye Bakanlığı personeli olmadığı için) bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 88 sayılı İlam’ın 7’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Üyeler A.KARAKAYA ve İ.DESTAN’ın “5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Personel İstihdamı” başlıklı 22’nci maddesinde:

“Büyükşehir belediyesi personeli büyükşehir belediye başkanı tarafından atanır. Personelden müdür ve üstü unvanlı olanlar ilk toplantıda büyükşehir belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Genel sekreter, belediye başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atanır. Genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar.

Büyükşehir belediyesi 1. hukuk müşaviri ve daire başkanları, bağlı genel müdürlüklerin daire başkanlarının yararlandığı makam ve görev tazminatından aynen yararlanırlar.” denilmek suretiyle büyükşehir belediyelerinde genel sekreterlerin özlük hakları düzenlenmiştir.

Kanunun 22’nci maddesi hükmüne bakıldığında, genel idare hizmetleri sınıfından olma, bakanlık genel müdürü veya müstakil daire başkanı olma ve ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanma, emsal almada Kanunun aradığı temel şartlardır. Burada sayılan şartların hepsi aynı oranda anlaşılır nitelikte değildir. Kanunun 22’nci maddesinde, “bakanlık genel müdürü ve müstakil daire başkanı” ifade edilmesine rağmen hangi bakanlığın emsal alınacağı belirtilmemiştir. 5216 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlığında da “bakanlık” tanımı da yer almamaktadır.

Kanunun 22’nci maddesinde düzenlemedeki bu belirsizliklerin açıklanması genel sekreterlerin ve yardımcılarının mali, sosyal ve diğer haklarının kapsamını belirleyecektir. Çünkü farklı bakanlıklarda aynı unvanı taşıyan memurlar arasında bir mali hak eşitliği mevcut değildir. Var olan bu mali hak eşitsizliği içinde “genel müdür” ve “müstakil daire başkanları” kadroları da yer almaktadır.

Ancak, bazı bakanlıklarda görev yapan genel müdür ve müstakil daire başkanları 657 sayılı Kanun ile sağlanan mali ve sosyal haklar dışında başka Kanunlarla da ek mali haklar sağlanmaktadır.

Örneğin, Maliye Bakanlığı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı gibi bakanlıklarda ayrıca “ek ödemeler” bulunmakta, bu ödemeler diğer bakanlıkların memurlarıyla bu bakanlıkların memurları arasında ciddi oranda mali ve sosyal hak farkı yaratmaktadır.

Mevzuat; sözlük tanımı itibariyle, yürürlükte olan bütün Kanun ve buna bağlı düzenlemeleri ifade etmektedir. Bu tanıma bakıldığında 5216 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde yer alan “ilgili mevzuat” kavramı içinde sadece 657 sayılı Kanun ile sağlanan mali ve sosyal haklar yer almamakta, memurlara mali ve sosyal hak ile diğer hakları sağlayan bütün Kanun ve düzenlemeler yer almaktadır.

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 102. maddesi kıstas aylığı, en yüksek Devlet memuruna (Başbakanlık Müsteşarına) malî haklar kapsamında fiilen yapılmakta olan her türlü ödemeler toplamının brüt tutarı olarak tanımlamıştır. 2802 sayılı Kanunun 102. maddesindeki “her türlü ödeme” ifadesine dayanılarak Başbakanlık Müsteşarına 657 sayılı Kanun ve diğer Kanunlarla sağlanan her türlü mali haklar esas alınarak belirtilen oranlar nispetinde hâkim ve savcılara aylık ödenmektedir.

5216 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde Kanun koyucu, genel sekreter ve yardımcıları için bakanlık genel müdürü ve müstakil daire başkanının 657 sayılı Kanundan kaynaklanan bütün haklarından aynen yararlanacağını ifade etmemektedir. Kanun koyucunun kastının bu şekilde olması durumunda pekâlâ bunu 5216 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde açıkça yazacağı şüphesizdir. Yukarıda açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 5216 sayılı Kanunun 22’nci maddesi hükmünde geçen özellikle “… ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yaralanır.” ifadesi karşısında, genel sekreter ve yardımcılarının mali ve sosyal hakları hesaplanırken, genel idare hizmetleri sınıfından genel müdür ve müstakil daire başkanı istihdam eden bakanlıklardaki en yüksek mali ve sosyal hakların esas alınması gerektiği düşünülmektedir. Çünkü personel hukukunun temel ilkelerinden birisi de “lehte olanın uygulanması” kuralıdır. Diğer taraftan genel sekreter ve yardımcılarının özlük hakkı hesabında bakanlıklarda genel müdür ve müstakil daire başkanı görevinde bulunanlardan en düşük mali ve sosyal hakka sahip olanların emsal alınmasında ne kadar hukuki gerekçe var ise, en yüksek olan mali ve sosyal hakkın emsal alınması için de en az onun kadar hukuki gerekçe vardır.

Açıklanan gerekçeler nedeniyle büyükşehir belediyesi genel sekreteri ve genel sekreter yardımcılarının mali ve sosyal hakları düzenlenirken bakanlıkların genel müdürü ve müstakil daire başkanının her türlü kanundan kaynaklanan mali ve sosyal haklarının esas alınması gerektiği düşünülmektedir. Bu nedenle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) Oyçokluğu ile,

Karar verildiği 14.04.2015 tarih ve 40284 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.