Sayıştay 1. Dairesi 38492 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2010

• Daire: 1

• Dosya No: 38492

• Tutanak No: 40544

• Tutanak Tarihi: 26.05.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1)99 sayılı ilamın 1 inci maddesinde, sürekli işçilere 4857 sayılı Kanunun 50’nci maddesine aykırı olarak çalışılmayan hafta ve genel tatil günlerinde yıpranma ödenmesi sonucu oluşan toplam 499.552,28 TL. kamu zararının tazminine hükmolunmuştur.

Sorumlu savunmasında, Toplu İş Sözleşmesinin "Yıpranma Primi" başlıklı 96 ncı maddesinde yer alan "Senelik izin, ücretsiz izin ve raporlu günlerde ödenmemek, müktesep hak sayılmamak ve başkaca bir ödemeyi etkilememek kaydıyla; (...) pozisyonlarında çalışan işçilere, çıplak yevmiyelerinin %20'si, diğer işçilere ise %15'i oranında yıpranma primi ödenir" hükmü bağlamında yıpranma priminin, senelik izin, ücretsiz izin ve raporlu günlerde ödenmemesi, diğer günler için ise ödenmesi gerektiğini, 4857 sayılı İş Kanununun 45 inci maddesi uyarınca Toplu İş Sözleşmesinin 96 ncı maddesi hükümlerinin tatbikinin kaçınılmaz olduğunu, Ayrıca, genel kabulün yasalarla işçilere tanınan hakların asgari sınırı gösterdiği, bu sınırın altına inilemeyeceği, fakat belirlenen sınır aşılarak işçiye daha fazla haklar verilmesine bir engel bulunmadığı yönünde olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.01.1978 tarihli 10-3435 E.23 sayılı Kararında "İş hukukuna egemen bulunan ilkelerden biri de kuşkusuz işçiyi koruma ilkesi olup, yasa ile getirilen düzenleyici kuralların ve gerekse tarafların yani işçi veya hak sahipleri ile işveren arasındaki ilişkilere ait irade açıklamalarının yorumunda bu ilkenin ışığında hareket edilmesi zorunludur.'* demekle müphem durumlarda işçi lehine yorum ilkesini benimsediğini, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun 60.maddesi doğrultusunda toplu hak uyuşmazlıklarının mahkeme aracılığı ile çözümlenmesi için öngörülen ve tespit davasının özel bir türü olan yorum davasının mahkemece karara bağlanması amacı ile Yol-İş Sendikasına dava açıldığını, Bursa 8. İş Mahkemesinin 2013/2 D.İş ve 2013/3 sayılı Kararı ile "Uyuşmazlığa konu toplu iş sözleşmesinin, 96. Maddesinin hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tespitinde yıpranma priminin hesaba katılması şeklinde yorumlanmasına bu şekilde toplu iş sözleşmesinin bu maddesinin toplu iş sözleşmesindeki düzenlemeye göre yorumlanmasına, nispi emredici mahiyetteki 4857 sayılı İş Kanunu 50.maddesinin değerlendirmede dikkate alınmamasına" hükmedildiğini, benzer konuda Antalya 1.İş Mahkemesinin 2012/163 Esas ve 2012/352 sayılı kararının Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 2012/22924 Esas ve 2013/10577 sayılı Kararı ile onanmış bulunduğunu, yukarıda açıklanan mevcut hükümler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu tazminin kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; “Ortaya konulanlar Daire kararının gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu itibarla verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’na tabi işçilere, 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun uyarınca çalıştırılmadıkları hafta tatili (Pazar günü ) için işveren tarafından bugünün ücreti bir iş karşılığı olmaksızın tam olarak ödenir ve çalıştırılmadan ücret ödenen bu süreler 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca çalışılmış gibi işçinin hizmetinden sayılır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tatil ücretine girmeyen kısımlar” başlıklı 50 nci maddesinde; “Fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler, primler, işyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler ve sosyal yardımlar, ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tespitinde hesaba katılmaz.”

“Yıllık izin ücreti” başlıklı 57 nci maddesinde ise “İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır. Bu ücretin hesabında 50 nci madde hükmü uygulanır.”

Anılan kanunun “Saklı haklar” başlıklı 45 inci maddesinde ise;

“- Toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde usulü ile çalışan işçilerin bu Kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler konulamaz.

Bu hususlarda işçilere daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi veya gelenekten doğan kazanılmış haklar saklıdır.” Hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretten indirim yapılamayacak haller” başlıklı 62 nci maddesinde de “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.” hükmü mevcuttur.

4857 sayılı Kanunun 50’nci maddesi uyarınca, ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tespitinde, fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler, primler, işyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler ve sosyal yardımlar dikkate alınmaz. Dolayısıyla işçilerin tatil ücretleri baz (çıplak) gündelikleri esas alınarak ödenir. Ancak, anılan Yasanın 45 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, sözleşmelerine hüküm konulmak kaydıyla, işçilerin Yasa ile belirlenmiş tatil gündeliklerinin, yıpranma primi, ağır vasıta zammı, yemek yardımı gibi ek ödemeler ile genişletilerek ödenmesi mümkündür.

Türkiye Yol-İş sendikası ile Bursa İl Özel İdaresi Adına TÜHİS (Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası) arasında imzalanan 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesinin “Yıpranma Primi” başlıklı 96 ncı maddesinde “Senelik izin, ücretsiz izin ve raporlu günlerde ödenmemek, müktesep hak sayılmamak ve başkaca ödemeyi etkilememek kaydıyla;…pozisyonlarında çalışan işçilere, çıplak yevmiyelerinin % 20’si, diğer işçilere ise % 15’i oranında yıpranma primi ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Toplu İş Sözleşmenin 96 ncı maddesinde, yıpranma primi ödenmeyecek günlerin sayılarak belirtildiği görüldüğünden, maddede sayılan günler dışında ücret ödenen her gün için işçilere yıpranma primi ödenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Buna göre, hafta tatili ve genel tatil, yıpranma primi ödenmeyecek günler arasında sayılmadığı için söz konusu işçilere, çalıştırılmadıkları hafta tatili günü için yıpranma primi ödenebilecektir. Yukarıda da açıklandığı üzere 4857 sayılı Kanunun 50’nci maddesine göre işçilerin tatil ücretlerinde baz (çıplak) gündelikleri esas alınmakla beraber; anılan Yasanın 45 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, sözleşmelerine hüküm konulmak kaydıyla, işçilerin Yasa ile belirlenmiş tatil gündeliklerinin, yıpranma primi, ağır vasıta zammı, yemek yardımı gibi ek ödemeler ile genişletilerek ödenmesi mümkündür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.1.1978 tarihli 10–3435 E.23 sayılı kararında "İş hukukuna egemen bulunan ilkelerden biri de kuşkusuz işçiyi koruma ilkesi olup, yasa ile getirilen düzenleyici kuralların ve gerekse tarafların yani işçi veya hak sahipleri ile işveren arasındaki ilişkilere ait irade açıklamalarının yorumunda bu ilkenin ışığında hareket edilmesi zorunludur." denilmekle müphem durumlarda işçi lehine yorum ilkesi benimsenmiştir.

Bu nedenlerle sorumlu iddialarının kabulü ile, 99 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle toplam 499.552,28-TL.’ye tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, Oybirliği ile,

2)99 sayılı ilamın 2 nci maddesinde, mevsimlik işçilere, çalışılmayan hafta ve genel tatil günlerinde yıpranma primi ödenmesi sonucu oluşan toplam 8.310,84 TL. kamu zararının tazminine hükmolunmuştur.

Sorumlunun savunması ve Başsavcılık görüşü ilamın 1 inci maddesinde açıklandığı gibidir. İşbu ilamın 1 inci maddesinde açıklanan gerekçelerle 99 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle toplam 8.310,84 TL.’ye tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, Oybirliği ile,

3)99 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde, Daire tarafından; İl Özel İdaresi personeline, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33’üncü maddesinin (d) bendi ve 2010 yılı Bütçe Kanunu H Cetveli hükümlerine aykırı olarak fazla konaklama bedeli ödenmesi konusu ile ilgili olarak, mevzuata aykırı olarak ödenen 247,50.-Türk Lirası tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına karar verilmiştir.

Sorumlu, Daire İlamı doğrultusunda karar verilmesini talep etmekte ise de; ilamın 3 üncü maddesinde mevzuata aykırı olarak ödenen 247,50.-Türk Lirası tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına karar verildiği anlaşılmakla, sorumlunun işbu madde ile ilgili itiraz içermeyen talebi üzerine Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına, Oybirliği ile,

4. 99 sayılı ilamın 4 üncü maddesinde, Daire tarafından İl Genel Meclisi üyelerine, hem olağanüstü meclis, hem de farklı komisyon toplantılarına katıldıkları aynı gün için 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 24’üncü maddesine aykırı olarak birden fazla huzur hakkı ödenmesi konusu ile ilgili olarak, mevzuata aykırı olarak ödenen 1.009,92.-Türk Lirası tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına karar verilmiştir.

Sorumlu, Daire İlamı doğrultusunda karar verilmesini talep etmekte ise de; ilamın 4 üncü maddesinde mevzuata aykırı olarak ödenen 1.009,92.-Türk Lirası tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına karar verildiği anlaşılmakla, sorumlunun işbu madde ile ilgili itiraz içermeyen talebi üzerine Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına, Oybirliği ile,

5)99 sayılı ilamın 5 inci maddesinde, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28’inci maddesi gereğince Valiye yapılan ödemelerden gelir vergisi kesilmemesi nedeniyle toplam 779,16 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu temyiz dilekçesinde, 5540 sayılı Kanunun Ek maddesinde 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63' üncü maddelerine göre yapılan ödemelerde, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu aylıklarına ilişkin hükümler uygulanır ve bu ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesintisi yapılamaz hükmü mevcut olduğunu, Danıştay 4. Dairesinin 2007/5848 Esas ve 2008/5019 sayılı ve 2008/1510 Esas ve 2009/94 sayılı kararlarında; “5540 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu, İl İdaresi Kanunu, İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve Devlet Memurları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun l'inci maddesi ile 09.05.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa eklenen "Ek Ödeme" başlıklı ek 5'inci maddede, bu ödemenin yapılacağı kamu görevlileri sayılıp, ödemenin üst sınırı belirlenmiş ve ödemeye ilişkin kriterlere yer verilip, oranı belirleme yetkisine ilişkin usul belirtilmiş, bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesintisi yapılamayacağı ifade edilmiştir. 5540 sayılı Kanun ile tanımlanan ek ödeme ve bu ödemeye uygulanacak vergi istisnasının sadece bu Kanun ile Yapılan ödemeleri değil, Kanunun yürürlüğe konuluş amacı da dikkate alındığında, mülki idare amirlerine diğer kanunlar uyarınca, bu kapsamda 5302 sayılı Kanun ile yapılan ek ödemeler için de uygulanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır”, denildiğini, Anayasanın Sayıştay başlıklı 160'ıncı maddesinin 2'nci fıkrasında; “vergi benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ve Sayıştay Kararları çerçevesinde uyuşmazlıklarda Danıştay Kararları esas alınır” denildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; bu madde ile ilgili görüş belirtmemiştir.

193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61’inci maddesinde; “Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 94’üncü maddesinin birinci fıkrasında, maddede bentler halinde sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yapanların, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmektedir. Bu maddenin 1 numaralı bendinde “Hizmet erbabına ödenen ödenen ücretler ile, 61’inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalanan hariç), 103 ve 104’üncü maddelere göre” vergi tevkifatı yapılacağı hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlere göre; ücret ve ücret sayılan ödemelerin Gelir Vergisi Kanunu’nun 61, 94, 103 ve 104’üncü maddelerine göre vergi tevkifatı yapılması suretiyle verilendirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun “Encümen Üyelerine Verilecek Ödenek” başlıklı 28’inci maddesinde; “Encümen başkanına 14000, üyelerine 12000 gösterge rakamının Devlet memurları için belirlenen aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık brüt ödenek verilir. Encümenin memur üyelerine encümen üyeleri için belirlenen gösterge rakamının yarısı ödenir. “Görev ve Ek Ödenek” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında da “ Vali Yardımcıları ve Kaymakamlar, valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından valiye karşı sorumludur. Vali Yardımcılarına ve Kaymakamlara yaptıkları görevler karşılığında 12000 gösterge rakamının Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verilir.”

01.07.2006 tarih ve 5540 sayılı Dahiliye Memurları, İl İdaresi Kanunu, İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve Devlet Memurları Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1’inci maddesiyle 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa eklenen “Ek Ödeme” başlıklı Ek 5’inci maddesinde ise “İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında bulunan personele, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200’ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir. Ek ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin görev mahalli, çalışma şartları, unvanı, görevi, aylık derecesi gibi kriterler dikkate alınarak Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine İçişleri Bakanı tarafından belirlenir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28’inci ve 63’üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz. Bu ödemenin yapılmasında, 27/1/2000 tarihli ve 4505 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin (c) bendi ile 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16’ıncı maddesi hükümleri uygulanmaz. Bu ödemeden yararlanan personele 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3’üncü maddesine göre ödeme yapılmaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerin tetkikinden; encümen başkanı ve üyeleri ile vali yardımcıları ve kaymakamlara iki ayrı yasaya dayanılarak ek ödeme yapılabileceği sonucu çıkmaktadır. Bu ödemelerden birisi 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63’üncü maddeleri kapsamında encümen başkanı ve üyeleri ile vali yardımcıları ve kaymakamlara yapılan ödemeler, ikincisi ise 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesine istinaden yapılan ek ödemedir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28’inci ve 63’üncü maddelerine göre yapılan ödemeler özel idare bütçesinden karşılanırken, 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesine göre yapılan ödemeler genel bütçeden karşılanmaktadır.

Buna göre, 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesinde yer alan istisna hükmü sadece bu madde kapsamında verilen ek ödemeleri kapsamakta olup, 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63’üncü maddeleri uyarınca yapılan ödemeleri kapsamamakta ve bu ödemelerin, diğer kanunlarda da istisna hükmü olmaması nedeniyle eskiden olduğu gibi genel hükümler çerçevesinde vergilendirilmesi gerekmektedir.

5540 sayılı Kanun ile getirilen ek ödemenin amacı, İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatındaki eş değer görevleri yapan ve aynı memuriyet kıdemindeki Mülki İdare Amirleri sınıfına dahil personelin aylıklarının eşitlenmesi ise; burada yapılması gereken, 5540 sayılı Kanuna dayanılarak yapılan ek ödeme miktarlarının, diğer Kanunlara istinaden yapılan ödemelerin gelir vergisine tabi olduğu dikkate alınarak yeniden belirlenmesidir.

Öte yandan, Anayasanın 160. Maddesi hükmüne göre; Danıştay 4. Dairesinin kararlarına göre tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği ileri sürülmekte ise de; Danıştay’ın konu ile ilgili son karar merci olan Vergi Dava Daireleri Kurulunun 03.06.2011 tarih ve 2010/290 Esas ve 2011/240 Karar sayılı kararında açıkça gelir vergisi kesilmesi nedeniyle açılan davanın temyizi sonrasındaki direnme kararında hukuka aykırılık görülmemiş ve gelir vergisi kesileceği karara bağlanmıştır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddi ile 99 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle 779,16 TL.’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oybirliği ile,

6)99 sayılı ilamın 6 ncı maddesinde, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 63’üncü maddesi gereğince Vali Yardımcılarına yapılan ödemelerden gelir vergisi kesilmemesi nedeniyle toplam 8.730,58 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu iddiaları ilamın 5 inci maddesinde açıklandığı gibidir. İşbu ilamın 5 inci maddesinde açıklanan gerekçelerle 99 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle toplam 8.730,58 TL.’ye tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oybirliği ile,

7)99 sayılı ilamın 17 nci maddesinde, İl Özel İdaresi Genel Sekreteri, Genel Sekreter Yardımcıları ve Daire Başkanlarına, Maliye Bakanlığı personeline ödenen ek ödemenin ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile toplam 142.632,82 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu temyiz dilekçesinde, 5302 sayılı Kanunun 35. maddesinde İl Özel İdareleri birimlerinin oluşturulacağına ilişkin Genel Çerçeve çizilerek Norm Kadro İlke ve Standartlarına uygun her İl Özel İdaresi grubu içinde aktifleştirilecek birimlerin belirlendiğini, Aynı kanunun 36.maddesinde “Genel Sekreter Büyükşehir Belediyesi bulunan İllerde Genel İdari hizmetler sınıfında dahil Bakanlık Genel Müdürü diğer illerde ise müstakil Daire Başkanı için mevzuatta öngörülen tam haklardan aynen yararlanır” hükmü yer aldığını, Yapılan hiyerarşik sıralamanın Genel Sekreter (Genel Müdür) Genel Sekreter Yardımcıları(Genel müdür Yardımcısı) Daire Başkanlıkları (Daire Başkanı) olarak değerlendirildiğinde Mali ve Sosyal Yardımların da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiğini, 661 sayılı KHK.'nin 62.maddesi, İl Özel İdarelerinde görevli Genel Sekreter, Genel Sekreter Yardımcısı ve Daire Başkanları'nın özlük haklarını tanımlarken Bakanlık piramidindeki yönetim basamaklarıyla denkleştirdiğini ve Bursa İl Özel İdaresince ilgililere ödenen ek ödemelerin isabetliliğini teyid ettiğini,

Konunun ayrıca 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi hükmü doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; bu madde ile ilgili görüş belirtmemiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda;

“Madde 36: Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.” Hükmü yer almaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununa 3418 sayılı Kanunun 32. maddesi ile ek 13. madde eklenmiş ve bu maddenin 4.fıkrası (a) bendi ile Maliye Bakanlığı personeline ek ödeme yapılması için yetki verilmiş verilen yetkiye istinaden de, “Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar” ile bu esaslara “ekli cetvellerde” gösterilen oranlarda Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeline (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç), 08.05.2007 tarihli Bakan oluruyla ek ödemede bulunulmasına ilişkin usul ve esaslar tespit edilmiştir.

Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esasların, Kapsam başlıklı 2’nci maddesinde “Bu usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeli (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) kapsar.” denilmektedir. Ek ödeme Oran ve Miktarları başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu usul ve esaslar kapsamına giren personele en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) ekli cetvellerde yer alan oranların uygulanması suretiyle hesaplanan miktarlarda ek ödeme yapılır.” denilmiş olup, ekli 1 Sayılı Cetvelin 2’nci sırasında “Müsteşar Yardımcısı, Kurul Başkanı, Genel Müdür, Strateji Geliştirme Başkanı, Maliye Yüksek Eğitim Merkezi Başkanı için %195” oranında ek tazminat öngörülmüştür. Bu esaslar, Yürürlük başlıklı 6’ncı maddedeki “Bu usul ve esaslar 15.05.2007 tarihinde yürürlüğe girer.” Hükmü ile son bulmuştur.

5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde belirtilen “ilgili mevzuat” ve “haklar” ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil, görev yaptığı kurum ne olursa olsun, “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürleri,” ve “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık müstakil daire başkanları” için istisnasız aynı miktar ve oranda mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler olarak anlaşılması gerekmektedir.

Bunun dışında hizmetin gereği ve özelliği gibi nedenlerle, Bakanlıklara göre farklılık arz eden ve bir kısmında hiç ödenmeyen; ek ödeme, fon, ikramiye, teşvik ikramiyesi, döner sermaye ve katkı payı gibi ödemeleri öngören özel nitelikteki mevzuatı, 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesindeki “ilgili mevzuat” ve “haklar” kapsamında yorumlayıp, il özel idare genel sekreterlerine de kıyasen uygulamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu durum, Sayıştay Dairelerinin ilamları üzerine Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 07.05.2009 tarihli 2009/41 sayılı genelgesi ile teyit edilerek, il özel idarelerince buna göre uygulama yapılması istenilmiştir.

Dilekçi, ilamın 17 nci maddesinde yer alan tazmin hükmünün 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, İl Özel İdaresi Genel Sekreteri, Genel Sekreter Yardımcıları ve Daire Başkanlarına, 5302 sayılı kanun hükümlerine aykırı olarak ödenen ek ödemeyi(Maliye Bakanlığı personeli olmadığı için), bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bütün bu nedenlerle, sorumlu iddialarının reddi ile 99 sayılı ilamın 17 nci maddesiyle toplam 142.632,82 TL.’ye dair tazmin hükmünün TASDİKİNE(Üye İ. DESTAN’ın; “Genel sekreterlerin özlük haklarıyla ilgili düzenleme 5302 sayılı Kanun’un 36. maddesinin dördüncü fıkrası hükmünde yer almıştır. Kanun’un 36. maddesi, genel sekreterlerin mali ve sosyal haklarını tek tek saymamış, “genel sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dâhil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar” diyerek başka bir kurum personelinin mali ve sosyal hakkına atıfta bulunmak suretiyle düzenlemiştir.

Kanun’un 36. maddesi hükmüne bakıldığında;

• Genel idare hizmetleri sınıfından olma,

• Bakanlık genel müdürü veya müstakil daire başkanı olma,

• İlgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanma,

Emsal almada Kanun’un aradığı temel şartlardır. Burada sayılan şartların hepsi aynı oranda anlaşılır nitelikte değildir. Kanun’un 36. maddesinin dördüncü fıkrasında, “bakanlık genel müdürü ve müstakil daire başkanı” ifade edilmesine rağmen hangi bakanlığın emsal alınacağı belirtilmemiştir. 5302 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlığında da “bakanlık” tanımı da yer almamaktadır.

Kanun’un 36. maddesinde düzenlemedeki bu belirsizliklerin açıklanması genel sekreterlerin mali, sosyal ve diğer haklarının kapsamını belirleyecektir. Çünkü farklı bakanlıklarda aynı unvanı taşıyan memurlar arasında bir mali hak eşitliği mevcut değildir. Var olan bu mali hak eşitsizliği içinde “genel müdür” ve “müstakil daire başkanları” kadroları da yer almaktadır.

Ancak, bazı bakanlıklarda görev yapan genel müdür ve müstakil daire başkanları 657 sayılı Kanun ile sağlanan mali ve sosyal haklar dışında başka Kanunlarla da ek mali haklar sağlanmaktadır.

Örneğin, Maliye Bakanlığı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı gibi bakanlıklarda ayrıca “ek ödemeler” bulunmakta, bu ödemeler diğer bakanlıkların memurlarıyla bu bakanlıkların memurları arasında ciddi oranda mali ve sosyal hak farkı yaratmaktadır.

Mevzuat; sözlük tanımı itibariyle, yürürlükte olan bütün Kanun ve buna bağlı düzenlemeleri ifade etmektedir. Bu tanıma bakıldığında 5302 sayılı Kanun’un 36. maddesinde yer alan “ilgili mevzuat” kavramı içinde sadece 657 sayılı Kanun ile sağlanan mali ve sosyal haklar yer almamakta, memurlara mali ve sosyal hak ile diğer hakları sağlayan bütün Kanun ve düzenlemeler yer almaktadır.

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 102. maddesi kıstas aylığı, en yüksek Devlet memuruna (başbakanlık müsteşarına) malî haklar kapsamında fiilen yapılmakta olan her türlü ödemeler toplamının brüt tutarı olarak tanımlamıştır. 2802 sayılı Kanun’un 102. maddesindeki “her türlü ödeme” ifadesine dayanılarak Başbakanlık Müsteşarına 657 sayılı Kanun ve diğer Kanunlarla sağlanan her türlü mali haklar esas alınarak belirtilen oranlar nispetinde hâkim ve savcılara aylık ödenmektedir.

5302 sayılı Kanun’un 36. maddesinde Kanun koyucu, genel sekreter için bakanlık genel müdürü ve müstakil daire başkanının 657 sayılı Kanun’dan kaynaklanan bütün haklarından aynen yararlanır dememiştir. Kanun koyucunun kastı bu şekilde olsaydı, pekâlâ bunu 5302 sayılı Kanun’un 36. maddesinde açıkça yazardı.

Yukarıdaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 5302 sayılı Kanun’un 36. maddesi hükmünde geçen özellikle “ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yaralanır” ifadesi karşısında, genel sekreterlerin mali ve sosyal hakları hesaplanırken, genel idare hizmetleri sınıfından genel müdür ve müstakil daire başkanı istihdam eden bakanlıklardaki en yüksek mali ve sosyal hakların esas alınması gerektiği düşünülmektedir. Çünkü personel hukukunun temel ilkelerinden birisi de “lehte olanın uygulanması” kuralıdır. Diğer taraftan genel sekreterin özlük hakkı hesabında bakanlıklarda genel müdür ve müstakil daire başkanı görevinde bulunanlardan en düşük mali ve sosyal hakka sahip olanların emsal alınmasında ne kadar hukuki gerekçe var ise, en yüksek olan mali ve sosyal hakkın emsal alınması için de en az onun kadar hukuki gerekçe vardır.

657 sayılı Kanun’da düzenlenen mali ve sosyal haklara ilaveten, 2008 ve 2009 yılında diğer Kanunlarla mali ve sosyal hak alan bakanlıklar ile bu bakanlıkların genel müdürü ve müstakil daire başkanı için belirlenen en yüksek “ek ödeme” oranları Maliye Bakanlığı ve Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığında yer almaktadır. Açıklanan gerekçeler nedeniyle il özel idaresi genel sekreterlerinin mali ve sosyal hakları düzenlenirken bu bakanlıkların genel müdürü ve müstakil daire başkanının her türlü Kanun’dan kaynaklanan mali ve sosyal hakları esas alınarak hesaplanması gerektiği düşünülmektedir. Buna göre, İl Özel İdaresi Genel Sekreterinin ek ödemeden yararlanması mümkün olduğundan, tazmin hükmünden genel sekretere yapılan ödemenin düşülerek, düzeltilerek tasdiki gerekir” şeklindeki ayrışık görüşü ile,

Üye A.KARAKAYA’ nın; 01 Ağustos 2010 tarih ve 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı kanunun Geçici 8.maddesi hükmü ve 4688 sayılı kanuna 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı kanunla eklenen "Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmü uyarınca ilama konu ödeme hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) , Oyçokluğu ile,

8. 99 sayılı ilamın 18 inci maddesinde, İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcıları ve Daire Başkanlarına, makam tazminatı ödenmesi

sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile toplam 61.860,31 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, 5302 sayılı Kanunun 35. maddesinde İl Özel İdareleri birimlerinin oluşturulacağına ilişkin Genel Çerçeve çizilerek Norm Kadro İlke ve Standartlarına uygun her İl Özel İdaresi grubu içinde aktifleştirilecek birimlerin belirlendiğini, Aynı kanunun 36.maddesinde “Genel Sekreter Büyükşehir Belediyesi bulunan İllerde Genel İdari hizmetler sınıfında dahil Bakanlık Genel Müdürü diğer illerde ise müstakil Daire Başkanı için mevzuatta öngörülen tam haklardan aynen yararlanır” hükmü yer aldığını, Yapılan hiyerarşik sıralamanın Genel Sekreter (Genel Müdür) Genel Sekreter Yardımcıları(Genel müdür Yardımcısı) Daire Başkanlıkları (Daire Başkanı) olarak değerlendirildiğinde Mali ve Sosyal Yardımların da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiğini, 661 sayılı KHK.'nin 62.maddesi, İl Özel İdarelerinde görevli Genel Sekreter, Genel Sekreter Yardımcısı ve Daire Başkanları'nın özlük haklarını tanımlarken Bakanlık piramidindeki yönetim basamaklarıyla denkleştirdiğini ve Bursa İl Özel İdaresince ilgililere ödenen ek ödemelerin isabetliliğini teyit ettiğini, konunun ayrıca 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi hükmü doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiğini,

657 sayılı Kanunun ek 26.maddesi ekli 4 sayılı cetvel ve ek göstergeleri düzenleyen cetvel göz önünde bulundurularak, Sayıştay Genel Kurulu'nun 2011/1 Esas ve 5333/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının ayrıca emsal teşkil ettiğini, bu Karar ile, örnek model üzerinden kıyasla hak tanındığının görüldüğünü, Aynı şekilde, gerek 5302/36 madde, gerek Mahalli İdareler Norm kadro Yönetmeliği'nde sıralanan görev ve unvanlar açısından Genel Sekreter'i Genel Müdür, Genel Sekreter Yardımcısı'nı Genel Müdür Yardımcısı ve Daire Başkanı'nı Bakanlık Daire Başkanı üzerinden mali-sosyal haklar manzumesi içine almak suretiyle makam tazminatı uygulamasının doğru olduğunun değerlendirilmesini, açıklanan mevcut hükümler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu tazminin kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; bu madde ile ilgili görüş belirtmemiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 26. maddesinde;

“Bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca yüksek hakimlik tazminatı ödenmez...” denilmektedir.

Kanuna ekli IV sayılı cetvele bakıldığında; cetvelde sayılan unvanlar arasında İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları yer almamaktadır. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda da bu unvanlar için emsal alınabilecek başka bir unvan şeklinde düzenleme de yapılmamıştır. Örneğin 5302 sayılı Kanun’ un 36 ncı maddesinde, Genel Sekreterlik kadrosuna atananların büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı hükmü getirilmiş olduğundan, bu hüküm gereğince İl Özel İdare Genel Sekreteri, büyükşehir belediyesi bulunan illerde bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise müstakil daire başkanı için belirlenmiş olan makam tazminatını alacaktır. Ancak İl Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları için 5302 sayılı Kanunda ya da diğer mevzuat hükümlerinde benzer bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bunların makam tazminatı alabilmeleri mümkün değildir. Ayrıca söz konusu kişilerin görev tazminatı alabilmeleri de mümkün değildir.

Nitekim 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Görev Tazminatını düzenleyen 1. maddesinde;

“A) Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3446 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele…

C) (Ek : 4/7/2001 - KHK-631/11 md.) (A) bendi kapsamına giren ve temsil tazminatı almayan personelden,

1 - 7.000’den daha düşük göstergeler üzerinden makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara, 15.000 gösterge rakamını geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilecek gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda görev tazminatı ödenir...” denilmektedir.

Görev Tazminatı Ödenmesi Hakkında 2002/3546 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1 inci maddesinde ise; “Makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlardan..” denilmek suretiyle görev tazminatının makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara ödeneceği hükmü yinelenmiştir. Yani görev tazminatı alınabilmesi için makam tazminatı alınabilen kadrolara atanmış olmak ön şarttır. İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları kadroları ise makam tazminatı alınması öngörülen kadrolar içinde yer almamaktadır.

Mevzuatımızda, kıyas yoluyla mevcut yasal düzenlemelerin uygulanma alanının genişletilmesi veya 661 sayılı K.H.K. hükümlerinin, bahse konu dönem için uygulanması mümkün değildir. İlamın 17’nci maddesinde de açıklandığı üzere mevzuat hükümlerine aykırı olarak yapılan ödemeyi, 6009 sayılı Kanun kapsamında değerlendirmek de mümkün değildir.

Bütün bu nedenlerle, sorumlu iddialarının reddi ile 99 sayılı ilamın 18 inci maddesiyle toplam 61.860,31 TL.’ye dair tazmin hükmünün TASDİKİNE(Üye A.KARAKAYA’ nın; 01 Ağustos 2010 tarih ve 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı kanunun Geçici 8.maddesi hükmü ve 4688 sayılı kanuna 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı kanunla eklenen "Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmü uyarınca ilama konu ödeme hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) , Oyçokluğu ile,

9. 99 sayılı ilamın 19 uncu maddesinde, Daire tarafından; Çeşitli dernek ve vakıflarca farklı tarihlerde düzenlenen eğitim seminerlerine katılmak üzere görevlendirilen personele, kurum bütçesinden karşılanan seminer ücretine yemek ve konaklama masrafı dâhil olduğu halde, ayrıca seminer süresince gündelik ödenmesi konusu ile ilgili olarak, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan 2.607,50.-Türk Lirası ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Sorumlu, Daire İlamı doğrultusunda karar verilmesini talep etmekte ise de; ilamın 19 uncu maddesinde mevzuatına uygun olduğu anlaşılan 2.607,50.-Türk Lirası ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verildiği anlaşılmakla, dilekçinin işbu madde ile ilgili itiraz içermeyen talebi üzerine Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına, Oybirliği ile,

Karar verildiği 26.05.2015 tarih ve 40544 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.