Sayıştay 1. Dairesi 38384 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 1

• Dosya No: 38384

• Tutanak No: 43061

• Tutanak Tarihi: 10.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde bir imalatın birim fiyat tarifine uygun olarak yapılmaması;

1. 1393 sayılı İlamın 14. maddesinin C) bendiyle; … İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki ….. Türk Lirası ihale bedelli … işinde; A 139 poz numaralı imalatın, birim fiyat tarifine uygun yapılmadığı [imalatın birim fiyat tarifinde; imalatın, pahlanmış ve kumlanmış olacağı ve bu işlerin karşılığı işçilik bedeli olarak 4,5 saat (2,25+2,25) mütehassıs usta ücreti ödeneceği belirtilmekte iken; yerinde yapılan incelemede imalatın … binasındaki uygulamalarında, kumlama ve pahlama işlemlerinin yapılmadığı halde buna ilişkin ödeme yapıldığı] gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu Vekili (İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Genel Sekreter … adına Vekil Avukat sıfatıyla karar düzeltilmesi talep eden Avukat …), temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden özetle; …nde (…) A 139 poz nolu imalat çerçevesinde toplam 3.004,95 m2 imalat gerçekleştirildiğini, yapımı gerçekleştirilen bu imalatlardan 1.101,63 m2’lik …nde (…) A 139 poz nolu tarifine uygun ancak 30 cm x serbest boy olarak tanımlanan mermer boylarının 60 cm olarak uygulandığını, 1.903,32 m2’lik … kaplama imalatının uygulanmasında kumlama ve pah yapılmadığını ancak yine aynı poz tarifinde mermer boylarının 40x90 cm olarak uygulandığının görüleceğini, mermer boyutlarının değişmiş olması nedeniyle esas itibariyle bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerekmekte ise de yapılacak olan yeni birim fiyatın A 139 pozu birim fiyatından daha yüksek olacağı için bu imalatlar için A 139 pozu birim fiyatından ödeme yapılmış olmasının İdarenin menfaatine olduğunu, çünkü kaplama ve döşeme imalatlarında malzemenin boyutu büyüdükçe gerek malzeme fiyatlarının gerekse imalattaki işçilik miktarlarının artmakta olduğunu, bu durumun Bayındırlık rayiç ve birim fiyatlarından da açıkça görülebileceğini, buna rağmen ilama esas sorgudaki denetçi tespitleri de dikkate alınarak dilekçe ekinde görüleceği üzere hesaplanan … TL’nin müteahhit firmanın hakedişinden kesildiğini, kesilen tutarın ayrıntılı hesaplamasına bakılacak olursa; projesine ve şartnamesine göre özel boyutlu mermer uygulaması yapıldığından, yükleniciye bu özel boyutlu mermerin bedelinin ödenmesinin zorunlu olduğunu, bu neden ile A 139 pozuna göre birim fiyat hesabında kullanılan 30 cm x serbest boya göre birim fiyat oluşturularak ödeme yapılması imkanının bulunmadığını, esas olanın proje olduğunu, yükleniciye proje dışında herhangi imalat yaptırılıp, buna göre de ödeme yapılmadığını, proje ve detaylarına göre yapılan imalatın bedeli dışında herhangi bir ödeme yapılmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Sözleşme ve eklerine uymayan işler başlıklı 23/(1)’inci maddesinde; “Yüklenici tarafından, proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış işlerin fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir.” denilmekte olduğunu, kumlama ve pahlamanın yapılmamış olmasından kaynaklanan A 139 poz no.lu imalat ile ilgili oluşan kamu zararı tutarının ilamdaki gibi … TL değil, … TL olduğunu, bu fazla ödemenin de yükleniciden tahsil edildiğini, her ne kadar; bu imalat bedelinin mevzuata aykırı olarak, yeni birim fiyat yapılarak ödenmesi gerekirken A 139 poz numaralı teklif birim fiyat üzerinden ödenmesi sonucu kamu kaynağında bir eksilme olmayıp, artış olduğundan, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı oluşma unsurlarının gerçekleşmemiş olduğunun açık olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 24-25.11.2015 tarih ve 39673 tutanak (23939 ilam) sayılı İlamında (3. maddesinde) özetle; “malzeme boyutundaki büyüme veya fazla miktarda malzeme kullanılmış olmasının yükleniciye yapılacak ödemeyi artırmayacağı hususundan hareketle” sorumlu vekilinin iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdikine (oy çokluğuyla) karar vermiştir.

Bu defa yukarıda adı geçen Vekil Avukat, karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; bu imalatta; A139 pozuna göre; birim fiyat hesabında kullanılan 30 cm x serbest boya göre birim fiyat oluşturularak ödeme yapılması imkânı bulunmadığını, şöyle ki; projesine ve teknik şartnamesine göre; bu inşaatta 30 cm x serbest boy mermer kullanılmadığını; özel boyutlu mermer uygulaması yapıldığını, projedeki özel ebatta mermerin uygulanmasının hukuki zorunluluk olduğunu, zira projenin bir ihale dokümanı olduğunu, zorunlu değişiklik yapılmadığı sürece; yüklenicinin projeyi aynen uygulaması ve idarenin de projeye uygun imalat yapılıp yapılmadığını denetlemesi gerekmekte olduğunu, aksi halde projeyi uygulamadığı için yüklenicinin ve idarenin kontrol teşkilatının sorumluluğunun söz konusu olacağını, yüklenicinin söz konusu özel boyutlu mermer imalatı nedeniyle, kendisine ödenen toplam … TL'nin kamu zararı olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığını, çünkü yüklenicinin projede öngörülen özel boyuttaki mermer imalatını gerçekleştirdiğini, bunun karşılığındaki bedelin de doğal olarak kendisine ödendiğini, Sayıştay Denetçisi sorgusunda sözü edilen; kumlama ve pahlama işlemlerinin bedeli olan … TL’nin ise, sorgudan sonra yükleniciden tahsil edildiğini, sözü edilen imalattaki fazla ödemenin tamamı tahsil edilmiş olduğundan; Temyiz Kurulunun 14-C maddesine ilişkin vermiş olduğu tasdik kararının kaldırılması yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

Aynı Vekil Avukat, bu dilekçeden sonra ilk dilekçesine ek olarak Temyiz Kurulu Raportörlüğümüze gönderdiği ikinci bir karar düzeltilmesi dilekçesinde ise özetle; ilam maddesi için … 3. Sulh Hukuk Mahkemesinden delil tespiti talep edildiğini, Mahkeme tarafından … D. İş sayılı dosya kapsamında re'sen görevlendirilen Bilirkişi Kurulunun, … tarihli Raporunda, haklılıklarını ispata yarayan somut tespitlerde bulunduğunu, ayrıntısı Bilirkişi Kurulu Raporunda yazılı olduğu üzere, inşaat alanında yapılan delil tespitine dair Bilirkişi Kurulu Raporuna göre; yapılan iş ile ilgili olarak, işin yapıldığı mahallerde inceleme yapıldığını ve yapılan mekanik montajlı kumlamalı pahlı mermer kaplamaların birim fiyat tariflerine, proje ve şartnamelere, fen ve sanat kurallarına uygun yapıldığının Bilirkişi Kurulunca tespit edildiğini, yapılan incelemelerde, değişik boylardaki mermerlerin, mekanik montajlı mermer kaplama yapıldığının, 30 cm en serbest boy değil de 30 cm en sabit boy mermer kullanımının zorunlu olduğunun görüldüğünü, kumlama ve pahlama yapılmamasından dolayı meydana gelen … TL tutarındaki zararın, idare tarafından müvekkilin hakedişlerinden kesilerek tahsil edildiğinin yapılan hesaplamalarda ve incelemelerde görüldüğünü, yapılan ödemeler ve hakedişten kesilen tutar mevzuata uygun olup; ayrıca tazmin edilmesi gereken bir kamu zararı bulunmadığını belirterek Bilirkişi Kurulu Raporu dikkate alınarak tasdik olunan tazmin hükmünün, karar düzeltilmesi yolu ile kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; karar düzeltilmesi dilekçesinde; “düzeltme dilekçesinde belirtilen gerekçeler ile Temyiz Kurulunun ilamının yasal olmadığı dolayısıyla düzeltilmesine karar verilmesinin” istenildiği ifade edildikten sonra Temyiz Kurulu kararı ile ilgili düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususların ilgili mevzuat bakımından yerinde olmadığı gibi, Dairesince ve Temyiz Kurulunca incelenip değerlendirilerek karar bağlandığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Sorumlu adına işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Avukat …, aynı ilam maddesinde sorumlulukları bulunan ve 38379 sayılı dosyayla adı geçen Vekil Avukat vasıtasıyla duruşma talebinde bulunan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmine konu olan imalat, … inşaatı bünyesindeki 1.903,32 m2’lik kumlama ve pahlama yapılmayan mermer kaplama imalatıdır. Burada, ihale dosyası ekinde yer alan teknik özelliklere (A 139 poz nolu imalat tanımlamasına) uygun olarak yapılmayan bir imalat söz konusudur. Böyle bir durum, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 24 üncü (05.03.2009 tarihi ve sonrasında 23 üncü) maddesini ilgilendirmekte olup bu maddede de aynen:

“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.

Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir.

Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.”

Denilmektedir.

Görüleceği üzere, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilecek; ancak, malzeme boyutundaki büyüme veya fazla miktarda malzeme kullanılmış olması yükleniciye yapılacak ödemeyi artırmayacaktır.

Bu bağlamda, mermer boyutlarının değişmiş olması nedeniyle esas itibariyle bu imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerekmekte ise de yapılacak olan yeni birim fiyatın A 139 pozu birim fiyatından daha yüksek olacağı için bu imalatlar için A 139 pozu birim fiyatından ödeme yapılmış olmasının idarenin menfaatine olduğu, çünkü kaplama ve döşeme imalatlarında malzemenin boyutu büyüdükçe gerek malzeme fiyatlarının gerekse imalattaki işçilik miktarlarının artmakta olduğu, buna binaen; yeni mermer boyutları üzerinden yeni birim fiyat yapmak suretiyle hazırlamış oldukları kamu zararı tablosuna göre 1.903,32 m2’lik alanda kumlama ve pahlama yapılmamasından oluşan kamu zararı toplamının … TL olduğu [(kumlama ve pahlama yapılmış olmasından ötürü kamu zararı hesabına dahil edilmeyen … kaplama imalatları da dahil edilmek suretiyle) mermer boyutlarının değişmesinden dolayı yükleniciye daha fazla ödeme yapılması gerektiğinden; bu durumun ilamda hesabı yapılan tutarı düşürdüğü] ve bu tutarın da yüklenicinin hakedişinden kesilerek tahsil edilmiş olmasının yeterli olduğu iddialarının kabulü mümkün değildir.

Bu nedenle, ilama konu olayda yeni birim fiyat yapılmasını gerektiren bir durum söz konusu olmayıp, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıya alınan 24 üncü (05.03.2009 tarihi ve sonrasında 23 üncü) maddesi gereğince ilk keşifte (proje ve şartnamelerde) yer alan boyutlar üzerinden yapılacak hesaplama esas alınmak suretiyle kumlama ve pahlama yapılmasından dolayı oluşan farkın uygulamadaki adıyla nefaset kesintisi olarak hakedişlerden kesilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, karar düzeltilmesi talebinde bulunan Vekil Avukat, bu defa söz konusu talebine, … 3. Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından … D. İş sayılı dosya kapsamında delil tespiti amacıyla re'sen görevlendirilen Bilirkişi Kurulunca hazırlanan, … tarihli Bilirkişi Raporunu da eklemiştir.

Her ne kadar sorumluların vekilinin talebi üzerine … 3. Sulh Hukuk Mahkemesince görevlendirilen bilirkişi heyetince düzenlenen delil tespitine yönelik bilirkişi raporu, karar düzeltilmesi dilekçesine eklemiş olsa da; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 401 inci maddesi uyarınca, delil tespiti için yetkili ve görevli mahkeme, yalnız davaya bakan mahkeme olup, davaya bakan mahkemeden başka bir mahkeme, o davaya ilişkin delil tespiti için yetkili ve görevli değildir. Yine aynı Kanunun takip eden 402, 403 üncü maddelerinde öngörülen yasal prosedürler de yerine getirilmemiş olup, yapılan delil tespiti işleminin kabulü mümkün görülmemektedir.

Kaldı ki; Bilirkişi Kurulu Raporunun “Netice ve Kanaat” Bölümünde … ile …nde (…) (işin keşfinde zaten yer alan) A 139 poz nolu imalat çerçevesinde yapılan toplam 3.004,95 m2 kaplama imalatı işi ile ilgili olarak özetle; yapımı gerçekleştirilen bu imalatlardan “1.101,63 m2’lik …nde (…) mekanik montajlı kumlamalı pahlı mermer kaplamaların birim fiyat tariflerine, proje ve şartnamelere, fen ve sanat kurallarına uygun yapıldığı”, “1.903,32 m2’lik …nde ise mekanik montajlı mermer kaplamalarında kumlama ve pahlama yapılmadığı; ancak sabit boyutlar (ölçüleri belirlenmiş) kullanılması zorunluluğu olduğu ve uygulama 30 cm en serbest boy değil 30 cm en sabit boy ile yapılmış olduğundan bu mermer imalatlar için ayrıca bir fiyat farkı verilmesi gerekirken, kumlama ve pahlama yapılmamış olmasından dolayı yükleniciden kesinti de yapılmış olup yapılan ödemelerin kanun ve mevzuatlarına uygun olduğunun tespit edildiği” kanaatinde bulunulmuştur.

Dolayısıyla, Bilirkişi Kurulunun bu kanaatine esas tespit ve değerlendirmeleri, karar düzeltilmesi dilekçesinde ifade edilenin aksine yukarıda yaptığımız açıklamaları doğrular niteliktedir. Şöyle ki; Sayıştay ilamındaki maddi gerçek; “1.903,32 m2’lik … kaplama imalatında kumlama ve pahlama yapılmamış olması” olup, bu gerçek (vekilleri aracılığıyla) sorumlularca Bilirkişi Kurulu vasıtasıyla da tespit ettirilmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilamda yapılan kamu zararı hesabında da tüm bu hususlara dikkat edilmiş olup, tazmin hükmünde hukuki bir isabetsizlik görülmemektedir.

Bu itibarla, sorumlu vekili tarafından (temyiz aşamasında da benzer nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının söz konusu Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca Kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden; 24-25.11.2014 tarih ve 39673 tutanak (23939 ilam) sayılı Temyiz Kurulu İlamının (1393 sayılı İlamın 14-C. maddesi ile verilen … TL tazmin hükmünü tasdik eden) 3. maddesinde KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,