Sayıştay 1. Dairesi 38379 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 1

• Dosya No: 38379

• Tutanak No: 43060

• Tutanak Tarihi: 10.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde bir imalatın birim fiyat tariflerine ve analizine uygun olarak yapılmaması;

3. 1393 sayılı İlamın 17. maddesinin G) bendiyle; … İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki ….. Türk Lirası ihale … işinde; A 60 poz numaralı “Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıp Yapılması” iş kaleminin, birim fiyat tarif ve analizine uygun yapılmadığı (imalatın tarifine göre; “rendelenmiş birinci sınıf 8. 10 cm genişliğinde tahta” kullanılması gerekmekte iken; mahallinde yapılan incelemelerde imalatın tahta ile yapılmadığı ve kalıp olarak plywood kullanıldığı tespit edildiği halde ödemelerin buna göre revize edilmediği) gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen Vekil Avukat, temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden özetle; öncelikle, ilamın diğer maddelerine ilişkin itirazlarında da açıklandığı üzere; ilamda ilgili iş kaleminin "birim fiyat tarifi ve analizine uygun olarak yapılmadığı görülmüştür." denildiğini, bu tespitin doğru olmadığını, Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları dahil hiçbir kamu kurumu birim fiyatında imalatların analizine uygun gerçekleştirileceğine dair hüküm veya ifade bulunmamakta olduğunu, imalatların birim fiyat tarifi ve teknik şartnameler çerçevesinde gerçekleştirileceğini, İdare tarafından … İşinde A.060 poz no.lu birim fiyatlarından 21.016 poz tanımlamalarına göre brüt beton kalıbı ile imalatın yapımının öngörüldüğünü, … İnşaatının projeleri incelendiğinde sıradan bir yapı olmadığının görüleceğini, taşıyıcı sistemi için tasarlanan betonarme kalıpların, imalatın gerçekleştirilebilmesi için özel olarak tasarlandığını ve uygulandığını, 3 metre çapında 60 cm cidar kalınlığında 16 metreye tırmanan kolonu, 11 derece yatayda eğik konik şeklindeki 40 cm genişliğindeki perde sistemlerini, 28 metre yükselen 40 cm kalınlığındaki sofito perdelerini normal kalıp sistemiyle yapmanın mümkün olmadığını, kaldı ki binanın normal döşemelerdeki aks aralığının dahi standart ve 9,60 m olduğunu, yüklenici firma tarafından özel kalıp dizaynı yapılmış olup beton gören yüzeylerde 21 mm kalınlığında plywood malzemenin, plywood'un esnememesi betonun dalgalanmaması için dilekçe ekinde de görüleceği gibi özel ithal ahşaptan kafes örmeli 40 cm ara ile taşıyıcı elemanlar, onun arkasında yatay olarak bir metre ara ile çift U profilden yapılmış çelik kuşaklar ve onun arkasında demir boru malzemeden ters vidalı ayarlanabilir, bir buçuk metre ara ile takviyelerle iskelelerinden oluştuğunu, tüm kalıp sistemlerinin ağırlığı nedeniyle montajında kule vinç kullanıldığını, yapının geometrik ölçülerinden görülebileceği üzere (yaklaşık 100*150 m) 3 adet kule vinç kullanıldığını, A.060 Brüt beton kalıp tanımlaması olan 21.016 poz tarifinde çam kereste 0,0242 m3 kullanımı öngörülmekte ve çıplak beton ve betonarme kalıbı yapım işleri için idarece gerekli görüldüğünde onaylanmış projelerine göre rendelenmiş 1. sınıf cam keresteden 8-10 cm genişliğinde ve kalınlığı temizi en az 15 mm olan tahtaların aralarına plastik madde konularak kalıp içinde dökülecek betonun suyunu sızdırmayacak şekilde birleştirilmesi sureti ile kalıp yüzeyinin teşkili, rendelenmiş yüzeyin yağlanması dakikada 8000-1200 devirli vibratore dayanacak şekilde takviyesi, kalıp sökülmesi tekrar kullanılmak üzere kalıp yüzeyinin tekrar temizlenmesi, bu işler için lüzumlu her türlü kereste, çivi, bağlantı malzemesi ve plastik (veya kauçuk) madde ve kayıpları ile işçilik, yüklenici karı ve genel giderler dahil m2 fiyatı olduğunu, aynı poz tarifi kereste miktarı hesaplanmasında tahta 0,030 / 3 = 0,010-kadran 0,06 / 5 = 0,012 ve bağlantı malzemeleri kereste tutarının % 10 = 0,0022 den toplamı 0,0242 m3’tür denilmekte olduğunu, denetçi sorgusunda olması gerektiği düşünülen; poz tarifi 21.017/1 analizinde 04.16823 poz nolu plywood 21 mm kalınlıkta (1.20/30) kalınlık ile 04.16831 sunta veya kontrplak 1.10/10 ile bağlantı malzemeleri karşılığı kalıbın 04.16823 rayicinin % 10 u oranında malzeme bedelini vermekte olduğunu, Not bölümünde; “… düz yüzey kalıpların yüzlerinde betona zarar vermeyecek ve kalıbın kolaylıkla çıkartılmasına mani olmayacak girinti, çıkıntı profil ve benzeri ilavelerle desen teşkil etmek istenildiği taktirde, bunun için kullanılacak ve kalıba tespiti yapılacak malzeme ve işçilik toplam tutarı projesine göre fiyat tutanağı yapılması suretiyle ayrıca ödenir.” denilmekte olduğunu, ayrıca İdarenin yazılı izni ile uygulanacağının ifade edildiğini, her iki poz tarifleri ve içerdiği malzemeler incelendiğinde A.060 poz tarifi 21.016 pozdan kalıp gören yüzeylerin ahşap tahta ve bu tahtaları destekleyen kalıbın istenilen görsellikte ve sızdırmazlıkta olabilmesi için ahşap kadranların kullanımının bulunmakta olduğunu, denetçi tarafından öngörülen plywood malzeme ile yapıldığı belirtilen imalatın poz tarifi 21.017/1 incelendiğinde kalıbın istenilen görsellikte ve sızdırmazlıkta olabilmesi için, kalıbın açmasını engelleyen ahşap destek kadranlarının bulunmadığının görüleceğini, yine aynı poz 21.017/1 tanımında girinti, çıkıntı, profil ve benzeri ilavelerin kullanılması halinde kalıba tespiti yapılacak malzeme ve işçilik toplam tutarı projesine göre fiyat tutanağı yapılması suretiyle ayrıca ödeneceğinin söylenmekte olup; ayrıca böylesi bir yapıda kalıbın çok ciddi bir imalat olması gerekliliğinin bilinmesi nedeni ile, … Büyükşehir Belediyesi tarafından da yazılı izin verilmeyerek söz konusu kalıbın daha sağlam, sızdırmaz ve düzgün olmasının istenmesi nedeni ile 21.016 poz tanımına uygun kalıp yapımı istenildiğini, yüklenici tarafından kullanılan dilekçe ekinde de gösterilen kalıpların kalıp yüzeyinin plywood olduğunun ancak arka bölümde kalıbı destekleyen 5/10 ahşap ve profil karkasının bulunduğunun görüleceğini, İdare tarafından istenilen beton yüzeyi 21.016 poz tarifine göre olması beton gören yüzeyin 21 mm plywood olması 8-10 cm genişliğinde ahşap tahta olmasının … Büyükşehir Belediyesi tarafından bir önemi bulunmadığını, … Büyükşehir Belediyesi tarafından önemli olanın kalıbın görselliği, sızdırmazlığı ve düzgünlüğü olduğunu, A.060 poz tarifi 21.016 poz tanımlamasına göre yapımı istenen kalıbın yapıldığını; eğer 21.017/1 tanımlamasına göre kalıp yapılması istenilse ve … Büyükşehir Belediyesi tarafından gerekli iznin verilmiş olması halinde dahi girinti, çıkıntı, profil ve benzeri ilaveler kullandırılıp yeni fiyat yapılması zorunluluğu oluşacağını, yukarıda 21.016 pozu ile 21.017/1 pozunun tariflerinin ve açılımlarının ayrıntıları ile açıklandığını, her ne kadar başlangıçta 21.016 pozu öngörülmüş ise de; imalatta kalıbın görselliği, sızdırmazlığı ve düzgünlüğü dikkate alınarak ahşap tahta yerine plywood malzeme kullanılmasının uygun olacağının anlaşıldığını, denetçi sorgusunda ahşap tahta yerine plywood malzemesi kullanılmasından dolayı 21.017/1 pozuna göre ödeme yapılması gerektiği ifade edilerek fazla ödeme yapıldığı görülmekte ise de; gerçekte herhangi bir fazla ödeme bulunmadığını, zira fazla ödemenin 21.017/1 pozunun tarifindeki Not bölümünün dikkate alınmadan hesaplandığını, 21.017/1 no.lu poz tarifinin Not bölümünde “bu poza göre yapılan imalatta oluşacak girinti, çıkıntı, profil vb. ilaveler ile malzeme ve işçilik toplam tutarının fiyat tutanağı yapılması sureti ile ayrıca ödeneceği” şeklindeki düzenlemenin dikkate alınmadığını, yükleniciye 21.016 pozuna göre ödeme yapıldığını, 21.017/1 pozuna göre ödeme yapılsa idi bu pozun birim fiyatına ayrıca girinti, çıkıntı, profil vb. için yapılacak ödemeler de ilave edileceğini, dolayısı ile daha fazla ödemeden dolayı asıl o zaman kamu zararının oluşmasından söz edilebileceğini, kalıp imalatının tek başına ne şekilde gerçekleştirilmiş olduğunun esas itibariyle ödeme açısından bir anlamının olmadığını, iş bittikten sonra İdarelerinin kalıpları değil, bu kalıplar kullanılarak elde edilen betonu kullanmakta olduğunu, elde edilen beton şartnameler ile istenen şartları sağladığı sürece kullanılan kalıp sisteminin bir ehemmiyetinin bulunmamakta olduğunu, kaldı ki; kullanılan kalıp sisteminin ne 21.016 pozu tarifine ne de 21.017/1 pozu tarifine uymadığını, bu büyüklükte bir binada her iki kalıp sistemine göre de kalıp yapılmasının mümkün olmadığını, dilekçeye ekli imalat resimlerinden görüleceği üzere kullanılan kalıp sistemini ilamda iddia olunduğu gibi 21.017/1 pozunun karşılamasının mümkün olmadığını, ayrıca söz konusu imalatın gerçekleştirilmesinde kule vinçler kullanıldığını, söz konusu imalatların kule vinç kullanılmadan yapılma imkanının teknik olarak bulunmadığını, 21.017/1 pozunda kule vinç bulunmadığını, birim fiyatlarda yer alan kalıp pozlarının esas itibariyle bir imalat pozu değil bir karşılık, bir yardımcı poz olduğunu, esas imalat olan beton imalatının gerçekleştirilmesi için gerekli bir işlem olduğunu, kalıp pozları gerçekleştirilen işleme imalat demenin mümkün olmadığını, beton imalatının olmadığı yerde kalıp işleminin de olmayacağını, bu pozun beton imalat pozunun içinde yer almamasının nedeninin her betonarme projesine göre miktarının değişiyor olmasından kaynaklanmakta olduğunu, ilamda yer alan iddialar doğru kabul edilse bile, ilamda yer alan kamu zararı hesabının mevzuatta yerinin bulunmadığını, kalıp sistemi, elde edilmek istenen beton için bir araç ve ödenen bedeli bir karşılık olarak değil de esas imalat olarak görülecekse bu fiili olarak gerçekleştirilmiş imalatın bedelinin ancak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı maddesi çerçevesinde yapılacak yeni birim fiyat ile ödenebileceğini, böyle bir yeni birim fiyatın ise ancak yerinde puantaj yapılarak gerçekleştirilebileceğini, böyle bir teknik çalışma yapılmadan ilamda yer aldığı gibi kamu zararının A.060 pozu teklif birim fiyatı üzerinden gidilerek ihale mevzuatında yer almayan kıyaslamalarla, oranlamalarla 21.017/1 pozunda tarif edilen imalat için bir birim fiyat çıkarılmasının hukuken mümkün olmadığını, ilamın diğer maddelerine ilişkin itirazlarında da dile getirilen Bayındırlık Kurulunun 02.04.2007 tarih ve 2007/02 sayılı kararı ve Yüksek Fen Kurulunun dilekçe ekinde verilen 06.09.2006 tarih 2006/057 sayılı Kararının da bu iddialarının en önemli hukuki dayanaklarından olduğunu, yukarıdaki açıklamalardan görüldüğü üzere, A.060 poz tanımı doğrultusunda beton gören yüzey plywood malzemeden yapılmış olmasına rağmen, plywoodu destekleyen ahşap kadranlar ve profil yapılarak betonun İdarenin isteği doğrultusunda elde edilmesinin sağlanmış olduğunu, herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, söz konusu inşaatın projesinde istenen brüt beton imalatının gerçekleştirilmiş olup bunun karşılığı olarak teklif birim fiyat cetvelinde yer alan A.060 pozundan kalıp bedeli ödenmiş olduğunu, dolayısıyla yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 24-25.11.2015 tarih ve 39672 tutanak (23940 ilam) sayılı İlamında (14. maddesinde) özetle; “bahsi geçen imalatın taahhüt edilen şekilde 21.016 pozu üzerinden yerine getirilmemiş olması karşısında ilamda belirtilen 21.017/1 pozu üzerinden ödeme yapılması gerektiğinden hareketle” sorumluların vekilinin iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdikine (oy çokluğuyla) karar vermiştir.

Bu defa yukarıda adı geçen Vekil Avukat, karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; öncelikle Sayıştay 1. Dairesinin tazmin ilamında “birim fiyat tarifi ve analizine uygun olarak yapılmadığı görülmüştür” denilmekte olduğunu, bu tespitin doğru olmadığını, Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları dahil hiçbir kamu kurumunun birim fiyatında imalatların analizine uygun gerçekleştirileceğine dair hüküm veya ifade bulunmadığını, imalatların birim fiyat tarifi ve teknik şartnameler çerçevesinde gerçekleştirildiğini, idare tarafından … İşinde A.060 poz no.lu birim fiyatlarından 21.016 poz tanımlamalarına göre brüt beton kalıbı ile imalatın yapımının öngörüldüğünü, ihaleye çıkarken avan proje üzerinden yaklaşık maliyet hazırlandığını, ihale yapıldıktan sonra, uygulama projesinin yapıldığını, esas olanın da uygulama projesi olduğunu, işin projesinde, şartnamelerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığını, daha kaliteli imalat için; özel kalıp sistemi tasarlandığını ve uygulandığını, montajı ve montaj malzemelerinin de özel olarak tasarlandığını, bu uygulanan kalıp sisteminin ilk keşifte yer alan A.60 (21.016) poz veya 21.017/1 pozun karşılığı olmadığından, bu pozlara göre de imalat ve ödeme yapılması imkanı bulunmadığını, … İnşaatının projeleri incelendiğinde; taşıyıcı sistemi için tasarlanan betonarme kalıpların, imalatın gerçekleştirilebilmesi için, özel olarak tasarlandığı ve uygulandığının, bu kalıp sisteminin başka bir yerde kullanılmasının mümkün olmadığının; bu projeye özgü olduğunun görüleceğini, eğri, eğik, düz, tırmanır kalıp sisteminin ahşap kalıp ve ahşap kadronla yapılması mümkün olmadığı için özel tasarlanmış kalıp sistemiyle yapıldığını, projede ve resimlerde de görüleceği üzere; 3 metre çapında 60 cm cidar kalındığında 16 metreye tırmanan kolonu, 11 derece yatayda eğik konik şeklindeki 40 cm genişliğindeki perde sistemlerini, 28 metre yükselen 40 cm kalınlığındaki sofito perdelerini normal kalıp sistemiyle yapmanın mümkün olmadığını, yüklenici firma tarafından özel kalıp dizaynı yapılmış olup beton gören yüzeylerde 21 mm kalınlığında plywood malzemenin, plywoodun esnememesi betonun dalgalanmaması için özel ithal ahşapta kafes örmeli 40 cm ara ile taşıyıcı elemanlar, onun arkasında yatay olarak bir metre ara ile çift U profilden yapılmış çelik kuşaklar ve onun arkasında demir boru malzemeden ters vidalı ayarlanabilir, bir buçuk metre ara ile takviyelerle iskelelerinden oluşmakta olduğunu, ayrıca çok özel çelik kalıplar kullanıldığını, piyasada DOKA, PERİ gibi marka olan kalıp sistemleri kullanıldığını, bunlar için halen, kamu idare birim fiyatlarında karşılığın bulunmadığını, dolayısı ile sözleşmelerde yer almadığını, ayrıca böyle bir analiz yapmakta da tartışmaya açık oldukça ciddi zorluklarla karşılaşılacağının dikkate alındığını, eğri, eğik, düz, tırmanır gibi çok farklı tipler için çok farklı analiz ve işçilik puantajları gerçekleşeceğinin malum olduğunu, sadece sonradan yapılması gereken imalatın tespiti için idarenin yaptığı piyasa araştırmalarından ve deneyimlerinden yararlanarak, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı pozlarında olan 21.016 pozunun karşılığı bir fiyatta mutabakat sağlanarak, sözü edilen özel imalatları kabul ettiğini ve bu şekilde uygulama yapıldığını, bu tip projeler için hiçbir yapıda bu tür özel kalıp dışında uygulamayı görmenin mümkün olmadığını, zira bu tür özel kalıplar kullanılmadan projede öngörülen imalatın yapılamayacağını, her iki poz incelendiğinde; kullanılan kalıp sisteminin, 21.016 pozu tarifine ve 21.017/1 tarifine uymadığının görüleceğini, bu büyüklükte bir binada 21.016 pozundaki ve 21.017/1 pozundaki kalıp sistemine göre kalıp yapılmasının teknik olarak mümkün olmadığını, betonarme projeleri incelendiğinde görüleceği üzere; yuvarlak kolonlarda çelik kalıp {çelik kalıp fiyatı ahşap kalıba göre daha yüksek fiyata sahip olmakla beraber) sistemi, konik şeklinde olan perdelerde eğri ve eğik yüzeyli kalıp sistemi, 16 metre yükseklikteki kolonlarda tırmanır kalıp sistemi, 40 cm kalınlığındaki sofito perdelerinde ve döşemede özel tasarlanmış (1 m2 kalıp içinde; hem eğri hem eğik hem çelik kalıp var olan) kalıp sistemi kullanıldığını, kullanılan kalıp sisteminin ilamda iddia olunduğu gibi 21.017/1 pozu ile imalatının mümkün olmadığını, “Bahse konu olay; kalıp yapılmasında yaşanan bir takım giderler, ek imalatlar ve ilaveler değil; kalıbın tahta yerine plywood tarifine aykırı olarak yapılmasıdır.” ifadesinin ekli analizlerde görüleceği gibi, sadece kalıp sisteminin yüzeyi için söylenir ise doğru olduğunu, ancak “bahse konu olay”ın bir bütün sistem olduğunu, 21.016 ve 21.017/1 kalıp sistemlerinin hem yüzey hem kadron, hem uygulama yerlerinin farklı olduğunu, yerinde uygulanan sitemde sadece plywood yüzey ortak olup tüm kadron ve ek parçalar ve montaj uygulanması ile sökümleri 21.016 ve 21.017/1 paralel olmadığından salt ahşap ile plywood yüzey kaplaması ele alınarak sisteme karar verilmesinin hata içermekte olduğunu, yukarıda teknik özellikleri belirtilen imalat için 21.016 ve 21017/1 kalıp sistemleri ile imali imkânı olmadığı için özel kalıp sisteminin çözüm ve uygulanmasına geçildiğini, imalatın sadece yüzey tiplemesi değil; sonuç ürüne (kalite yapılabilirlik ve sonrası) endeksli çözüm ve buna uygun çözüme gidildiğini, “Kalıp yapımında yaşanan güçlükler, tahta kullanıldığı takdirde de yaşanması muhtemel olduğundan ve hem bu bağlamda, hem de başka nedenlerle yapılacak ek imalatların, mevzuat ve ihale dokümanı çerçevesinde fiyatlandırma imkânı bulunduğundan; imalatın plywooda göre ödenmesi ve ek imalatların, kendi içinde değerlendirilmesi gerekmektedir.” denilmekte olduğunu; oysa zaten bu şekilde değerlendirme yapıldığını ve idare ile yüklenici firmanın 21.016 karşılığı olan bedel üzerinden mutabakata vararak bu pozun karşılığı fiyatın kabul edildiğini, dilekçe ekindeki fotoğraflarda da görüleceği üzere; bu binanın kaba inşaatının yapılmasında her türlü kalıp sistemi kullanıldığını ve hiçbirinin farklı fiyatlandırılmadığını, İdare tarafından ön fiyat çalışması yapıldığını, 21.016 poz no.lu imalatın kullanılmasının doğru olacağı kararına varıldığını ve bu poz üzerinden ödeme yapıldığını, 21.016 pozun fiyatının en uygun fiyat olduğunu, kamu yararı düşünülerek, yukarıda sayılan değişik kalıp sistemlerinin her biri için ayrı ayrı fiyat fiyatlandırmaya gidilmesinin zorluğu ve bunun yaratacağı tartışmaların ortadan kaldırılması amacıyla; hepsinde A.60 pozunun uygulamasında kaplama (ahşap) yerine uygun olan (plywood) kullanılmasına karar verildiğini, çelik kalıp dahil diğer tüm özel hallerin bu kapsama alındığını, söz konusu inşaatın projesinde istenen brüt beton imalatının özel kalıp sisteminin uygulanması ile gerçekleştirildiğini, ancak yükleniciye A.060 pozunda kalıp bedeli ödendiğini, yapılan uygulama mevzuata uygun olduğu gibi kamu yararına da uygun olduğundan; Temyiz Kurulunun 17-G maddesine ilişkin vermiş olduğu tasdik kararının kaldırılması yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

Aynı Vekil Avukat, bu dilekçeden sonra ilk dilekçesine ek olarak Temyiz Kurulu Raportörlüğümüze gönderdiği ikinci bir karar düzeltilmesi dilekçesinde ise özetle; ilam maddesi için … 3. Sulh Hukuk Mahkemesinden delil tespiti talep edildiğini, Mahkeme tarafından … D. İş sayılı dosya kapsamında re'sen görevlendirilen Bilirkişi Kurulunun, … tarihli Raporunda, haklılıklarını ispata yarayan somut tespitlerde bulunduğunu, ayrıntısı Bilirkişi Kurulu Raporunda yazılı olduğu üzere, inşaat alanında yapılan delil tespitine dair Bilirkişi Kurulu Raporuna göre; Bilirkişi Kurulunun, söz konusu işin yapımında çekilen fotoğrafları ve uygulama projelerini incelediğini, yapılan keşif ve incelemeler sonucunda, … binasının genel yapısı gereği farklı kalıp sistemlerinin ve uygulama metotlarının kullanıldığı; bu sebeple de A.60 pozundan daha pahalı imalatların gerektiği kanaatine varıldığını, işveren kontrol heyeti ve yüklenici firmanın, birçok farklı yeni bir birim fiyat yapmak yerine, karşılıklı anlaşma ile A.60 pozunun tüm özel nitelikli kalıplarda uygulanmasını kararlaştırmak suretiyle imalatları gerçekleştirdiklerini, bu durumun Bilirkişi Kurulunca "idare lehine ekonomi sağlama" olarak görüldüğünü, yapılan anlaşma idare lehine olmasına rağmen; müvekkile, kamu zararını tazmin cezası verilerek bunun Temyiz Kurulunca onandığını belirterek Bilirkişi Kurulu Raporu dikkate alınarak tasdik olunan tazmin hükmünün, karar düzeltilmesi yolu ile kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; karar düzeltilmesi dilekçesinde; “düzeltme dilekçesinde belirtilen gerekçeler ile Temyiz Kurulunun ilamının yasal olmadığı dolayısıyla düzeltilmesine karar verilmesinin” istenildiği ifade edildikten sonra Temyiz Kurulu kararı ile ilgili düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususların ilgili mevzuat bakımından yerinde olmadığı gibi, Dairesince ve Temyiz Kurulunca incelenip değerlendirilerek karar bağlandığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Sorumluların tümü adına duruşma talebinde bulunan Avukat …, sorumlulardan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

1393 sayılı (Asıl) İlamda; A 60 poz numaralı “Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıp Yapılması” iş kaleminin, birim fiyat tarif ve analizine (21.016 poz tanımlamasına) uygun yapılmadığı (imalatın tarifine göre; “rendelenmiş birinci sınıf 8-10 cm genişliğinde tahta” kullanılması gerekmekte iken; mahallinde yapılan incelemelerde imalatın tahta ile yapılmadığı ve kalıp olarak “plywood” kullanıldığı; bu malzemeye göre yapılan imalatın da 21017/1 poz tanımlamasına uygun olduğu) gerekçesiyle iki poz tanımlaması arasındaki fiyat farkı doğrultusunda yapılan hesaba göre oluşan kamu zararı tutarına tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı sorumluların başvurusu üzerine Temyiz Kurulunca düzenlenen 24-25.11.2014 tarih ve 39672 tutanak (23940 ilam) sayılı İlamla; ilk keşifte zaten yer almakta olan bahsi geçen imalatın yüklenici tarafından taahhüt edilen şekilde yerine getirilmemesi karşısında asıl ilamda belirtilen hesaplama yöntemi üzerinden imalatlar arasında oluşan fiyat farkının tazminine hükmedilmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı gerekçesiyle tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Öncelikle, A 60 poz nolu iş kalemine ait birim fiyat tarifi (Bayındırlık Bakanlığı 21.016 nolu “Kalıp Yüzeyi Tahtalarının Birleştirilmesinde Plastik Madde Kullanılan Düz Yüzeyli Çıplak Beton, Betonarme Kalıbı” pozu):

“Çıplak beton ve betonarme kalıbı yapım işleri için idarece gerekli görüldüğünde onaylanmış projelerine göre rendelenmiş birinci sınıf 8–10 cm genişliğinde ve temiz kalınlığı, en az 15 mm olan tahtaların aralarına plâstik madde konularak içine dökülecek betonun suyunu sızdırmayacak şekilde birleştirilmesi suretiyle kalıp yüzeyinin teşkili, rendelenmiş yüzeyinin yağlanması, dakikada 8000–12000 devirli vibratöre dayanacak şekilde takviye edilmesi, kalıbın sökülmesi, tekrar kullanılmak üzere kalıp yüzeyinin temizlenmesi, bu işler için lüzumlu her türlü kereste, çivi bağlantı malzemesi, plâstik (veya kauçuk) madde ve zayiatı ile işçilik, yüklenici genel giderleri ve kârı dâhil, 1 m² fiyatı:

ÖLÇÜ : Kalıp gören yüzler projesinden veya yerinde ölçülerek hesaplanır. Boşluk hacmi çıkarılmayan imalât deliklerinin çevre kalıpları ölçüye dâhil edilmez. Deliğin kalıp tarafındaki yüzünden delik boşluğu çıkarılmaz.

NOT : Kalıptan çıkan malzeme müteahhide aittir.”,

Pozun analizi ise:

İdare Kodu Rayiç No Tanımı Birimi Miktarı

BAY 04.151 ÇAM KERESTESİ 1.SINIF M3 0,022

BAY 04.270 ÇİVİLER (TS 155) KG 0,3

BAY 04.110/1 YANMIŞ YAĞ KG 0,1

BAY 04.151 ÇAM KERESTESİ 1.SINIF M3 0,0022

BAY 01.009 MARANGOZ USTASI SA 1,5

BAY 01.501 DÜZ İŞÇİ (İNŞAAT İŞÇİSİ) SA 1,5

şeklindedir.

21.017/1 nolu “Plywood (film kaplı) İle Yapılan Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıbı” birim fiyat tarifi ise;

“Çıplak beton ve betonarme kalıbı yapım işleri için idarece gerekli görüldüğünde onaylanmış projelerine göre 21 mm kalınlığında plywood (film kaplı) suni tahtalarla betonun suyunu sızdırmayacak şekilde kalıp yüzeyi teşkili, betona gelecek yüzeyin yağlanması, dakikada 8000-12000 devirli vibratöre dayanacak şekilde takviye edilmesi, kalıbın sökülmesi, tekrar kullanılmak üzere kalıp yüzeyinin temizlenmesi, bu işler için lüzumlu her türlü malzemeve zayiatı ile işçilik, yüklenici genel giderleri ve kârı dâhil 1 m² fiyatı:

ÖLÇÜ : Kalıp gören yüzler projesinden veya yerinde ölçülerek hesaplanır. Boşluk hacmi çıkarılmayan imalât deliklerinin çevre kalıpları ölçüye dâhil edilmez. Deliğin kalıp tarafındaki yüzünden delik boşluğu çıkarılmaz.

NOT : 1) Düz yüzeyli kalıpların yüzlerinde betona zarar vermeyecek ve kalıbın kolaylıkla çıkarılmasına mani olmayacak girinti, çıkıntı profil ve benzeri ilavelerle, desen teşkil etmek istenildiği takdirde bunun için kullanılacak ve kalıba tespiti yapılacak malzeme ve işçilik toplam tutarı projesine göre fiyat tutanağı tanzimi suretiyle ayrıca ödenir.

2. Kalıptan çıkan malzeme müteahhide aittir.

3. Kalıp iskelesi ayrı olarak ödenir.

4. İdarenin yazılı izni ile uygulanır.”

Pozun analizi ise:

İdare Kodu Rayiç No Tanımı Birimi Miktarı

BAY 04.168/B3 FİLM KAPLI 21 mm PLYWOOD KALIP MALZEMESİ (TS 46) M2 0,04

BAY 04.168/B3 FİLM KAPLI 21 mm PLYWOOD KALIP MALZEMESİ (TS 46) M2 0,004

BAY 04.116/1 YAĞ BAZLI KALIP AYIRICI (AHŞAP-PLASTİK) KG 0,1

BAY 04.168/C PLYWOOD KALIP MALZEME I KESİTLİ AHŞAP KİRİŞ (ALT VE ÜST BAŞLIKLAR MİN.40x80 mm) (TS 46) MT 0,11

BAY 04.272 ÇATAL ÇİVİ (TS 155) KG 0,1

BAY 04.270 ÇİVİLER (TS 155) KG 0,2

BAY 01.009 MARANGOZ USTASI SA 1,5

BAY 01.501 DÜZ İŞÇİ (İNŞAAT İŞÇİSİ) SA 1,5

BAY 01.501 DÜZ İŞÇİ (İNŞAAT İŞÇİSİ) SA 0,5

şeklindedir.

Gerek ilamda gerekse de Temyiz Kurulu Kararında; beton kalıplarının ihale dosyası ekinde yer alan teknik özelliklere (21.016 poz tanımlamasına göre oluşturulmuş A 60 poz numaralı imalatın birim fiyat tarif ve analizine) aykırı şekilde kalıbın tahta yerine plywood ile yapılmış olmasından bahsedilmiş; (yukarıda analizleri tablo halinde gösterilen) 21.016 ve 21.017/1 pozlarındaki diğer analiz kalemleri üzerinde bir değerlendirme yapılmadan iki imalat pozunun arasındaki fiyat farkı kamu zararı hesabına esas tutulmuştur. Diğer bir ifadeyle, görünürde sadece nefaset eksikliğine konu olabilecek bir husus, tüm beton kalıp sistemine teşmil ettirilmek suretiyle kamu zararı hesabı yapılmıştır.

Öte yandan, sorumluların vekili tarafından gönderilen karar düzeltilmesi dilekçesinden; idare tarafından … işinde A 60 poz no.lu birim fiyattan (21.016 poz tanımlamasına göre) brüt beton kalıbı ile imalatın yapımının öngörüldüğü, taşıyıcı sistemi için tasarlanan betonarme kalıpların, imalatın gerçekleştirilebilmesi için özel olarak tasarlandığı ve uygulandığı, 3 metre çapında 60 cm cidar kalınlığında 16 metreye tırmanan kolonu, 11 derece yatayda eğik konik şeklindeki 40 cm genişliğindeki perde sistemlerini, 28 metre yükselen 40 cm kalınlığındaki sofito perdelerini normal kalıp sistemiyle yapmanın mümkün olmadığı, kaldı ki binanın normal döşemelerdeki aks aralığının dahi standart ve 9,60 m olduğu, yüklenici firma tarafından özel kalıp dizaynı yapılmış olup beton gören yüzeylerde 21 mm kalınlığında plywood malzeme kullanıldığı, plywoodun esnememesi betonun dalgalanmaması için dilekçe ekinde de görüleceği gibi özel ithal ahşaptan kafes örmeli 40 cm ara ile taşıyıcı elemanlar, onun arkasında yatay olarak bir metre ara ile çift U profilden yapılmış çelik kuşaklar ve onun arkasında demir boru malzemeden ters vidalı ayarlanabilir, bir buçuk metre ara ile takviyelerle iskelelerinden oluştuğu, tüm kalıp sistemlerinin ağırlığı nedeniyle montajında yapının geometrik ölçülerinden görülebileceği üzere (yaklaşık 100*150 m) 3 adet kule vinç kullanıldığı; kısacası, 21.016 poz ile tanımlanandan çok farklı bir beton imalatı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yine gerek temyiz dilekçesi, gerekse karar düzeltmesi dilekçesinde; bu tip projeler için hiçbir yapıda bu tür özel kalıp dışında uygulamayı görmenin mümkün olmadığı, zira bu tür özel kalıplar kullanılmadan projede öngörülen imalatın yapılamayacağı, her iki poz incelendiğinde; kullanılan kalıp sisteminin, 21.016 pozu tarifine ve 21.017/1 tarifine uymadığının görüleceği, bu büyüklükte bir binada 21.016 pozundaki ve 21.017/1 pozundaki kalıp sistemine göre kalıp yapılmasının teknik olarak mümkün olmadığı, betonarme projeleri incelendiğinde görüleceği üzere; yuvarlak kolonlarda çelik kalıp {çelik kalıp fiyatı ahşap kalıba göre daha yüksek fiyata sahip olmakla beraber) sistemi, konik şeklinde olan perdelerde eğri ve eğik yüzeyli kalıp sistemi, 16 metre yükseklikteki kolonlarda tırmanır kalıp sistemi, 40 cm kalınlığındaki sofito perdelerinde ve döşemede özel tasarlanmış (1 m2 kalıp içinde; hem eğri hem eğik hem çelik kalıp var olan) kalıp sistemi kullanıldığı, kullanılan kalıp sisteminin ilamda iddia olunduğu gibi 21.017/1 “Plywood (film kaplı) ile yapılan düz yüzeyli çıplak beton ve betonarme kalıbı” pozu ile uyuşmasının mümkün olmadığı, hususları ileri sürülmüş olup, gerek ilamda gerekse Temyiz Kurulu Kararında bu iddialar karşılanmamıştır.

Bu bağlamda, ilama konu imalata bakıldığında ortada tahta yerine plywood kullanılmasından kaynaklanan bir nefaset eksikliği değil; esasen bütün bir sistem üzerinden (ne 21.016 pozu tarifine ne de 21.017/1 pozu tarifine uyan) bir imalat değişikliği olduğu noktasında kuşku bulunmamaktadır. Çünkü yapılan nihai imalatın (yani fiilen uygulanan beton kalıbı imalatının) nefasetinde herhangi bir eksiklik bulunmamış, idarece kalite olarak herhangi bir eksiklik ortaya konulmamıştır. Ortada; projede öngörülenden farklı bir imalat söz konusudur, ancak bu yeni imalat kendi koşullarında eksiksiz olarak monte edilmiş ve uygulanmıştır. İdare, yüklenici tarafından kullanılan bu yeni imalata sonradan da olsa olsa bir OLUR vermiştir. Dolayısıyla, yapılması gereken aslında bir imalat değişikliğine binaen, vazgeçilen imalat (tahta kullanılan beton kalıbı yerine) ile yeni imalatın (plywood kullanılan özel beton kalıbının) birim fiyatlarının tespitinden ibarettir. Yani işin devamı sırasında imalat değişikliği ve yeni birim fiyat (YBF) tespiti işleminin yapılması zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle, normalde yeni birim fiyat (YBF) tespit edilirken nasıl hareket edilecek ise, burada da aynı usulün uygulanması gerekecektir.

Diğer taraftan, karar düzeltilmesi talebinde bulunan Vekil Avukat, bu defa söz konusu talebine … 3. Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından … D. İş sayılı dosya kapsamında delil tespiti amacıyla re'sen görevlendirilen Bilirkişi Kurulunca hazırlanan, … tarihli Bilirkişi Raporunu da eklemiştir.

Her ne kadar sorumluların vekilinin talebi üzerine … 3. Sulh Hukuk Mahkemesince görevlendirilen Bilirkişi Heyetince düzenlenen delil tespitine yönelik Bilirkişi Raporu, karar düzeltilmesi dilekçesine eklemiş olsa da; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 401 inci maddesi uyarınca, delil tespiti için yetkili ve görevli mahkeme, yalnız davaya bakan mahkeme olup, davaya bakan mahkemeden başka bir mahkeme, o davaya ilişkin delil tespiti için yetkili ve görevli değildir. Yine aynı Kanunun takip eden 402, 403 üncü maddelerinde öngörülen yasal prosedürler de yerine getirilmemiş olup, yapılan delil tespiti işleminin kabulü mümkün görülmemektedir.

Kaldı ki; Bilirkişi Kurulunun Raporunun ‘Netice ve Kanaat’ Bölümünde Sayıştay ilamına konu olan olayla ilgili olarak özetle; “Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre imalatların birim fiyat analizlerine göre değil; birim fiyat tariflerine, fen ve sanat kurallarına göre yapılmasının esas olduğu, avan proje ile ihale edilmiş işlerin uygulama projesine göre yapılması gerektiği uygulama projeleri dikkate alınarak ihale keşfinde eksik öngörülmüş birim fiyat kalemi olması halinde yeni birim fiyat/fiyatlar yapılması gerekebileceği, uygulama projeleri ve işin yapımında çekilmiş resimler incelendiğinde tanımlanmış birim fiyat tariflerinden oldukça farklı kalıp sistemleri ve uygulama metotlarının kullanıldığının tespit edildiği, … binasının genel yapısı itibariyle kullanılan kalıp sistemi ve uygulama metotlarının ihale keşfinde bulunan A 60 pozundan daha pahalı imalatları gerektirdiğinin gözlendiği, işveren kontrol heyeti ve yüklenicinin YİGŞ uyarınca birçok farklı yeni birim fiyat yapmak yerine karşılıklı anlaşma ile A 60 pozunun tüm özel nitelikli kalıplarda uygulanmasını kararlaştırmak suretiyle imalatları gerçekleştirdiği ve idare lehine bir ekonomi sağladıkları, bu şekilde yapılan ödeme ile işveren lehine davranıldığı ve kontrol mühendisliği olarak uygun bir inisiyatif gerçekleştirildiği” kanaatinde bulunulmuştur.

Her ne kadar Bilirkişi Kurulunun bu kanaati, yapılan imalatın keşifte yer alan (21.016 poz nolu Bayındırlık Bakanlığı imalatını esas alan) A 60 poz nolu imalattan daha pahalı olacağına işaret etmekte ise de; bu kanaat herhangi bir sayısal veriyle desteklenmemiştir. Bu nedenle, -yeni birim fiyat yapılmadan- Kurulca düzenlenen Raporun bu haliyle tazmin hükmünün kaldırılmasına dayanak oluşturması da mümkün görülmemektedir.

Sonuç olarak, fiilen uygulanan kalıp imalatının ne 21.016 pozuna, ne de 21.017/1 pozuna uymadığı anlaşılmakta olup; yeni birim fiyat tespiti yapılmadan (asıl) ilamdaki gibi kamu zararının A 60 pozu teklif birim fiyatı üzerinden gidilerek ihale mevzuatında yer almayan kıyaslamalarla, oranlamalarla 21.017/1 pozunda tarif edilen imalat üzerinden yeni bir birim fiyat çıkarılması ve bu fiyata göre kamu zararı hesap edilmesi hukuken mümkün görülmemektedir.

Tüm bu gerekçelerle, sorumluların vekilinin karar düzeltilmesi dilekçesinde (temyiz aşamasında da benzer nitelikte) ileri sürmüş olduğu hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarının Temyiz Kurulunca alınan Kararda karşılanmamış olduğu görüldüğünden; 24-25.11.2014 tarih ve 39672 tutanak (23940 ilam) sayılı Temyiz Kurulu İlamının 14. maddesinde KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca 1393 sayılı İlamın 17-G. maddesi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve tahta malzeme ile yapılması gereken beton imalatının fiilen birden fazla türde plywood kalıp sistemi ile yapılmış olması nedeniyle; öncelikle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü (05.03.2009 tarihi ve sonrasında 22 nci) maddesi doğrultusunda; [uygulanan betonarme imalat türleri, kalıp imalatında kullanılan tüm malzemeler ve uygulanan kalıp sistemleri (yuvarlak kolonlarda çelik kalıp sistemi, konik şeklinde olan perdelerde eğri ve eğik yüzeyli kalıp sistemi, 16 metre yükseklikteki kolonlarda tırmanır kalıp sistemi, 40 cm kalınlığındaki sofito perdelerinde ve döşemede özel tasarlanmış kalıp sistemi, vs. dikkate alınarak] fiili imalatı karşılayacak şekilde bir veya birden fazla yeni birim fiyat tespit edilmesini; sonrasında ise, yeni birim fiyat (ya da fiyatlar) için ödenmesi gereken tutar ile sözleşme gereğince uygulanan A 60 poz nolu imalat için (yüklenicinin ilk keşifteki teklif birim fiyatı doğrultusunda) ödenen tutar arasında fark oluşacak olursa bu farka, % 25 müteahhit karı ve ilgili mevzuatınca ödenen fiyat farkının (ve KDV tutarının) ilave edilmesi suretiyle yapılması gereken kesinti miktarının ve dolayısıyla kamu zararının yeniden hesaplanmasını teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

Karar verildiği 10.05.2017 tarih ve 43060 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.