Sayıştay 1. Dairesi 37238 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 1

• Dosya No: 37238

• Tutanak No: 38083

• Tutanak Tarihi: 10.12.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

928 sayılı İlamın 1. maddesi ile Milenyum Temizlik Hizmetleri İnşaat Tekstil Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yüklenimindeki, 318.000,00 TL sözleşme bedelli “Temizlik Hizmeti Alımı” işinde asgari ücret fiyat farkının hatalı hesaplanması (hakedişlerin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinin Hazinece karşılanan beş puanlık kısmı kesilmeden ödenmesi) neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 6.363,75 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi birinci dilekçesinde özetle;

1. Hava Teknik Okullar Komutanlığı tarafından 22 Mayıs 2008 tarihli onay belgesi ile "Genel Temizlik Hizmeti Alımı" için ihaleye çıkılıp, ihale ilanı 09 Haziran 2008 tarihinde yayımlanmış ve 31 Temmuz 2008 tarihinde yüklenici Milenyum Temz. Hizm. lnş. Teks. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalandığını,

2. İhaleye çıkılırken hazırlanan Tip İdari Şartnamenin 48. 2. maddesinde;

"48.2. Fiyat farkı 07.05.2004 tarih ve 254556 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu ihale Kanununa göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar Doğrultusunda;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı ((a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." hükmü yer aldığını,

3. 26 Mayıs 2008 tarihindeki Resmi Gazetede yayımlanan 5763 sayılı Kanunun 24'üncü maddesinde; 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde;

"ı) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna göre yapılandıran işverenler bu tecil ve taksitlendirme ile yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz. Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir." denildiğini,

Söz konusu düzenleme ile belli şartları sağlayan işverenlerin ödemesi gereken primlerin 5 puanlık kısmının Hazinece karşılanması hususu hükme bağlandığını ve (24'üncü madde) 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe girdiğini,

4. 25 Ekim 2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesinde ise, Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün Xlll. maddesinin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar" başlıklı (G) alt maddesine eklenen (17) numaralı fıkrada;

"17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (i) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, "b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

...506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir." denildiğini,

Söz konusu düzenleme ile de, İdarelere Hazine tarafından karşılanan % 5lik prim tutarının yüklenicinin (fiyat farkı ödemeleri dahil) hakedişinden kesilmesi yükümlülüğü getirildiğini,

5. Türk hukuk düzeninde normlar hiyerarşisi Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemler (genel tebliğ, tebliğ, genelge vs. ) olarak sıralandığını ve denetime esas hiyerarşi de bu şekilde kabul edildiğini, normlar hiyerarşisinde bir alt norm üst norma aykırılık teşkil etmemesi, üst normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkmaması gerektiğini, zira bir üst normla yasaklanmayan bir husus daha alt norm ile yasaklandığı takdirde hukuk devleti ilkesinin zarar göreceğini,

6. Ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun 3. 6. 2008 tarih ve 30207 No'lu Kararı ve 31. 10. 2006 tarih ve 28875 No'lu Kararları da incelendiğinde, aynı hususu farklı şekilde düzenleyen alt normun üst norma aykırı olmasının idare hukukunun temel ilkelerine ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu yönünde karar verildiğinin açıkça görüleceğini,

7. Bu kapsamda; 5510 sayılı yasanın 81. maddesi uyarınca işverenlerin ödemesi gereken SGK primleri içindeki işveren hissesinin 5 puanına isabet eden tutarın hazine tarafından karşılanacağı açıkça belirlendiği halde, 25 Ekim 2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesi ile, Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII. maddesinin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar" başlıklı (G) alt maddesine eklenen (17) numaralı fıkra ile hazinece karşılanması gereken tutarın yükleniciye tahmil edilmesinin yasalar hiyerarşisine uygun olmadığının değerlendirildiğini,

8. Sayıştay Başkanlığı tarafından Buca Belediyesinin 2009 mali yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda "01. 10. 2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu indirimi göz önünde bulundurulmaması suretiyle 16. 558,57 TL kamu zararına sebebiyet verildiği" tespiti yapıldığını, Buca Belediyesi bu tutarı yüklenicilerden almak amacıyla İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesine dava açtığını ve söz konusu dava sonucunda Mahkeme, 2011/57 E. ve 2011/248 K. sayılı gerekçeli kararı ile "5510 sayılı yasanın 81. maddesi uyarınca işverenlerin ödemesi gereken SGK primleri içindeki işveren hissesinin 5 puanına isabet eden tutarın hazine tarafından karşılanacağının açıkça belirlendiğini, idarenin bu hükmü tebliğlerle değiştirerek hazinece karşılanması gereken tutarın yükleniciye tahmil edilmesinin yasalar hiyerarşisine uygun bulunmadığını ve yasa hükmünün uygulanmasının gerektiğini bildirerek 5 puanlık kısmın istenemeyeceğini bildirmiş" olduğunu ve mahkeme davanın reddine ve davalı tarafın avukatlık ücretinin de davacı Buca Belediyesi tarafından karşılanmasına karar verildiğini (EK-B),

9. Ayrıca, 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/409 E. ve 2012/110 K. sayılı gerekçeli kararında da tebliğ hükümlerinin kanun hükümlerini geçemeyeceği yönünde hüküm verildiğini, söz konusu kararın EK-C'de gönderildiğini,

10. Sonuç olarak,

a. Milenyum Temz. Hizm. lnş. Teks. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.nin 5510 sayılı kanunun 81. maddesi (ı) bendinden yararlanmasından dolayı fiyat farkına ilişkin hakedişlerinden herhangi bir kesinti yapılmaması işleminin hukuka aykırı olmadığını,

b. Aksine, Buca belediyesi ile ilgili EK-B'de yer alan Mahkeme kararı dikkate alındığında, Kamu İhale Kanunu Tebliğinin ilgili maddesi gereğince Milenyum Temz. Hizm. lnş. Teks. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.nin 5510 sayılı kanunun 81. maddesi (ı) bendinden yararlanmasından dolayı fiyat farkı ile ilgili hakedişlerinden kesinti yapılmış olsa idi, söz konusu firmanın hukuki yollara başvurması durumunda ortaya çıkacak faiz, avukatlık ve yargılama giderlerinin idarece ödenmesine hükmedilebileceğini ve kamu zararına sebebiyet verileceğini belirterek açıklanan nedenlerle tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık birinci karşılamasında; “İzmir Hava Eğitim Muhasebe Biriminin 2009 yılı hesabının 1 inci Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 928 sayılı ilamın 1. maddesinde yer alan tazmin hükmünü Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden i Bilal KALE’nin ilgi yazı ekinde gönderilen temyiz dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dava dilekçesinde: “Milenyum Temizlik Hizmetleri İnşaat Tekstil Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yükleniminde bulunan işlerle ilgili işvereni teşvik amacıyla sigorta primlerinin hazinece karşılanan beş puanlık farkın fiyat farkı hesabında kesilmesi gerektiği gerekçesi ile verilen tazmin kararının 5763 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 81/1. maddesine aykırı olduğunu, benzer olaylarla ilgili açılan ve idare aleyhine sonuçlanan, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/57 E.,2011/348 K. İzmir 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/409E., 2012/110 K. sayılı kararlarının bulunduğunu ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını” istemektedir.

01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren düzenlemeye göre 5510 sayılı Kanun’un 81/1/1. maddesi gereği malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanmaya başlandığından, 25 Ekim 2008 tarih ve 27035 sayılı resmi gazetede yayınlanan Kamu İhalesi Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesi ile 4734 sayılı Kanuna Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesi gereği hesaplanan fiyat farkından hazinece karşılanan tutar düşüldükten sonra hakediş ödemesi yapılması gerektiği halde indirim yapılmadan, yapılan ödeme yasal değildir. Bu durum karşısında tazmin kararının tasdikine 832 sayılı Kanun’un 73. maddesi gereği karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde özetle;

3. Temyiz dilekçesinde;

Sayıştay Başkanlığı tarafından Buca Belediyesinin 2009 mali yılı hesabının yargılanması esnasında "01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu indirimi göz önünde bulundurulmaması suretiyle 16.558,57 TL kamu zararına sebebiyet verildiği" tespitinin yapıldığını, Buca Belediyesinin de bu tutarı yükleniciden almak amacıyla İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesine dava açtığını, ilgi (d) dava sonucunda Mahkeme bilirkişi incelemesi yaptırdığını ve bilirkişi tarafından düzenlenen raporda "5510 sayılı yasanın 81. maddesi uyarınca işverenlerin ödemesi gereken SGK primleri içindeki işveren hissesinin 5 puanına isabet eden tutarın hazine tarafından karşılanacağının açıkça belirlendiğini, idarenin bu hükmü tebliğlerle değiştirerek hazinece karşılanması gereken tutarın yükleniciye tahmil edilmesinin yasalar hiyerarşisine uygun bulunmadığı ve yasa hükmünün uygulanmasının gerektiğini belirterek 5 puanlık kısmın istenemeyeceğinin” bildirildiğini, mahkemenin davanın reddine ve davalı tarafın avukatlık ücretinin de davacı Buca Belediyesi tarafından karşılanmasına karar verdiğini, İlgili mahkeme kararı Yargıtay'da inceleme aşamasında olup henüz karara bağlanmadığını,

4. İlam kapsamında tarafına çıkarılan ödeme miktarı yüklenici Milenyum Temz. Hizm. İnş. Teks. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. 'den talep edildiğini, söz konusu şirket yetkilileri tarafından ise "diğer kamu kurumlarına da hizmet verdikleri ve ilama konu nedenlerle kamu kurumları tarafından hakedişlerinden yapılan kesintileri mahkeme kararı ile alındığı" gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, konu hakkında yüklenici firma tarafından Buca Belediye Başkanlığı'na karşı "5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci bendi gereğince bu kanunun 4'üncü maddesinin 1 inci fıkrasının a bendi kapsamında çalıştırılan sigortalılara ait malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanacağının öngörüldüğünü, dolayısıyla yüklenicinin söz konusu % 5’lik puan indiriminden faydalandığını ancak belediyenin Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğin 4'üncü maddesi gerekçe göstererek Tebliğe göre % 5'lik prim indiriminden yüklenicinin faydalanma hakkı olmadığı gerekçesiyle hak edişlerinden kesinti yapıldığı belirtilerek" dava açılmış olup İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2011/31 E. 2011/665 K. numarası ile görülen davada "5510 sayılı Yasanın 81/1 bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği arasında % 5'lik puana yönelik farklı düzenleme getirilmiş bu anlamda kanun ile tebliğin çeliştiği belirlenmekle birlikte esas olanın kanuni düzenleme olduğu Yargıtay uygulamalarında da aynı konudaki uyuşmazlıklarda bu şekilde içtihatların yer aldığı" belirtilerek davanın kabulüne karar verilerek, kesinti yapılan miktarların faizi ile birlikte ödenmesine ve mahkeme masrafları ile avukatlık vekalet ücretlerinin de Buca Belediye Başkanlığı tarafından ödenmesi gerektiği belirtildiğini, söz konusu kararın Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2012/6687 E. 2012/12093 K. sayılı kararı ile 26. 12. 2011 tarihinde ONANARAK kesinleştiğini,

5. Yine aynı konu hakkında görülen davalara ilişkin Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 16. 02. 2012 tarihli, 2012/8057 E. 2012/13706 K. sayılı, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 17. 08. 2010 tarihli, 2010/18601 E. 2010/21062 K. sayılı kararları da emsal teşkil ettiğini,

6. Kamu İhale Kanunu Tebliğinin ilgili maddesi gereğince Milenyum Temz. Hizm. İnş. Teks. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. nin 5510 sayılı kanunun 81. maddesi (ı) bendinden yararlanmasından dolayı hakedişlerinden Kamu İhale Kanunu Tebliği gereği kesinti yapılmamış olsa dahi;

a) Kendileri gibi kesinti yapmayan ve aynı şekilde Sayıştay Başkanlığı tarafından kamu zararı çıkarılan Buca Belediyesinin, mahkeme yoluyla kamu zararını tahsil etmek istemesine rağmen "Kanun ile verilen hakkın Tebliğler ile değiştirilmesinin kanunlar hiyerarşisine aykırı olduğu gerekçesi ile" mahkeme tarafından isteğinin reddedildiğini ve kamu zararının tahsil edilmemesinin yanı sıra avukatlık ücreti ve yargılama giderlerini ödemek zorunda kaldığını,

b) Yine Buca Belediye Başkanlığı tarafından ilgili tebliğ hükmü gereğince yüklenicinin hakedişinden kesinti yapıldığını, fakat yüklenici tarafından mahkeme kararıyla yapılan kesinti faiziyle birlikte geri alındığını, Buca Belediye Başkanlığı fazladan hem faiz, hem de yargılama ve avukatlık ücreti ödemek zorunda kaldığını,

7. Önceki maddelerde de açıklandığı şekilde Kamu İhale Kanunu Tebliğinin ilgili maddesi gereğince Milenyum Temz. Hizm. İnş. Teks. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. nin 5510 sayılı kanunun 81. maddesi (ı) bendinden yararlanmasından dolayı hakedişlerinden kesinti yapmamalarının olası bir faiz ile avukatlık ve yargılama giderleri ödemesinin önüne geçtiğinin açıkça görüldüğünü belirterek,

8. Yukarıda açıklanan nedenlerle, sorgu ve ilamda yer alan hususların tekrar değerlendirilmesini, ilamın kaldırılmasını, uygun görülmesi halinde temyiz duruşmasına katılımının kabulünü talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında; “İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; benzer olayla ilgili Temyiz Kurulunun 31.10.2012 tarih ve 35603 tutanak nolu örnek kararı dikkate alınarak %5 hazine katkı payı hakkında 08 Ekim 2012 tarih ve 12257-19394 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşümüz değiştiğinden tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

4735 sayılı “Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar “ başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendiyle “Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği”nin sözleşmede tespit edilmesi gerekmektedir. Söz konusu sözleşmenin ilgili maddesinde asgari ücret fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesinde “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın 8. maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Anılan maddede (24.12.2002 ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden 31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişikliğe istinaden 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8. maddesinde) ise:

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

(…)

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…)

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin (ı) bendinde aynen:

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında da aynen:

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, …506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Ayrıca söz konusu beş puanlık indirimden yararlanılması mutlak olmayıp belli şartlara bağlanmış olduğundan 2/9/2008 tarihli ve 2008/UH.II-3635 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı da dikkate alınarak aşağıdaki şekilde uygulama yapılması gerektiği değerlendirilmiştir;

• İhale aşamasında çalıştırılacak personele indirimin uygulanıp uygulanamayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında işçilik bileşenleri açıklanırken bu beş puanlık indirim dikkate alınmamalıdır.

• İhale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işverenin indirimden yararlanıp yararlanmadığı, ihale konusu işte çalışan personelin anılan Kanunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.

• Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanmıştır. Bu tarihten itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci prim ödenmesinin önlenmesi için söz konusu hakediş ödemesinden % 5 prim tutarının kesilmesi gerekmekte iken bu kesintinin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır. Bununla beraber, normlar hiyerarşisinde bir alt norm üst norma aykırılık teşkil etmemesi, üst normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkmaması gerektiği, ilamla normlar hiyerarşisinin çiğnendiği iddia edilmişse de;

Mezkur mevzuat hükümleri incelendiğinde farklı alanları düzenledikleri ve birbirlerine aykırılık teşkil etmedikleri görülecektir. Fiyat farkı hesabının nasıl yapılması gerektiğini 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve bunların ikincil mevzuatları düzenlemektedir. Burada aykırılık teşkil ettiği düşünülen mevzuat hükümleri (normlar) bu kategoride yer almakta ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla gerçekleştirilen hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesabının ne şekilde yapılacağını düzenlemektedir. Yukarıda da ifade edildiği gibi 4735 sayılı Kanuna göre fiyat farkı verilecekse bunun nasıl hesaplanacağı sözleşmede belirlenecektir. Sözleşmede asgari ücret fiyat farkı hesabında 07.05.2004 tarihinde resmi gazetede yayımlanan Esasların 8. maddesinin uygulanacağı akdedilmiştir. Bu madde özetle; işin yürütülmesi esnasında, işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle çalışanların asgari ücret açısından şirkete maliyetindeki değişimin şirkete fiyat farkı olarak yansıtılacağını; bir artış varsa farkın ödeneceğini, bir eksiliş varsa farkın ödenecek tutardan kesileceğini hüküm altına almıştır. 4734 ve 4735 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatı çerçevesinde ihale edilen işlerin asgari ücret fiyat farklarının hesaplamasında da bu hüküm dikkate alınmaktadır. Anılan tebliğ ise zaten açıkça ifade edilmiş bu hükmün mevcut bir düzenleme karşısında daha somut bir biçimde ifadesinden ibarettir.

Diğer normda ise belirli şartların taşınması durumunda belirli bir dönemde işverenin sosyal güvenlik priminin 5 puanlık kısmına tekabül eden tutarın Hazine tarafından karşılanacağı hüküm altına alınmış ve söz konusu şartları taşıyan işverenlerin belirlenen dönem ve tutardaki primi Hazine tarafından karşılanmıştır.

Farklı bir biçimde ifade etmek gerekirse; mezkur mevzuat hükümleri belirlenen tutarın Hazinece karşılanmamasını değil; maliyet kalemlerindeki değişimin fiyat farkı hesabında dikkate alınmasını düzenlemektedir. Hazinece yapılan ödemeler, prim oranlarında meydana gelen değişiklik açısından 25 Ekim 2008 tarihli Tebliğ yayımlanmadan öncesinde de (07.05.2004 tarihli R.G.’de yayımlanan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların düzenlendiği Bakanlar Kurulu Kararıyla) dikkate alınmaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 928 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen 6.363,75 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 10.12.2013 tarih ve 38083 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.