Sayıştay 1. Dairesi 36538 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 1

• Dosya No: 36538

• Tutanak No: 39292

• Tutanak Tarihi: 24.06.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

424 sayılı ilamın 9 uncu maddesiyle; Beldibi 0+238+-1+005 km arası Dere Islahı Yapım İşinde 14.1714/1 poz nolu imalat yerine, 14.1714 poz nolu imalatın kullanılması neticesinde kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle 35.458,71 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

Tazmin konusu yapılan işe ait sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesidir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 6. maddesinde bu sözleşme türü, "Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme düzenlenir" şeklinde tanımlandığını,

"Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme düzenlenir" denildiğini,

Birim fiyatlı sözleşme için ise; "Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme düzenlenir" denildiğini,

Bu iki sözleşme türü arasındaki temel farklılıklar şöyle sıralanabilir.

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmede

1. Uygulama projesi

2. Mahal Listesi

3. İşin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel,

Asıl olandır. Birim Fiyat Sözleşmelerde aslolan ise;

1. Ön veya kesin proje (çünkü uygulama projesi yapmak imkânı yok)

2. Mahal Listesi

3. Her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedeldir.

Yani anahtar teslimi götürü bedelde imalat iş kalemlerinin hiçbir önemi yoktur. Esas olan uygulama projesi, mahal listesi ve kuşkusuz teknik şartnamelere uygun olarak işin tamamlanmasıdır.

Birim fiyat sözleşmede ise, uygulama projesi yapılamadığı için işi tüm ayrıntısı ile tanımlamak olanağı yoktur, onun içindir ki işveren idare, olması muhtemel iş kalemlerini ve onlara tekabül eden iş miktarlarını yaklaşık olarak belirleyebilmektedir.

Kaldı ki birim fiyatlı sözleşmede dahi, işveren yapım sürecinde, iş kalemlerinin tümünün imalatını yaptırmak zorunda değildir.

Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin Geçici Hakediş Raporları başlıklı 39. maddesinde şöyle denilmektedir:

Birim Fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur: "Sözleşme eki birim Fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim Fiyatının gösterilmiş olması Yükleniciye, mutlaka o nev'i işi yapma hakkını vermez”

Aynı maddenin bir diğer fıkrasında ise; yapılan ödemelerin kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceği ifade edilmektedir. Burada kastedilen husus, İşveren İdarenin teklif cetvelinde öngörülen iş kalemlerine bağlı kalmak zorunda olmamasıdır.

39. maddenin 2. fıkrasında ise; anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan sözleşmelerden söz edilmektedir. Buna göre; "Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir"

Yani burada aslolan ilerleme yüzdeleri (pursantaj) dir. İş kalemlerinin sayısının, nevinin hiçbir önemi yoktur (kaldı ki birim fiyat sözleşmelerde dahi iş kalemi pozunun mutlak geçerliliği yoktur). Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde iş kalemlerinin varlığının nedeni, yalnızca geçici hakedişlerin düzenlenmesine yardımcı olmaktır. Başka bir ifade ile ilerleme yüzdesini (pursantaj) tespit etmek için vardır. Önemli olan, esas olan işin uygulama projesine, mahal listesine, ilgili teknik şartnamelere uygun olarak yapılmasıdır.

Kaldı ki ilerleme yüzdelerinin tespiti amacı ile sözleşme ekinde yer alan imalat iş kalemleri, eksik de olabilir. O takdirde yüklenici işini tamamlamayacak mı? Kuşkusuz tamamlamak zorundadır. Aksi halde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin birim fiyatlı sözleşmeden ne farkı kalırdı.

Eğer sorun, yaklaşık maliyetin işveren idarece nasıl hazırlandığı hususu ise; Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesinde bu husus şöyle ifade edilmektedir: "Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri VEYA iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir" Yani işveren idare iş gruplarını esas almış olsaydı sorgu konusuz kalacaktı. Yani sorgu yapma gereği duyulmayacaktı.

Örneğin soruşturma konusu olan 14.1714 el ile hendek ve temel dolgusu yapılması pozunun yerine onu karşılayacak şekilde İŞ GRUBU olarak, " temel dolgusu yapılması" pekala yazılabilirdi. Buna hiçbir engel de yoktur. O zaman neyi soruşturabilecektik? Kaldı ki yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili iş kalemleri pozlarını kullanmak zorunluluğu da söz konusu değildir.

Sonuç olarak oluşmuş bir kamu zararı söz konusu değildir. Zira Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeyi birim fiyat sözleşme gibi görmek, yorumlamak olanaklı değildir. Aksi halde bu durum taraflar arasında onların özgür iradesi ile kurulmuş sözleşmenin ihlalinin ötesinde, var olan sözleşmeyi yok kabul edip onun yerine başka bir sözleşme türünü ikame etmiş olunur ki bunun hiç bir hukuki dayanağı yoktur. Ve bu işlem mutlak butlan ile sakat olacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Dilekçesinde özetle: “İşle ilgili anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesini, birim fiyatı sözleşmesi gibi değerlendirmek suretiyle kamu zararı tespitinin 4735 sayılı Kamu İhalesi Sözleşmesi Kanunun 6. maddesi, Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi ile Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesine aygırı olduğunu ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını,” istemektedir. Dere ıslah Çalışması yapım işinde beton duvar ile zemin arasındaki boşluğun doldurulması işinde ödemenin 14.1714/1 no.lu kazı malzemesinin Makine ile Hendek ve temel Dolgusu yapılması pozu yerine 14.1714 p no.lu El ile hendek ve temel yapılması pozu esas alınarak yapılması yasal değildir. Bu durum karşısında tazmin kararının 832 sayılı Kanunun 73. maddesi gereği tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” Denilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 6. maddesinde bu sözleşme türü, "Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme düzenlenir" denilmiştir.

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde pursantaj oranlarına göre ödeme gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla ödemeye esas olan uygulama projesi, mahal listesi ve kuşkusuz teknik şartnamelere uygun olarak işin tamamlanmasıdır.

Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenecektir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının kabul edilerek 1.Daire tarafından 424 sayılı ilamın9 uncu maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 24.06.2014 tarih ve 39292 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.