Sayıştay 1. Dairesi 36534 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 1

• Dosya No: 36534

• Tutanak No: 39283

• Tutanak Tarihi: 24.06.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

424 sayılı ilamın 2 inci maddesiyle; Marmaris Çevre Koruma Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (Mariç-Belbir)'nce sözleşmeli olarak çalıştırılan Avukat Özcan Öztürk'e, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49 uncu maddesinde belirlenen sınırların üzerinde ücret ödendiği gerekçesiyle 8.060,84 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

2004 yılı mahalli İdareler seçimi sonrasında Birliğin mevcut avukatının görevinden ayrılmasından sonra Birliğin gerekli avukat ihtiyacı için öncelikle birliğin halen devam eden derdest dosyalarına bakılmış, Birliğin kuruluş tüzüğünde de açıkça belirtildiği üzere Birliğin ürettiği tüm hizmetlerin Birlik çatısı altında toplanması, Birliğin ihalesini alan Vınsan A.Ş. ile ilgili davalar ile açılacak davalar, Birliğe yöneltilen SSK ve Vergi Dairesinden gelen haciz ve davaların yoğunluğu ile tüm hizmetlerin tek çatı altında toplanmasından kaynaklı yaklaşık 10.000.000, TL' lik alacakların takip ve tahsili için Birlik Meclisince mevcut işleri yapabilecek en uygun avukat olarak Av Özcan Öztürk ile sözleşme akdedilmiştir.(Ek: Sözleşme)

Açılmış davalar ile açılacak davaların toplam sayısının 500 e yakın olması, icra takiplerinin 1500 e yakın olması nedeniyle mevcut tüm işlerin aynı yerden yapılabilmesi için Av Özcan Öztürk ile sözleşmede belirtilen rakam üzerinden anlaşma yapıldığını,

Avukat Özcan ÖZTÜRK, tüm işlerin takibi için Birlik işlerini yapmak üzere yanında 2 ayrı avukat istihdam etmiş sigorta, ayrıca 2 büro eleman görevlendirerek yoğun Birlik işlerini sürdürdüğünü,

Çalışan 2 avukat ve 2 personel ücreti bizzat adı geçen Avukat tarafından ödenmiştir. Yine çalışan avukatların ve çalışanlarının sigorta ve tüm masrafları yine Avukat tarafından üstlenildiğini,

Mevcut dosyalar ve yeni açılan davalar ile dosya sayısı yüksek mevcutlara ulaşmış, bunlar yıllar içerisinde giderek artmıştır. Mevcut hukuki problemlerin çözümünde görüşlerine başvurmak ve taraf olunan davalar ile icra takiplerinde Birliği temsil ederek menfaatlerini en iyi şekilde korumak üzere avukatlık bürosuyla çalışmak zorunlu hale gelmiştir. Birliğimizin 01.05.2004 tarihinde imzalanan '"Hukuki Danışmanlık" sözleşmesi gereğince hukuki danışmanlık ve avukatlık işlerini yürüten avukat Özcan Öztürk 26.06.2009 tarihinde yaşadığı sağlık sorunlarını ve Birliğin işlerinin yoğunluğunu gerekçe göstererek görevi bıraktığını,

Avukat Özcan ÖZTÜRK ile 01.05.2004 tarihinde akdedilen sözleşme "Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi" olup, 01.05.2004-30.04.2005 dönemini kapsayan 1 yıllık sözleşmedir. Ancak sözleşmenin "Süre" başlıklı 3. maddesinde, her seferinde taraflar feshi ihbarda bulunmadıkları takdirde, birer takvim yılı olarak devam edeceği belirtilmektedir. Taraflar feshi ihbarında bulunmadıklarından, hukuki danışmanlık ve avukatlık işlerini yürüten Avukat Özcan ÖZTÜRK'ün 26.06.2009 tarihinde yaşadığı sağlık sorunlarını ve Birliğin işlerinin yoğunluğunu gerekçe göstererek bu görevi bırakmasına kadar bu sözleşme devam ettiğini,

Sözleşmenin akdedildiği tarihte Mahalli İdare Birlikleri için ayrı bir Kanun bulunmamakta, 1580 sayılı Belediye Kanunun 133-148. maddeleri Birliklerle ilgili hususları düzenlemekteydi. 1580 sayılı Belediye Kanununun 147. maddesinde, belediye başkanlarının yetki ve görevleri hakkındaki ahkamın, Birlik Tüzüğü ile verilen görev, hukuk ve yetkileri tecavüz etmemek üzere birlik başkanları hakkında da geçerli olduğu belirtilmiştir. 1580 sayılı Belediye Kanununun 100/D maddesinde de belediye idaresi tüzel kişiliğinin temsilcisi sıfatıyla belediye başkanın, dairelerde ve mahkemelerde davacı veya davalı olarak belediyeyi temsile veya bir başkasını görevlendirmeye yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir. Ancak belediye başkanı kendisi mahkemede bulunmak imkânına sahip değilse yetki verip görevlendireceği kimsenin mutlaka Avukatlık Kanununun cevaz verdiği kimse olması gerekmektedir.

Avukat Özcan ÖZTÜRK ile 01.05.2004 tarihinde akdedilen "Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi" dönemin mevzuatına uygun düşmektedir. Sözleşmenin "Süre" başlıklı 3. maddesinde yer alan "...her seferinde taraflar feshi ihbarda bulunmadıkları takdirde, birer takvim yılı olarak devam eder..." hükmü uyarınca izleyen yıllarda, bu arada 2009 yılı ortalarına kadar bu sözleşme hükümleri uygulandığını,

Sözleşmenin "Ücret" başlıklı 4. maddesinde, aylık net ücretin her yıl DİE'nin sözleşme başında ilan ettiği "Tüketici Fiyat Endeksi" oranından aşağı olmamak üzere tarafların anlaşması ile artırılarak ödeneceği belirtilmektedir. Dolayısıyla 2009 yılında Avukat'a ödenen sözleşme ücretinin de bu bağlamda belirlendiğini,

Birlik Tüzüğümüzün 21. maddesi gereğince Birlik Başkanı, Birlik tüzel kişiliğinin temsilcisi sıfatıyla Birliği yönetmek ve birliğin hak ve menfaatlerini korumakla görevli olduğunu,

Sözleşme gereğince avukatlara ödenmesi kararlaştırılan aylık ücret Birliğimiz adına düzenledikleri Serbest Meslek Makbuzu karşılığı yapılmıştır. Avukatlık bürosunun %35 oranında gelir vergisi ödeyeceği de göz önüne alınırsa ve mevcut işlerin yapılması için birkaç yardımcıya ihtiyaç olması ve tüm masrafların avukata ait olması, ödenen aylık ücretten ayrıca tüm gelir vergileri düşürüldüğünde, tüm işler için ödenen bedelin çok düşük olduğunu,

Öncelikle belirtmesi gerekir ki iddia edilen bedelin kamu zararı olarak nitelendirilmesi kabul edilemez. Avukatlık hizmeti özellik arz eden, Avukat'ın tecrübesine, bilgisine, yeteneğine göre değerlendirilmesi gereken nitelikli bir hizmet alımıdır. Bu nedenle de 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 20.11.2008 tarihli 5812 Sayılı Kanunun 8.maddesiyle değişik 22.maddesinin "h" bendinde "Türk veya Yabancı avukatlardan hizmet alımı" , ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulüyle karşılanabilecek ihtiyaçlar arasında kabul edilmiştir. Doğrusu da budur. Nitekim maddede bahsi geçen 4353 sayılı yasanın 22.maddesinde de "...4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22. maddisin in (h) bendi hükmüne göre serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilir" hükmü yer aldığını,

Belediyeler ve Mahalli İdare Birlikleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olduğundan, bu Kanununun değişik 22. maddesinin (h ) fıkrası uyarınca Birliğimizi temsil edecek, haklarını koruyacak avukatlarla bu yönde sözleşme imzalanmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını,

Sayıştay İlamında, avukatın kısmı zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılması gerektiğinden hareket edilmekte, hatta bu istihdam şekli zorunluymuş gibi gösterilmektedir. Bu ön kabulden yola çıkılarak, kısmi zamanlı olarak çalıştırılabilecek personele verilebilecek ücretlerin üst sınırlarının her yıl Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce yayınlanan genelgelerle tespit edildiği, dolayısıyla kısmı zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılan Avukat Özcan ÖZTÜRK'e bu sınırlamalara uyulmaksızın fazla ödeme yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Oysa Avukat Özcan ÖZTÜRK, kısmı zamanlı sözleşmeli olarak istihdam edilmemekte, kendisi ile "Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi" akdedilmiş bulunmakta, dolayısıyla kendisinden danışmanlık hizmeti alındığını,

5355 Sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu'nun 22. maddesinde "Birliklerde, teşkilât ve personel istihdamı konularında bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Belediye Kanunu ile Belediye Kanununa aykırı olmamak kaydıyla Birlik Tüzüğü hükümleri uygulanır."denilmektedir. Bu maddeye dayanılarak 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. maddesinin 4. fıkrasına atıf yapılmakta, hukuki konularda hizmet alma biçiminin bu fıkra hükmüne tabi olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Oysa söz konusu fıkra dikkatlice incelendiğinde, "Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir..." hükmünün yer aldığı görülmektedir. Kısmı zamanlı sözleşmeli personel istihdamında temel kıstas "işlerin azlığı'dır. Oysa Marmaris Çevre Koruma Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (Mariç-Belbir)'n hukuki sorunları tersine kısmı zamanlı sözleşmeli personel istihdamı ile çözümlenemeyecek boyut ve fazlalıktadır. Başka bir deyişle işlerin azlığı değil, işlerin fazlalığı söz konusudur.

2005 ve sonrası yıllarda tamamen değişen mahalli idareler mevzuatı esas olarak daha az personel istihdamını öngörmekte, fazla personel istihdamını önlemeye dönük katı yaptırımlar getirmiş bulunmaktadır. 5393 sayılı Belediye Kanunun 49. maddesinin 8. fıkrası bunun en bariz örneğini oluşturmaktadır. Buna göre belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu, nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırkını aşamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranların aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 19. maddesinin 27.11.2011 tarih ve 28215 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelikle kaldırılan ve 2009 yılında yürürlükte bulunan birinci fıkrası ise şu şekildeydi. "Memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olmayan hizmetlerin hizmet satın alma yoluyla karşılanması esastır."

Böyle bir durumda sözleşmeli personel çalıştırılması yerine hizmetlerin, hizmet satın alma yoluyla karşılanmasının tercih edilmesi mevzuata daha uygun düşmektedir. Nitekim Birliğimiz tarafından yapılan da budur. 2004 yılında Birliğin fiilen hizmet vermesi sırasında gerekli tüm hukuki destek yanında 2009 yılına kadar görülen dava ve takiplerle Birliğin bütçesinin 4-5 kat artmasına vesile olunmuş, 2009 yılında sağlık sorunları nedeni ile ayrıldığı tarihe kadar çok büyük bir hukuk bürosunun yapacağı tüm işleri birliğin hizmet aldığı avukat tarafından yerine getirilmiştir. Mevcut derdest dava ve icra dosyaları arasında aynı anda Marmaris içinde ve dışındaki davaların da tek avukatla takip edilmesi ve fiilen bu durumun yapılması mümkün olmadığından, birlik avukatının yanında sigortalı olarak ayrıca Av Sibel Lüleci ve Av Cemal Cem Şengül ile hizmet verilmiş, ayrıca 2 büro personeliyle adliye işlemleri yürütülmüş ve 2 avukat ile 2 büro personelinin bu çalışmalarının karşılığı olan ücretler Avukat Özcan ÖZTÜRK tarafından ödenmiştir.

Çok yoğun ve miktardaki işlerin emanet edileceği avukatlık bürosu çok yönlü ve titizlikle yapılan araştırmalar sonucunda belirlenmiş olup imzalanan sözleşme ve ödenen ücret nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmemiş, tersine Birliğimizin hak ve menfaatleri en iyi şekilde korunmuştur. Avukatlarımız tarafından takip edilen işler neticesi Birliğimize kazandırılan ve birlik kasasına giren bedeller de bunun somut kanıtlarıdır.

Açıklanan nedenlerle bu konuda kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasını kabul etmenin mümkün olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedirler.

Savcılığın karşılamasında:

“Dilekçesinde özetle: “Birliklerinin davalı ve icra aşamasında dosya sayısı çok fazla olması nedeniyle Birlik Tüzüğünün 21. maddesinin birlik başkanının birliğin hak ve menfaatleri koruma görevi gereği birliği temsil edecek ve haklarını koruyacak avukatlardan 4734 sayılı Kanunun 22/h maddesi gereği hizmet alınacağı düşüncesi ile Av. Özcan Öztürkle hukuki danışmanlık sözleşmesi akdedildiğini, bu durum karşısında sözleşmenin ve sözleşmeye istinaden yapılan ödemenin 5355 sayılı Kanunun 22. ile 5393 sayılı Belediye Kanunun 49/4. maddelerine uygun olduğunu ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını,” istemektedir. 5355 sayılı Kanunun 22. maddesinin beşinci fıkrasında: Birliklerde, teşkilat ve personel istihdamı konularında bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Belediye Kanunu ile Belediye Kanununa aykırı olmamak kaydıyla birlik tüzüğü hükümlerinin uygulanacağı belirtmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunun 49/4. maddesinde: Avukatlık kadrosu bulunmayan belediyelerde, bu hizmetin yürütülmesi amacıyla haftanın ya da ayın belirli gün ve saatlerinde kısmı zamanlı olarak sözleşme ile avukat çalıştırılabilir. Bu kişilere yapılacak net ücret söz konusu kadro ve unvanlar için birinci derecesinin birinci kademesi için 657 sayılı Kanuna göre yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalışılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meçlisi kararı ile tespit edileceği belirtilmiştir. Ayrıca kısmı zamanlı çalıştırılabilecek personele verilebilecek ücretin üst sınırı her yıl Maliye Bakanlığı Bütçe Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce yayımlanan genelgeler ile tespit edilmektedir. Anlaşılacağı üzere kanunun yukarda belirtilen hükmü ile Maliye Bakanlığı Bütçe Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce genelgelerle tespit edilen üst sınırı aşan ödeme dolayısıyla verilen tazmin kararının 832 sayılı Kanun’un 73. maddesi gereği tasdikinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; Avukat Özcan ÖZTÜRK ile 01.05.2004 tarihinde "Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi" akdedilmiştir. Sözleşmenin "Süre" başlıklı 3. maddesinde yer alan "...her seferinde taraflar feshi ihbarda bulunmadıkları takdirde, birer takvim yılı olarak devam eder..." hükmü uyarınca izleyen yıllarda, bu arada 2009 yılı ortalarına kadar bu sözleşme hükümleri uygulandığı anlaşılmıştır.,

2886 sayılı Kanunun 51. maddesinin (i) fıkrası ile ; “Özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işler,” pazarlık usulüyle yaptırılacak işler arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Danışmanlık Hizmetleri başlıklı 48. maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/30 md.) ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukukî veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir. Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.” denilmektedir.

Avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme, özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden 424 sayılı ilamın 2. maddesiyle 8.060,84 TL.’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 24.06.2014 tarih ve 39283 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.