Sayıştay 1. Dairesi 36073 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 1

• Dosya No: 36073

• Tutanak No: 37732

• Tutanak Tarihi: 08.10.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, gereği görüşüldü:

491 sayılı ilamın 2. maddesi ile Alya Peyzaş Ltd. Şti. yüklenimindeki “Söke Belediyesi Mücavir Alanlarında bulunan Parkların ve Yeşil Alanların Bakım ve Onarımı” işinde 5510 sayılı Kanun çerçevesinde Hazine tarafından ödenen primlerin hakedişlerden kesilmediği gerekçesi ile 4.276,00 TL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi birinci ve ikinci temyiz dilekçelerinde özetle; Belediyeleri Mali Hizmetler Müdürlüğünün 19.01.2011 tarih 740 sayılı yazısı ile; yüklenici Alya Peyzaj Ltd. Şti' nden kamu zararı olarak belirlenen 4.283,26 TL nin belediyeleri hesaplarına yatırılmasına dair talepte bulunulduğunu, yüklenicinin bu miktarı belediyeye yatırmadığını, bunun üzerine belediyelerince Söke 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/251 esas sayılı dosyası ile yüklenici Alya Peyzaj Ltd. Şti hakkında, belediyeye iade edilmeyen kesintilerin tahsili için dava açıldığını, açılan işbu davanın derdest olduğunu, davacıya açılan işbu dava dosyasında davalı yüklenici tarafından Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/193 esas,2010/441 karar sayılı 14.07.2010 tarihli kararı sunulduğunu, sunulan Ankara 2. Asliye Ticaret mahkemesi kararında (işbu tazmin kararı ile aynı nitelikteki başka bir olayda), TC Merkez Bankası tarafından, hazine tarafından primlerin ödenmesi sebebiyle yükleniciden yapılan kesintinin hukuka aykırı olduğunu, "sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenicinin kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı katkıdan yararlanırken bunun idareye geçirilmesinin yerinde olmadığını'ı karara bağladığını, bu mahkeme kararı da yükleniciden; Hazine tarafından ödenen primlerin kesilmesinin yasal mevzuata uygun olmadığını gösterdiğini, Sayın Sayıştay'ca bu kesintinin yapılmaması kamu zararı sayılmakta ve tahsili gerektiği yönden karar verilmiş ise de, Asliye Hukuk mahkemeleri kesintilerin yapılması halinde yasal olmadığına hükmedip, kesintilerin iadesini isteyen yükleniciyi haklı bulduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren düzenlemeye göre 5510 sayılı Kanunun 81/1/1. maddesi gereği malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanmaya başlandığından, Fiyat farkı kararnamesinin 8. maddesi gereği hesaplanan fiyat farkından hazinece karşılanan tutar düşüldükten sonra hak ediş ödemesi yapılması gerektiği halde indirim yapılmadan, yapılan ödeme yasal değildir.832 sayılı Kanun’un 73. maddesi gereği karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş belirtmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.(Ek cümle: 31/7/2008-5797/2 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah, oran ve esaslar üzerinden 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/48 md.) Devlet, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri oranında Kuruma katkı yapar. Devlet katkısı olarak hesaplanacak tutar talep edilen tarihi takip eden 15 gün içinde Hazinece Kuruma ödenir.”denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde:

“…

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinin ( c ) bendinde, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek farkın ayrıca ödeneceği veya kesileceği belirtilmektedir.

25/7/2005 tarihli ve 25886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde değişiklik yapan 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ`in 4 üncü maddesinde;

“Aynı Tebliğin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinin…aynı maddeye aşağıdaki (17) numaralı fıkra eklenmiştir.

“17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir...” denilmektedir.

Yukarıda verilen mevzuat hükümleri uyarınca, ihale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işveren indiriminden yararlanıp yararlanmadığı sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.

Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 491 sayılı ilamın 2. maddesi ile 4.276,00 TL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 08.10.2013 tarihli ve 37732 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.