Sayıştay 1. Dairesi 34884 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 1

• Dosya No: 34884

• Tutanak No: 34300

• Tutanak Tarihi: 24.01.2012

• Konu:

KARAR

675 sayılı ilamın 1. maddesi ile Heykeltıraş Hüseyin Şenkal’a muhtelif tarihlerde yaptırılan mermeritten 1/200 ölçekli işlenme eser (minyatür) karşılığında yapılan ödemelerden Gelir Vergisinin %20 yerine %10 üzerinden kesilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 6.751,50 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde; Osmanlı İmparatorluğunun kuruluş dönemine başkentlik yapan Bursa'da kuruluş döneminden bugüne kadar ayakta kalabilmiş camii, han, hamam vb pek çok tarihi ve kültürel eserin bulunduğunu, ancak Bursa'ya ziyaret amacıyla gelen yerli ve yabancı turistlerin ilgi odağının sadece Ulu Camii ile Çelebi Mehmet'e ait olan Yeşil Türbe olduğunu, oysa Bursa’nın sadece bu iki mekandan ibaret olmadığını, Tophanede bulunan Osman Gazi ve Orhan Gazi Türbeleri, devletin temelleri yeni yeni atılırken ve İstanbul henüz fethedilmemişken Balkanlarda Kosova'ya kadar uzanan toprakları fetheden Gazi ve Şehid 1. Murad Hüdavendigar'ın Çekirge semtinde bulunan Camii, medrese ve türbesi, Yıldırım Beyazıt Han'ın Camii ve türbesinin yanı sıra İslam'ın beşinci büyük ve önemli mabedi olarak ün yapan Ulu Camii ve etrafında bulunan hanlar(Koza Han, Emir Han vb), Ankara savaşından sonra yaşanan fetret devrinden sonra Anadolu'da Türk Birliğini yeniden kuran Çelebi Mehmet'e ait Yeşil Türbe ve Camii, ve nihayet Fatihin babası 2. Murad Han'ın Camii ve türbesinin yanı sıra içinde Cem Sultan, Şehzade Mustafa gibi bahtsız şehzadelerin medfun bulunduğu Muradiye Külliyesi ile ve aynı zamanda termal kaynakları ile de ilgi odağı olan şehrin tarihi hamamları ve pek çok tarihi ve kültürel eserin ziyaretçilerin ilgisine sunulması gerektiğini,

Bu amaçla otogar, havaalanı, kültürpark, hanlar bölgesi vb yerlerde Bursa'ya gelen ziyaretçilerin ilk anda ve rahatça görebileceği bir platform üzerinde bu eserlerin küçültülmüş örneklerinin yaptırılarak (Minya Bursa) sergilenmesinin planlandığını, bununla Bursa'ya gelen ziyaretçilerin tarihi dokunun tamamını görmeleri ve Bursa'ya daha çok zaman ayırmalarının hedeflendiğini, bu işi yapacak bir sanatkar arayışına girilerek Heykeltraş Birol ŞENKAL ile mutabakata varıldığını, işin planlanması, projelendirilmesi ve hayata geçirilmesinin 1,5 yılı aşan bir sürede gerçekleştirildiğini,

Heykeltraşın, tarihi yapıların önce gerçek ölçülerini çıkardığını, bunu ölçeklendirerek kalıplarını yaptığını, kalıplardan sonra döküm işlemlerini gerçekleştirdiğini, kaba hatlarıyla ortaya çıkarılan dökümler üzerinde ince yontma ve şekillendirme vb işlemler gerçekleştirerek ve son olarak cilalayarak kullanıma hazır hale getirdiğini, bütün bu işlerin bir sanatkarın yaratıcı zihni ve hünerli elleriyle gerçekleştirildiğini,

Heykelcinin hem çizici hem de uygulayıcı olduğunu, heykelcilerin bazılarının sadece ellerine verilen şekilleri ya oyduklarını veya dökümünü yaptıklarını, heykelcilikte; oyma, biçimleme, inşa ve birleştirme, döküm, bitirme gibi teknikler olduğunu,

Yapılan işin "nesnelerin heykelleri" sınıfına girdiğini, muhtevasında, modelleme, kalıp, döküm ve yontu gibi teknikler bulunduğunu,

Yapılan işinin heykel eser niteliğinde sayılmayıp diğer işler statüsünde ele alınmasının doğru olmadığını, bu şekilde bir değerlendirmenin, sanatkarın 1,5 yıllık emeğine yapılan büyük bir haksızlık olacağını,

Heykeltıraş'a ödenen ücretin, mesleğinin haricindeki bir meşguliyetinden dolayı olmadığını, bahçesinde yetişen ve pazara sürdüğü tarım ürünlerinin karşılığı da olmadığını, yine bu eserleri başkalarından alıp kuruma da satmadığını, yani yapılan işin bir ticari iş de olmadığını,

18. Maddenin "Müellif, mütercim, heykeltıraş, hattat, ressam, bestekar, bilgisayar programcısı ve mucitlerin..." diye devam eden metnin özünün çok özel yetenek isteyen işler, çok özel el emeği, göz nuru, beyin fırtınası gerektiren işleri tarif ettiğini, heykeltıraşın bu dönemde kendi mesleğini kendi yetenekli elleriyle icra ettiğini, yapılan işin yukarıdaki tarife uyduğunu,

Heykeltıraş Birol Şenkal'ın yaptığı eserlerle ilgili olarak; ilamda "yapılan işin heykel sınıfına girmediği, serbest meslek erbabının diğer faaliyeti olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilerek yapılacak kesintinin %20 oranında olması” gerektiğinin belirtildiğini, öncelikli olarak;

1. Yukarda izah edildiği gibi yapılan işin nesnelerin heykeli sınıfına girdiğinin açık olduğunu, dolayısıyla bu işler için yapılması gereken stopaj uygulamasının % 20 değil en fazla % 17 olması gerektiğini,

2. Aynı dönemde bir kısım engelli vatandaşlara onları bir meslek sahibi yapmak, hediyelik eşya yapımı konusunda el becerilerini geliştirmek ve hayata daha iyi tutunmalarını sağlamak amacıyla Heykeltıraş Birol Şenkal tarafından alçı ve daha basit malzemelerden heykel, minyatür vb hediyelik eşya yapım kursları verildiğini, engelli vatandaşlarının bu kursların sonucunda el emeklerinin ürünü olan turistik hediyelik eşyaları satarak gelir sağladıklarını ve hayatın acımasız yollarında kimseye muhtaç olmadan daha bir güvenli olmayı başarabildiklerini, bu kurslar için heykeltıraşa ayrıca bir ücret ödenmediğini,

3. Bu sebeplerle tevkifat yapılırken 94. Maddenin 13/d bendine göre mal ve hizmetin ayrılamayacağı düşünülerek % 10'luk bir kesinti yapıldığını,

4. Aslında yapılan işin her nevi turistik eşya yapımı kapsamına da girmekte olduğunu, 94 Maddenin 13/a bendine göre ise yapılması gereken kesinti miktarının sadece % 2 olduğunu, işe bu cepheden bakıldığı zaman heykeltıraştan % 8 daha fazla kesinti yapıldığını, yapılan bu fazla kesintinin kendisine iade edilmesi gerekmekte olduğunu,

5. Daha da önemlisinin herhangi bir mal ve hizmet karşılığı ödeme yapılan işlerde mal ve hizmeti veren kişinin fiyatı verirken kendisine kalacak net rakam üzerinden değerlendirme yaptığını, eğer yapılan iş KDV uygulaması kapsamında ise verilen fiyatların (+KDV). (KDV hariçtir) veya (KDV dahildir) şeklinde olduğunu,

6. Bu işte olduğu gibi kesinti stopaj vb şekilde ise fiyat verenler, işten yapılacak kesinti miktarına göre fiyat teklifi yaptıklarını, bu işte de eğer % 20 vergi kesintisi yapılacak olsaydı heykeltıraşın verdiği fiyat bu oranda arttıracağını, teklif edilen fiyat % 10'luk kesinti dikkate alınarak yapıldığını, dolayısıyla fiyatın % 10 indirimli olarak verildiğini, yani işin esasında bir kamu zararı oluşmadığını,

7. Bu nedenle de, tarafından herhangi bir vergi kaybına neden olunduğu iddiasına katılmanın mümkün olmadığını,

Ayrıca Bursa İl Özel İdaresinde 3 İç denetçi bulunduğunu, İç denetçilerin üçünün de Maliye Bakanlığı kökenli olduğunu, birisinin Muhasebe denetmeni, birisinin Vergi Denetmeni bir diğerinin ise Emlak Denetmeni olarak Maliye Bakanlığında görev yaptıklarını, tevkifatın bu arkadaşların görüşleri alınarak yapıldığını,

Bütün bunların yanı sıra sürekli olarak yapılan değişikliklerle kanunların yeterince takip edilemediği, anlaşılamaz hale geldiği, uzmanların bile tereddüt ettiği hususlar mevcutken bir kamu zararından bahsedilerek bu zararın işi yapan ve parayı alan kişi ve kuruluşlar yerine dikenli yollarda işini özenle yapmaya çalışan memurlardan tazminini talep etmenin hakkaniyet ölçüsüyle bağdaşmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık karşılama yazısında; GVK’nun 18’inci maddesine göre heykel yapımı (minyatür olup olmadığı ayrımı yapılmaksızın) gelir vergisinden istisna edildiğini, bu bakımdan, yapılan ödemelerden % 20 değil % 17 nispetinde gelir vergisi kesilmesi icap ettiğini, belirtilen sebeplerle konunun yargılamanın iadesi yoluyla yeniden incelenmesi maksadıyla dairesine gönderilmesine hükmedilmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65 ve 66'ncı maddelerine göre, her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancı ve serbest meslek faaliyetini mutad meslek halinde ifa edenler de serbest meslek erbabıdır.

Aynı Kanun'un 18'inci maddesinde, "Müellif, mütercim, heykeltraş, hattat, ressam, bestekâr, bilgisayar programcısı ve mucitlerin bunların kanuni mirasçılarının şiir, hikaye, roman, makale, bilimsel araştırma ve incelemeleri, bilgisayar yazılımı, röportaj, karikatür, fotoğraf, film, video band, radyo ve televizyon senaryo ve oyunu gibi eserlerini gazete, dergi, bilgisayar ve internet ortamı, radyo, televizyon ve videoda yayınlanmak veya kitap,CD, disket, resim, heykel ve nota halindeki eserleri ile ihtira beratlarını satmak veya bunlar üzerindeki mevcut haklarını devir ve temlik etmek veya kiralamak suretiyle elde ettikleri hasılat Gelir Vergisinden müstesnadır.

Eserlerin neşir, temsil, icra ve teşhir gibi suretlerle değerlendirilmesi karşılığında alınan bedel ve ücretler istisnaya dahildir.

Yukarıda yazılı kazançların arızî olarak elde edilmesi istisna hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmez.

Serbest meslek kazançları istisnasının, bu Kanunun 94'üncü maddesi uyarınca tevkif suretiyle ödenecek vergiye şümulü yoktur." hükmü yer almaktadır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 4 üncü maddesinde; “Güzel sanat eserleri, estetik değere sahip olan;

1. Yağlı ve sulu boya tablolar, her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usullerle maden, taş ağaç veya diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler kaligrafi, serigrafi.

2. Heykeller, kabartmalar ve oymalar.

3. Mimarlık eserleri.

4. El işleri ve küçük sanat eserleri, minyatürler ve süsleme sanatı ürünleri ile tekstil, moda tasarımları.

5. Fotoğrafik eserler ve slaytlar,

6. Grafik eserler,

7. Karikatür eserleri,

8. Her türlü tiplemelerdir. Krokiler, resimler, maketler, tasarımlar ve benzeri eserlerin endüstriyel model ve resim olarak kullanılması, düşünce ve sanat eserleri olmak sıfatlarını etkilemez. ” Denilmektedir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında, "Kamu idare ve müesseseleri, iktisadî kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadî işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya ziraî işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar" hükmü yer almakta olup aynı maddenin 1'inci fıkrasının 2/a bendinde ise 18'inci madde kapsamına giren serbest meslek işleri dolayısıyla yapılan ödemelerden %17 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu tevkifat uygulaması mükelleflerin gelir vergisi mükellefiyetine tesir etmeyecek olup, söz konusu faaliyete ilişkin nihai vergileme olacaktır.

Bu nedenle heykeltıraş Hüseyin Şenkal’ın 18. maddede belirtilen serbest meslek faaliyeti Gelir Vergisi Kanunu’nun 18’inci maddesinde istisna kapsamında sayılan heykel eser icrası niteliğinde teslimat olup kendisine yapılan ödemeden % 17 oranında gelir vergisi kesinti yapılması gerekmektedir.

Buna göre kamu zararı hesap tablosunun aşağıdaki gibi olması gerekmektedir.

Ödeme Emri No Ödenen Eksik Kesilen Vergi (%17-%10)

689/1915 5.400,00 378,00 TL

1370/3758 8.400,00 588,00

1371/3759 5.120,00 358,00

1551/4200 4.055,00 283,50

1761/4888 8.760,00 613,00

2116/6026 5.840,00 408,00

2360/6638 6.120,00 428,00

2664/7447 10.020,00 701,00

3072/8380 13.800,00 966,00

TOPLAM (kamu Zararı) 4.723,50

Bu durumda; ilamda belirtilen 6.751,50 TL kamu zararının (6.751,50- 4.723,50 =) 2.028,00 TL’lik kısmı mevzuata uygun olmakta 4.723,50 TL’lik kısmı ise mevzuata aykırı bulunmaktadır.

Bu itibarla, 675 sayılı ilamın 1. maddesi ile 6.751,50 TL’ ye verilen tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 2.028,00 TL ‘nin düşülerek kalan 4.723,50 TL’nin ilamda belirtilen sorumluların uhdesinde kalmak üzere hükmün 4.723,50 TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE;

Karar verildiği 24.01.2012 tarih ve 34300 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.