Sayıştay 1. Dairesi 34820 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 1

• Dosya No: 34820

• Tutanak No: 36028

• Tutanak Tarihi: 08.01.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

657 sayılı ilamın 11. maddesi ile Celepciler Gıda İnş. Müt. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki 84.683,66 TL sözleşme bedelli Muhtelif Yelerde Kanalizasyon Hattı (5400 mt.) Yapımı işiyle ilgili olarak, işin sözleşmesinde belirtilen şartlara uygun teknik personelin iş yerinde bulundurulmaması nedeniyle gerekli ceza kesintisinin yapılmaması nedeniyle 63.000,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

Yüklenicinin bu işte inşaat mühendisi olarak İsmet Şimşek’in çalıştırılacağını belirten belge ile bu kişinin SSK primlerinin ödendiğini belirten SSK prim belgelerini sunduğunu, İsmet Şimşek’in 31.08.2007 tarihinde mezun olduğu ve odaya 30.10.2007 tarihinde kayıt olduğunu, dolayısıyla sözleşmede istenen en az 5 yıllık olma şartının gerçekleşmediğini, buna istinaden sözleşmenin 24’üncü maddesine aykırı personel çalıştırılması ve gerekli cezanın alınmaması nedeniyle 63.000 TL kamu zararına neden olduğuna karar verildiğini,

Kanalizasyon hattı kazısı yapımı işinin çok fazla teknik deneyim gerektiren bir iş olmadığını, kanalizasyon hattı yapımı işinin; makine ile kazı yapılması, boru gömlekleme ve kanal dolgusu iş kalemlerinden ibaret olduğunu, ihale gereği boru hattının döşenmesi ve uygunluğunun kontrolünün Belediyenin Su ve Kanalizasyon İşleri Müdürlüğü tarafından yapıldığını, bu yüzdendir ki ihale kapsamındaki işin çok fazla teknik deneyim gerektiren bir iş olmadığını,

Sözleşmenin 24.2 maddesindeki ibarenin Belediyenin başka teknik özellikli olan bir işin sözleşmesinden sehven kaldığını, işin toplam ihale bedelinin 84.683,66 TL olurken para cezasını tutarının 63.000,00 TL olmasının kabul edilebilir bir durum olmadığını,

Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan standart idari şartnamenin çok önemli hususu olan işin süresi ile ilgili ceza maddesinin üst sınırının ihale bedelinin on binde altısı olarak belirlendiğini, bunun emsal alındığında 84.683,66 TL’lik ihale bedeli olan kanalizasyon hattı yapımı ihalesi cezasının en üst limitinin 50,81 TL/gün olması gerekeceğini, buradan hareketle ihale sözleşmesinde öngörülen ceza miktarının da 30,00 TL/gün olması gerekeceğini,

Diğer taraftan Kanalizasyon hattı yapımı işe ile ilgili ekteki belgelerde görüldüğü gibi:

1. 21. 4. 2008 tarihinde iş yeri teslimi yapıldığını,
2. 28. 5. 2008 tarihinde 2. 054,70 Metre; 03. 07. 2008 tarihinde 1. 830,45 Metre; 26. 08. 2008 tarihinde 1. 429,80 Metre; 20. 10. 2008 tarihinde 1. 165,05 Metre olup, şartnamelere ve sözleşmeye uygun olarak kanalizasyon hattının yapıldığının metraj cetvellerinde görüldüğünü,

3. İşin 20. 10. 2008 tarihinde süresinden bir ay önce bittiğini,

4. 30. 10. 2008 tarihinde işin Geçici kabulü ve 6. 11. 2009 de Kesin Kabulünün yapıldığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim Kanunu’nun 71. maddesine göre, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması”nın kamu zararı olarak tarif edildiğini,

Aynı maddenin devamında:

“Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” denildiğini,

Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet bağı bulunması gerektiğini,

Kanalizasyon yapımı işinde eksik, kusur, kasıt ve yanlış bulunmadığını, işin başında 5 yıl deneyimli Mimar veya İnşaat Mühendisi bulundurulmadığından dolayı Belediyenin zarara uğratılmadığını, ortada bir kamu zararı bulunmadığını,

Bundan sonra sözleşme maddelerinin titizlikle kontrol edilerek uygulamalarda bu tür sıkıntıların yaşanmamasının sağlanacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı “Bahis konusu hususlar daha önce de ileri sürülmüş olup, yargılama esnasında dikkate alınmıştır. Bu durumda adı geçenin temyiz talebi yargı kararını karşılamaktan uzaktır. Kaldı ki ihale şartnamesinde teknik eleman istihdamına ilişkin hüküm yer almaktadır. Belirtilen sebeple, temyiz talebinin reddi ile Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

İşe ilişkin sözleşmenin “Teknik Personel Bulundurulması” başlıklı 24’üncü maddesinde,

“24.1. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.

Adet Pozisyonu Mesleki Unvanı Mesleki Özellikleri

1 Şantiye mühendisi İnş.müh. veya mimar En az 5 yıl deneyimli olacaktır.

Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması gerekmektedir. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilecektir.

24.2. Yüklenici, yukarıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde;

İnşaat mühendisi veya mimar için 300.-ytl/gün,

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir.

24.3.Yüklenici, yukarıdaki teknik elemanların isimlerini ve belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden taahhütname, sertifika vb.) Teknik Personel Bildirisi ile birlikte sözleşmenin Sayıştay’ca tescilinin (Sayıştay tesciline tabi olmayan işlerde, sözleşmenin imzalandığının) kendisine tebliğinden itibaren on beş gün içinde idareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini yirmi gün içinde yükleniciye tebliğ eder. İdarece bu tebliğ yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır. Yüklenici bu tebliğe uymaya mecburdur. Aksi halde, yukarıda öngörülen günlük cezalar uygulanır ve idare her hangi bir ihtar yapmaksızın işi durdurmak yetkisini kullanır.

…….” denilmektedir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; yüklenicinin bu işte inşaat mühendisi olarak İsmet ŞİMŞEK’in çalıştırılacağını belirten belge ile bu kişinin SSK primlerinin ödendiğini belirten SSK prim belgelerini idareye sunduğu, belgelerin incelenmesinde İsmet ŞİMŞEK’in 31.08.2007 tarihinde mezun olduğu ve odaya 30.10.2007 tarihinde kayıt olduğu, dolayısıyla sözleşmede istenen en az 5 yıllık deneyimli olma şartının gerçekleşmediği,

Diğer taraftan yüklenicinin İnşaat mühendisi olarak idareye bildirdiği teknik personele ait taahhütnameye idare tarafından itiraz edilmediği,

İşin 30.10.2008 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, dolayısıyla yapılan işlerin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirildiği görülmüştür.

Sözleşmenin 24.2. maddesinde “Yüklenici, yukarıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde…” ceza kesileceği belirtilmektedir. Somut olayda yüklenicinin teknik personeli iş başında bulundurmaması söz konu değildir. Sadece sözleşmede istenilen deneyim süresinden daha az deneyimli bir mühendis çalıştırılmıştır.

Her ne kadar sözleşmenin 24. maddesinde çalıştırılacak teknik personel için beş yıllık deneyim şartı aransa da; yüklenici çalıştıracağı teknik personele ilişkin gerekli dokümanları idareye ibraz etmiş, idare tarafından bunlara herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. İş sözleşmede belirtilen esaslara uygun olarak ikmal edilmiş ve idareye teslim edilmiştir. Bu aşamadan sonra sadece teknik personelin deneyim süresinin yetersizliği nedeniyle ceza uygulanması mevzuata uygun bulunmamaktadır.

Bu itibarla dilekçi iddialarının kabul edilerek 657 sayılı ilamın 11. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 08.01.2013 tarih ve 36028 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.