Sayıştay 1. Dairesi 34577 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 1

• Dosya No: 34577

• Tutanak No: 36706

• Tutanak Tarihi: 12.03.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

553 sayılı ilamın 3. maddesi ile Dokuz Eylül Üniversitesine ait Eğitim ve Uygulama Oteli’nin kira sözleşmesi kapsamı dışında bırakılan 5 ve 6 ncı katlarındaki odaların da kiracı Güzel İzmir Temizlik ve Sterilizasyon Eğitimi Derneği İktisadi İşletmesi tarafından işletildiği ve bu işletme neticesinde elde edilen gelirlerin üniversite bütçesine aktarılmadığı gerekçesiyle 389.320,24 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; 26 Mart 2008 tarihinde Güzel İzmir Temizlik ve Steril. Eğt. Dern. İkt. İşlt. ile DEÜ arasında kira sözleşmesi imzalandığını, anılan tarihte rektörün Prof. Dr. Emin ALICI olduğunu, İdarenin sürekliliği ilkesi gereği rektörlük görevine başladıktan sonra da işbu sözleşmenin süresi sonuna kadar uygulandığını, sözleşmenin 1. maddesinde sözleşmenin konusunun düzenlendiğini, bu maddeye göre Üniversiteye ait bulunan toplam 3400 m2 alanın 2267 m2'lik bölümünün kiraya verilmiş olup, 6 katlı binanın 5 ve 6. katlarının kira sözleşmesi dışında tutulduğunu, bu durumun sözleşmede açıkça belirtildiğini, o halde kira sözleşmesinde kiraya verilen alana ilişkin kira bedeli tahsil edilmiş olup, sözleşmeden kaynaklanan bir kamu zararından söz etmenin mümkün olmadığını, dilekçe ekinde yer alan belgelerde de görüleceği üzere sözleşme uyarınca toplanan kira bedellerinin sabit olup, herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, sözleşmeyi imzalayan bir önceki rektör Prof. Dr. Emin ALICI’nın Sayıştay sorgusu sırasında verdiği savunmasında "kira sözleşmesi imzalanırken 5. ve 6. katların sözleşme kapsamı dışında tutulmasının amaçlanmadığı, nitekim, 1, 15 ve 16 ncı maddeler birlikte değerlendirildiğinde bunun anlaşılacağını, bu katların kiracı tarafından işletilmesinin yasaklanmadığını, amaçlanan şeyin Rektörlüğün ihtiyaç duyduğu zamanlarda konaklama ihtiyacının ücretsiz, kendi mülkü olan otelde karşılanmasının sağlanması olduğunu, kiracının 5. ve 6. katları da işletmesi nedeniyle üniversitenin bir zarara uğramadığını, nitekim kiracının rektörlük oluru ile 309.539,42 liralık yatırım yaptığını, sözleşme imzalanırken kurumu temsil eden Rektörün bu ifadesi dikkate alındığında sözleşmenin imzalanmasında ortaya konulan irade beyanlarına göre sözleşmenin ifa edildiğini ve tarafına kusur yükletilemeyeceğini, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun Kamu Zararı başlıklı 71. maddesinde; "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." denildiğini, sorguya konu olayda, kasıt, kusur, ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin bulunmadığını, ilamda tarafına, kasıt, kusur, ihmalimden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminden bahsedilmeden mali sorumluluk yükletilmiş olup bunun hukuka ve mevzuata aykırı olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 38. maddesi uyarınca üzerine anılan yer ile ilgili kira gelirinin toplanması sorumluluğunu yerine getirmiş bulunduğunu, kira gelirini zamanında toplamış ve gelir kaydı altına almış bulunduğunu, 5018 sayılı Yasanın 51 maddesinde; "Kamu gelir ve giderleri tahakkuk ettirildikleri malî yılın hesaplarında gösterilir. Bütçe gelirleri tahsil edildiği, bütçe giderleri ise ödendiği yılda muhasebeleştirilir..." denildiğini, anılan kira sözleşmesinden elde edilen kira gelirinin de üniversite hesaplarında tam olarak gösterildiğini, o halde 5018 sayılı Yasanın 71'inci maddesi bağlamında kamu zararından söz etmenin mümkün olmadığını, 5018 sayılı Yasanın 48 maddesinin son fıkrasına göre, "Kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemleri, mevzuatında öngörülen kurallar dahilinde hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılır. Bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan, malların yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenler sorumludur". denildiğini, kira sözleşmesi kapsamı dışında yer alan 5. ve 6. katların kiracı tarafından sözleşmeye aykırı olarak amacı dışında kullanılmasında, yani kira sözleşmesinin ihlal edilmesinden dolayı malların yönetimi ve kullanılması hususunda yetki verilenler hakkında hukuki işlemler başlatıldığını, sözleşme dönemi boyunca kira bedeli tam olarak elde edildiğine göre, sözleşme dışı kullanımdan doğan zarar sözleşmesinin icrasından doğan zarar olmayıp, haksız işgalden kaynaklanan zarar olduğunu, üniversite taşınmazının sözleşme konusu dışında kalan yerlerini de kiracının kullanması nedeniyle hukuki başvuruların yapıldığını, bu yerlerin sözleşmeye aykırı olarak kiracı tarafından kullanılması sonucunda kiracının elde ettiği gelirin 5018 sayılı Yasanın 72. maddesine göre yetkisiz bir şekilde yaptığı tahsilat niteliğinde olduğunu, kiracının bu şekilde kullanımının öğrenilmesi üzerine derhal haksız elde edilen gelirin tahsili için hukuki sürecin başlatıldığını, bu kapsamda kiracının elde ettiği haksız gelirin, hem 5018 sayılı Yasanın 72. maddesi, hem de haksız, sözleşme dışı kullanım iddiasıyla adli yargıda açılan alacak davasına konu edildiğini ve nitekim, dava sürerken, söz konusu haksız kullanım sonucu elde edilen bedelin kiracı Güzel İzmir Temizlik ve Sterilizasyon Eğitimi Derneği İktisadi İşletmesi tarafından davaya konu Sayıştay sorgusunda belirtilen tutarının Üniversite Strateji Daire Başkanlığı hesabına yatırılmış bulunduğunu, buna ilişkin ödeme belgesinin dilekçe ekinde sunulduğunu, sonuç olarak Rektörlüğün kira sözleşmesinin hükümlerinin gereği gibi uygulamaması sonucunda oluşan bir kamu zararı bulunmadığından ve kiracının haksız kullanımı sonucu elde ettiği gelir ile ilgili bu husus öğrenilince gerekli işlemler yapıldığından ve de bu haksız kullanım ile ilgili tarafına atfedilecek kusur bulunmadığından, ilam ile verilen kararın hukuka ve mevzuata aykırı olduğunu, ilam hükmünün temyizen incelenerek kaldırılması gerektiğini bildirmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, konunun bu aşamada incelendiği ve düzenlenen ek raporda da bahis konusu meblağın tahsil edildiğinin ortaya konulduğu, bu itibarla, ilam tarihinden sonra yapılan tahsilatın ilamın infazı niteliğinde olduğu, ayrıca ortaya konulanların Daire kararının gerekçelerini karşılamaktan uzak olduğu, belirtilen sebeplerle temyiz talebinin reddi ile daire kararının onanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

5018 sayılı Kanunun 8. maddesinde,

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”

Hükmüne yer verilmek suretiyle kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli olanların konumlarına göre sorumlu olacakları ifade edilmiştir. Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararında da bu durum,

“Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

Şeklinde karara bağlanmıştır.

Öte yandan 5018 sayılı Yasanın 48. maddesinin son fıkrasında da;

"Kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemleri, mevzuatında öngörülen kurallar dahilinde hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılır. Bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan, malların yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenler sorumludur."

Hükmü yer almaktadır.

Bu bağlamda kiralama işlerinin takip edildiği İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı ile Üniversitenin üst yöneticisi olan Rektörlüğün kira sözleşmesinin hükümlerinin gereği gibi uygulanmaması sunucunda oluşan kamu zararından sorumluluğunun bulunduğu açıktır.

Ayrıca sözleşmede imzası bulunmamasına rağmen ilamda sorumlu tutulan (Rektörlük görevini Emin ALICI’dan devralan) Üst Yönetici Rektör Mehmet FÜZÜN’e Devak Oteli’in 5 ve 6 ncı katlarda yer alan oda ve süitlerin sözleşmeye aykırı olarak kiracı Güzel İzmir Temizlik ve Sterilizasyon Eğitimi Derneği İktisadi İşletmesi tarafından ücreti mukabilinde kullandırılmış olmasına karşın bu kullanım nedeniyle elde edilen gelirin Üniversite bütçesine aktarılmaması hususunda sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Çünkü adı geçen Üst yönetici kendisi döneminde de devam eden sözleşme hükümlerine (yalnızca kendi dönemi ile sınırlı olarak) riayet etmediğinden dolayı ilamda sorumlu tutulmuştur.

Bu itibarla, sorumluluk itirazına ilişkin dilekçi talebinin REDDİNE,

Esas Yönünden İnceleme

Devak Otelin 01.01.2008 - 31.12.2010 tarihleri arasında 3 yıl süreyle kiraya verilmesi için İdare adına Rektör Prof. Dr. Emin ALICI ile kiracı Güzel İzmir Temizlik ve Sterilizasyon Eğitimi Derneği İktisadi İşletmesi arasında 26.03.2008 tarihinde bir kira sözleşmesi imzalanmıştır. Söz konusu sözleşmenin 1 inci maddesinde;

“Üniversitemiz Mithatpaşa Cad. No:562-564 Küçükyalı/İZMİR adresinde bulunan 3.400m² olan (5. ve 6. katlar hariç), 2.267m²’lik Eğitim ve Uygulama Oteli yerinin kiraya verilmesidir.”

15 ve 16 ncı maddelerinde;

“Kiracı Otelin 5. katında mevcut 12 standart oda, 6. katında mevcut 4 standart ve 4 süit odayı Dokuz Eylül Rektörlüğü’nün emrine ücretsiz tahsis edecektir. Bu oda ve süitlerin bakımı, temizliği, işletme ve servis hizmetleri kiracı tarafından ücretsiz karşılanacaktır.”

Denilmektedir.

Öte yandan sözleşmenin eki niteliğindeki Şartnamenin 15 inci maddesinde;

"İdarenin haberi ve izni olmadan Kiracı, bu hakkını devredemez, ortak alamaz, kiraya verilen yeri genişletemez, değiştiremez, amacı dışında kullanamaz."

ifadesi yer almaktadır.

Kira sözleşmesinin hükümleri ile idari şartname ile yapılan düzenlemelere göre, otelin 5 ve 6 ncı katları kira sözleşmesi dışında tutulmuş olup bu katlarda yer alan oda ve süitler Üniversite tarafından kullanılacak ancak bu katların bakım, temizlik, işletme ve servis hizmetleri kiracı tarafından ve hiçbir ücret talep edilmeden karşılanacak ve amacı dışında kullanılamayacaktır.

Ancak kira sözleşmesi sürecinde 5 ve 6 ncı katlarda yer alan oda ve süitler sözleşmeye aykırı olarak kiracı Güzel İzmir Temizlik ve Sterilizasyon Eğitimi Derneği İktisadi İşletmesi tarafından ücreti mukabilinde kullandırılmış fakat bu kullanım nedeniyle elde edilen gelir Üniversite bütçesine aktarılmamıştır.

Söz konusu kira sözleşmesine aykırı olarak da olsa otelin 5 ve 6 ncı katlarının işletilmesinden elde edilen gelirlerin üniversiteye aktarılması gerekmektedir.

Söz konusu kira sözleşmesinin 1 inci maddesinde sözleşme ile otelin kiraya verildiği ancak otelin 5 ve 6 ncı katlarının bu sözleşme kapsamı dışında tutulduğu açıkça ifade edilmiştir. Bir başka ifade ile otelin 5 ve 6 ncı katlarında kiracının bahsi geçen kira sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir hakkı bulunmamaktadır. Ancak yine aynı sözleşmenin 15 ve 16 ncı maddeleriyle kiracı bu katların bakım, temizlik ve servis hizmetlerini bir ücret talep etmeden yerine getirecektir. Bu durumda otelin 5 ve 6 ıncı katlarında yer alan oda ve süitlerin temizlik ve servis hizmetleri kiracı tarafından karşılanacak ancak bu katların işletilmesi Üniversitenin yetkisinde olacaktır. Dolayısıyla sözleşme hükümlerinin lafzı ile sözleşmenin amacı arasında bir aykırılık söz konusu değildir. Kiracı, otelin 5 ve 6 ncı katlarını işletmesi ve bundan bir gelir elde etmesi durumunda, bir hukuki işlem ile hüküm ve tasarrufu altına verilmemiş yerlerden haksız bir gelir elde etmiş olmaktadır. Dolayısıyla da bu kazancı Üniversiteye aktarmak zorundadır.

Kira sözleşmesi kapsamı dışında kalan ve kullanımı Üniversiteye ait olan yerlerin işletilmesi nedeniyle elde edilen gelirlerden otelin işletim giderlerinin düşülmesine de gerek bulunmamaktadır. Çünkü kiracının kiraya verilen sınırlar dışındaki alanı sözleşmenin 15 ve 16. maddeleri kapsamında temizleme, işletme ve servis hizmetlerini ücretsiz yerine getirme yükümlülüğünün olması sözleşme gereği olup, kiracı bu yükümlülüğü üniversite tüzel kişiliğine karşı yerine getirmek zorundadır.

Dilekçinin dilekçesinde belirttiği kiracının otel ile ilgili yatırım yaptığı iddiası da; kiracının otel için yaptığı harcamaların Üniversiteden tahsil edileceği yönünde bir hüküm kira sözleşmesinde bulunmadığı gibi, kamu harcamaları belli kurallar çerçevesinde gerçekleştirilecek olup bu tür mahsuplaşmalara yasal düzenlemelerde yer verilmediğinden tazmin hükmüne karşı yasal bir gerekçe oluşturmamaktadır.

Son olarak, Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden sorumlu tarafından gönderilen dilekçede ağırlıklı olarak ilamda tazminine hükmedilen tutarın 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğinden bahsedilmişse de kiralanan yerin haksız bir şekilde kullanıldığı hususu ise kabul edilmiştir. Bu bağlamda üst yönetici sözleşme dışı kullanımdan doğan kamu zararının sözleşmenin icrasından doğan zarar olmayıp, haksız işgalden kaynaklanan zarar olduğunu, üniversite taşınmazının sözleşme konusu dışında kalan yerlerinin de kiracı tarafından kullanılması nedeniyle hukuki başvuruların yapıldığını, kira sözleşmesi kapsamı dışında yer alan 5. ve 6. katların kiracı tarafından sözleşmeye aykırı olarak amacı dışında kullanılmasında, yani kira sözleşmesinin ihlal edilmesinden dolayı malların yönetimi ve kullanılması hususunda yetki verilenler hakkında hukuki işlemlerin başlatıldığını, bu kapsamda kiracının elde ettiği haksız gelirin, hem 5018 sayılı Yasanın 72. maddesi, hem de haksız, sözleşme dışı kullanım iddiasıyla adli yargıda açılan alacak davasına konu edildiğini ve (kiracının kendi iradesiyle) tahsil edildiğini bildirmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda gerek sözleşme gerekse şartname hükümleri gereği kiracının, idarenin haberi ve izni olmadan Devak Otel’deki odaların amacı dışında kullanması mümkün olmadığından, bu yerlerin sözleşmeye aykırı olarak kiracı tarafından kullanılması (haksız işgali) sonucunda kiracının elde ettiği gelir, 5018 sayılı Yasanın 72. maddesine göre yetkisiz bir şekilde yapılmış tahsilat olup, bu gelirin üniversite (özel) bütçesine aktarılmamış olması da mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan, yukarıda da belirtildiği gibi dilekçi ilam hükmünde belirtilen tazmin tutarının (2009 yılı borcunu da kapsayacak şekilde) 607.810,91 TL olarak 16.03.2011 tarih ve 0083452804 fiş numaralı T. Vakıflar Bankası EFT dekontu ile DEÜ Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı Hesabına aktarıldığını ve 16.03.2011 tarih ve 3507 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile muhasebeleştirildiğini bildirmiştir.

Bildirilen bu tahsilat hüküm tarihi olan 07.10.2010 tarihinden sonra yapılmıştır.

Bu itibarla, dilekçi 553 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen 389.320,24 TL’lik tazmin hükmü ile ilgili olarak tahsilat (607.810,91 TL) bildirmekte ise de, hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, dilekçi iddialarının reddi ile 553 sayılı ilamın 3. maddesiyle verilen 389.320,24 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 12.03.2013 tarih ve 36706 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.