Sayıştay 1. Dairesi 34435 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 1

• Dosya No: 34435

• Tutanak No: 37608

• Tutanak Tarihi: 17.09.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

673 sayılı ilamın 4’üncü maddesinde, Hukuk İşleri Müdürü Avukat M.Talip ERSÖZ’e vekalet ücreti ödemesinde 657 sayılı Devlet memurları Kanununda belirtilen üst limitlere uyulmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle toplam 73.792,11 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, ortada kamu zararı mevcut olmadığını, limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden de idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini, yurt çapında örgütlü kurumların merkez ve diğer teşkilatlarındaki avukatlar arasında eşitliği sağlamayı amaçlayan limit uygulamasının belediyeler açısından uygulanabilirliğinin bulunmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Uygulanmayacak hükümler" başlıklı 84. maddesi uyarınca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesi 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82. maddesine aykırı durumda olduğundan uygulama olanağı kalmadığını, Çünkü; Belediye Kanunu'nun 82. maddesi ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'ndan çok daha eski olan 1389 sayılı kanuna yollama yapılarak, avukatlık ücretinin 1389 sayılı kanunda belirtildiği gibi hiçbir yıllık sınırlama olmaksızın dağıtılmasının öngörüldüğünü, Vekalet ücretinin kamu kurum ve kuruluşu ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan avukatlar arasında dağıtımında Avukatlık Kanunu'nda kapsamlı değişiklikler yapan 4667 sayılı kanun sonrasında 657 sayılı Devlet Memurları yasasının 146.maddesinde öngörülen limitin artık uygulanamayacağı yönünde açılan davalarda verilen Baro Hakem Kurulu kararlarına göre Avukatlık Asgari ücret tarifesine göre hesaplanacak ve karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin tamamının 657 sayılı yasanın 146 maddesi ile belirlenen limitle sınırlı olmaksızın avukata ait olması gerektiğine ve avukata ödenmesine karar verildiğini, 657 sayılı yasanın 146-3 üncü maddesinin Anayasanın mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceğine ilişkin 35’inci maddesine aykırı olduğunu, Avukatlık Yasasının 164/son maddesi hükmü, yeni tarihli özel yasa hükmü olduğundan eski tarihli genel yasa hükümlerini geçersiz kılıp öncelik aldığından avukatlık ücreti ve dağıtımı konusunda kendisinden önceki bütün yasa KHK ve yönetmelik hükümlerini zımnen geçersiz kıldığını, sonuç olarak emanet hesabında tutulan ve başka ihtiyaçlara harcanması mümkün olmayan avukatlık ücretinin; 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82. ve 84. maddeleri ile 1389 sayılı Yasa ve Avukatlık Kanunu'nun 164.madde hükümlerine uygun olarak sınırlamaya tabi olmaksızın ödenmesi ile kamu zararı meydana gelmediğini, ayrıca yapılan ödemenin, 6009 sayılı Kanunun geçici 8.madde ile getirilen düzenleme gereğince kanunun yayınlanma tarihi olan 01.08.2010 tarihinden önce olması nedeni ile işlemden kaldırılması gerektiğini belirterek tazmin kararının kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı “Adı geçen dilekçesinde 4’üncü maddeye ilişkin olarak özetle; 1136 sayılı Avukatlık Kanununda 4667 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin ardından, kamuda çalışan avukatlara kazınılan davalar için hükmedilen vekalet ücretinin ödenmesi zaruretinin getirildiğini bu düzenlemeye göre kendisine yüklenen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Ortaya konulanlar karşısında, temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması uygun mütalâa olunmaktadır.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

13/07/2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Avukatlık Ücretinin Dağıtımı başlıklı 82.maddesinde;” Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” Denilmektedir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği"nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o malı yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 1. maddesinde, Bu Kanunun, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu belirtilmektedir.

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, “Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) . Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır……”denilmektedir.

Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasanın 146.maddesinin 3.fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Dilekçi tarafından "1136 sayılı kanun ve 5393 sayılı kanundan sonra 657 sayılı Yasanın 146’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasının uygulama olanağı kalmadığı ileri sürülmekte ise de, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

5393 sayılı Kanunun 657 sayılı kanuna göre özel bir kanun olduğu iddiasına da katılmak mümkün değildir. 657 sayılı Kanunun 1. maddesinde bu kanunun birinci maddesi birinci fıkrası kapsamına giren(Özel idareler ve Belediyeler de sayılmakta) memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere tabi olacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, belediyede istihdam edilen avukatlara ve ilgili personele, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ödemede kamu zararı olmadığı hususuna gelince, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 46. maddesine göre Sayıştay, giderlerin kanunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını ve ödemelerin istihkak sahiplerine yapılıp yapılmadığını araştırmakla yükümlüdür. Hal böyle olunca kanunda yazılı miktarı aşan ödemeler ve istihkak sahibine hak ettiğinden fazla verilerek başkasına verilmesi gereken tutarın verilmemesine neden olan ödemelerden dolayı tazmin hükmolunacağı gayet tabiidir.

Dilekçi, ilamın 4. maddesinde yer alan tazmin hükmünün 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, Belediyenin Hukuk İşleri Müdürü Av. Avukat M.Talip ERSÖZ’e vekalet ücreti ödemesinde, 657 sayılı Devlet memurları Kanununda belirtilen üst limitlere uyulmaması sonucu, mevzuatına aykırı olarak yapılan ödemeyi bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bütün bu nedenlerle, dilekçi iddialarının reddi ile 673 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen 73.792,11 TL.’ye ilişkin tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 17.09.2013 tarihli ve 37608 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.