Sayıştay 1. Dairesi 33964 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 1

• Dosya No: 33964

• Tutanak No: 36821

• Tutanak Tarihi: 26.03.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada hazır bulunan murafaacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

301 sayılı ilamın 8.maddesi ile; 01.09.2004 tarihinden itibaren, 2007 yılını da kapsayacak şekilde ve geçmişe dönük olarak, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri Kenan ŞARA'ya Maliye Bakanlığı Genel Müdürlüğü Kadrosu İçin öngörülen %195 oranında, Genel Sekreter Yardımcısı Sefer ARLI'ya ise Maliye Bakanlığı Müstakil Daire Başkanı için öngörülen %190 oranında, ek ödemede bulunulması nedeniyle 62.442,50 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 22/2.maddesinde;

"Genel sekreter, belediye başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atanır. Genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar" hükmünün yer aldığını,

Kanun koyucu tarafından, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri ve Yardımcısının özlük haklarına ilişkin düzenleme yapılırken başka bir hukuki statüye atıf yapıldığını, bu görevlilerin özlük haklarının tek tek sayılmadığını,

Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri ile Genel Sekreter Yardımcısının özlük hakları belirlenirken Genel İdare Hizmetleri sınıfına Bakanlık Genel Müdürü ve Bakanlık Bağımsız Daire Başkanı tanımlarından anlaşılması gerekenin; temyiz konusu ilamda anıldığı şekilde ek bir ödeme almayan normal Bakanlık personeli mi yoksa genel idari hizmetler sınıfında genel müdür ve bağımsız daire başkanı istihdam eden bakanlıklardan en yüksek mali ve sosyal hakka sahip personel midir, "genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır” hükmünden, genel idare hizmeti sınıfındaki bakanlılardan en yüksek mali ve sosyal haklara sahip genel müdürün anlaşılması gerektiğini,

5216 sayılı Kanunun 22/2.maddesinde hiçbir bakanlığa işaret edilmediği gibi kanunun 3.maddesinde kanunda yer alan terimler tanımlanırken Bakanlık tanımı yapılmadığını,

5216 sayılı Kanunun 22/2. maddesi ile "İlgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanma" kıstası getirildiğini, bu hüküm uyarınca Genel Sekreter, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürünün, 657 sayılı Devlet Memurları Yasasından kaynaklanan tüm haklarından aynen yaralanacağı gibi, sair yasa, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik vs... den kaynaklanan tüm haklardan da aynen istifade edeceğini,

Eğer temyiz konusu ilamın gerekçesinde ifade edildiği şekilde; "657 sayılı yasaya tabi personeller, yasada açıkça yazılmadığı halde, başka bakanlık görevlileri için öngörülmüş ek ödemeleri alamayacak" olsalardı kanun koyucunun bunu; "Genel Sekreter, bakanlık genel müdürünün sadece 657 sayılı yasadan kaynaklanan haklarından yararanabilir" şeklinde açıkça ifade edeceğini,

"ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır" fıkrası uyarınca 657 sayılı yasa dışında başka yasalarla bakanlık genel müdürüne sağlanan tüm haklardan Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin de aynen yararlanma hakkının, 5216 sayılı yasanın 22.md.sinin amir hükmü gereği olduğunu,

Genel Sekreterin özlük haklarının belirlenmesinde, bakanlık genel müdürlerinden en düşük mali ve sosyal haklara sahip olanların emsal alınmasında ne kadar hukuki gerekçe varsa, en yüksek olan mali ve sosyal haklara sahip olanların emsal alınması için de en az o kadar hukuki gerekçe ve haklılık olduğunu,

Yerleşik yargı içtihatlarında kabul edilen Personel hukuku temel ilkelerinden "personel lehine olanın uygulanması" kuralının bulunduğunu,

5216 sayılı kanunun 22.maddesi hükmünde geçen özellikle ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan “aynen yararlanır" ifadesi karşısında, genel sekreterlerin mali ve sosyal hakları hesaplanırken, genel idari hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürlerinden en yüksek mali ve sosyal haklara sahip olanın esas alınmamasının yerleşik içtihatlara ve uygulamaya aykırılık teşkil edeceğini,

Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin görev, yetki ve sorumluluklarının, Maliye, Çalışma ve Sosyal Güvenlik, Sanayi ve Ticaret, Sağlık Bakanlıklarında istihdam edilen Genel Müdürlerden daha az olmadığı gibi , aksine Genel Sekretere bağlı daire başkanları sayısı ve hizmet çeşitliliğinin daha da fazla olduğunu,

Temyiz konusu ilamdaki "usul ve esasların yürürlük tarihinin 15.05.2007 olduğu dikkate alındığında bu tarihten geriye doğru ödeme yapılması da mümkün görünmemektedir" gerekçesinin de yerinde olmadığını,

Zira; Maliye Bakanlığı bünyesinde istihdam edilen personele 15 yılı aşkın bir zamandır ek ödeme yapıldığını, bakanlığın değişen pozisyonlara göre cetveli revize ederek yeniden yayınladığını, tarafına yapılan ek ödemelerin, 5216 sayılı yasanın yürürlük tarihi ile eş zamanlı olarak Maliye Bakanlığınca genel müdürlere yapılan ek ödemelerle aynı olup , bu konuda hiçbir çelişki bulunmadığını,

Benzer görev ve unvanlarda bulunan personeller arasındaki ücret dengesini sağlamak amacı ile 16 Ağustos 2008 tarihli mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3.maddesinin yürürlüğe girdiğini,

Ek-3 maddeye göre yapılan ek ödemeler tanımlanırken, daha önce ek ödeme alan Genel Müdürlüklerle de ilişki kurularak verilen ek ödemelerin yeni çıkan ek ödeme kararnamesinden daha düşük olması durumunda yeni verilen ek ödemenin uygulanacağının ifade edildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “Adı geçen dilekçesinde; büyükşehir belediyesi genel sekreterlerine yapılan ek ödemelerin 5216 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca kamuda çalışan ve en yüksek ücret ödemesi alan Maliye Bakanlığında görevli Genel Müdürlere yapılan ek ödemelerin esas alınmak suretiyle ücret ödendiğini, fazla ödemede bulunulmadığını belirtmekte ve verilen temyiz kararının düzeltilmesini talep etmektedir.Bahse konu karar verilirken gerek 5216 sayılı Kanundaki düzenlemeler gerekse genel hukuk kuralları dikkate alınmış olup, ortaya konulanlar, Dairece verilen kararın gerekçelerini karşılayacak nitelikte görülmediğinden, temyiz talebinin reddi ile kararın onaylanması,” şeklinde görüş bildirmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunun Ek 13. maddesinde,

"4. Maliye Bakanı:

a) (Mülga : 5/7/1991 - KHK - 433/16md.; Yeniden düzenleme: 19/8/1991-KHK- 449/3 md.Değişik: 20/3/1997- KHK- 570/12 md.) Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200'ünü geçmemek üzere ek ödeme yaptırmaya,

b)Maliye Bakanlığı ile Gelir İdaresi Başkanlığı merkez ve taşra teşkilatında çalışan (sözleşmeli olarak istihdam edilenler dahil) personele, normal mesai gün ve saatleri dahilinde, daire dışında yapılan çalışmalarda, aylık toplam 100 saati geçmemek üzere, dışarıda geçirilen her bir saat için, karşılığı genel bütçeden ödenen fazla mesai ücreti esas alınmak suretiyle, bu ücretin üç katını aşmayacak şekilde ödeme yaptırmaya,

e)Maliye Bakanlığı ile Gelir İdaresi Başkanlığı merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele, ayda 100 saati aşmayacak şekilde yaptırılacak ek fazla mesai karşılığında, fazla mesainin yaptırıldığı saatler, çalışma mahalleri, çalışmaların resmi tatil ve bayram günlerinde yaptırılması gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle, Genel Bütçeden ödenen fazla mesai ücretinin beş katını aşmayacak şekilde, saat başına farklı fazla mesai ücreti tespitine,

f)(Ek: 28/12/2001-4731/4 md.) Şehirler arası yollarda yapılacak vergi denetimlerine yardımcı olmak üzere görevlendirilen güvenlik görevlilerine de bu esaslar dahilinde fazla çalışma ücreti ödenmesine, yetkilidir.

Ek ödemelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır.

(Ek hüküm : 26/12/1993 - 3946/2 md.) Görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi gibi kriterlere göre yapılacak ek ödemelerin farklı miktarları ve ödemeye ilişkin usul ve esasları Maliye Bakanı tarafından tespit edilir.

(Ek hüküm : 26/12/1993 - 3946/2 md.) Yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yapılacak ödemeler Gelir Vergisine tabi tutulmaz. (Ek cümle: 20/6/2001-4684/15 md.) Bu ödemeler bütçeden karşılanır. Bağlı kuruluşlar personeline yapılacak ek ödemelerin belirlenmesinde, bunlara ödenmekte olan ikramiye, fazla mesai ücreti gibi farklı ödemeler ile diğer imkanlar dikkate alınır ve bağlı kuruluş bütçelerinden ödenir.

(Ek paragraf:(7) 17/9/2004-5234/5 md.) Bu madde kapsamında bulunan personele yapılan ikramiye, teşvik primi, teşvik ödemesi, döner sermaye katkı payı ödemeleri, döner sermaye gelirlerinden yapılan ek ödemeler ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca ödenen tutarlar ile Maliye Bakanlığınca belirlenecek benzeri ödemelerin net tutarları, bu madde kapsamında yapılan ek ödemenin aylık net tutarından mahsup edilir. Mahsuba ilişkin esas ve usulleri belirlemeye Maliye Bakanı yetkilidir. Bu ödeme ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye payı, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz." denilmiştir.

Ek 13. madde uyarınca, "Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar" ile bu esaslara "ekli cetvellerde" gösterilen oranlarda Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeline (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç), 08.05.2007 tarihli Bakan oluruyla ek ödemede bulunulmasına ilişkin usul ve esaslar tespit edilmiştir.

Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esasların, Kapsam başlıklı 2. maddesinde "Bu usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeli (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) kapsar." hükmüne yer verilmiştir.

Ek ödeme Oran ve Miktarları başlıklı 3. maddesinde, "Bu usul ve esaslar kapsamına giren personele en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) ekli cetvellerde yer alan oranların uygulanması suretiyle hesaplanan miktarlarda ek ödeme yapılır." denilmiş olup, ekli 1 sayılı cetvelin 2. sırasında "...Genel Müdür için %195" , 4. sırasında " Müstakil Daire Başkanı için %190" oranında ek tazminat öngörülmüştür.

Bu esaslar, Yürürlük başlıklı 6. maddedeki "Bu usul ve esaslar 15.05.2007 tarihinde yürürlüğe girer." hükmü ile son bulmuştur. Dolayısıyla Maliye Bakanlığınca belirlenen Maliye Bakanlığı personeline yapılacak ek ödemeye ilişkin usul ve esaslar yalnızca bu bakanlığın personelini kapsamaktadır. Samsun Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri ve Genel Sekreter Yardımcısının ise bu kapsamda değerlendirilemeyeceği açıktır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun 20. maddesindeki "Genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar." düzenlemesini dayanak kabul ederek, Samsun Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri ve Yardımcısının, sırasıyla Maliye Bakanlığı Genel Müdürlük Kadrosu için öngörülen %195 ve Maliye Bakanlığı Bağımsız Daire Başkanları için öngörülen %190 oranındaki ek ödemeden yararlanması mevzuata uygun değildir.

Gerek 213 sayılı Kanunda gerekse Usul ve Esaslarda ek ödemenin sadece Maliye Bakanlığı personelini kapsadığı açıktır.

5216 sayılı Kanunun 22. maddesinde belirtilen “ilgili mevzuat” ve “haklar” ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil, görev yaptığı kurum ne olursa olsun, “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürleri” ve “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık müstakil daire başkanları” için istisnasız aynı miktar ve orandaki mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin anlaşılması gerekmektedir.

Bunun dışında hizmetin gereği ve özelliği gibi nedenlerle, Bakanlıklara göre farklılık arz eden ve bir kısmında hiç ödenmeyen, ek ödeme, fon, ikramiye, teşvik ikramiyesi, döner sermaye ve katkı payı gibi ödemeleri öngören özel nitelikteki mevzuatı, 5216 sayılı Kanunun 22. maddesindeki “ilgili mevzuat” ve “haklar” kapsamında yorumlayıp, büyükşehir belediyesi genel sekreteri ve yardımcısına kıyasen uygulamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle 301 sayılı ilamın 8.maddesi ile 62.442,50 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 26.03.2013 tarih ve 36821 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.