Sayıştay 1. Dairesi 33819 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 1

• Dosya No: 33819

• Tutanak No: 39163

• Tutanak Tarihi: 10.06.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talebinde bulunan dilekçiler Tümay CİDDİ ve Taşkın TORLAK ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. Dilekçilerden Tuncay ATASEVER ve Selami GÜLIRMAK 209 sayılı ilamın 1. maddesine itiraz etmekte ise de 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69. maddesinde:

“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.

…” denilmiştir.

Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 364. maddesinde sayılmış olup, maddenin (ğ) bendinde yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.

Yine 364. maddenin 3. fıkrasında; “Temyiz dilekçesinin, temyiz edenin kimliği ve imzasıyla temyiz olunan kararı yeteri kadar belli edecek kayıtları taşıması hâlinde, diğer şartlar bulunmasa bile reddolunmayıp temyiz incelemesi yapılır.” denilerek temyiz edenin kimliği ve imzası dilekçenin asli unsurlarından sayılmıştır.

Yukarıda yer alan madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

2. 209 sayılı ilamın 1. maddesi ile Belediye Başkanı Alaattin ERSOY’a 5393 sayılı Belediye Kanunlarının 39. maddesine göre ödenen başkan ödeneğinde fazladan taban aylığı, gösterge ve ek gösterge üzerinden aylık ödenmesi nedeniyle 10.152,80 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Sultanbeyli eski Belediye Başkanı Alaattin ERSOY’un 5434 sayılı Kanunun 12. maddesinin "11" işaretli fıkrasının (e) bendi gereğince 15.04.2004 tarihinden itibaren sandıkla ilgilendirilerek emekli keseneğine esas aylığına ait derece, kademe ve ek gösterge tutarları üzerinden maaş ödenmiş olup fazla ödemede bulunulmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “Ortaya konulanlar, Dairece ittihaz olunan kararın gerekçelerini karşılayacak nitelikte görülmediğinden, temyiz taleplerinin reddi ile kararın onaylanması uygun mütalâa olunmaktadır. “ şeklinde görüş bildirmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Başkanının Özlük Hakları” başlıklı 39 uncu maddesinde,

“Belediye başkanına nüfusu;

a) 10.000'e kadar olan beldelerde 70.000,

b) 10.001'den 50.000'e kadar olan beldelerde 80.000,

c) 50.001'den 100.000'e kadar olan beldelerde 100.000,

d) 100.001'den 250.000'e kadar olan beldelerde 115.000,

e) 250.001'den 500.000'e kadar olan beldelerde 135.000,

f) 500.001'den 1.000.000'a kadar olan beldelerde 155.000,

g) 1.000.001'den 2.000.000'a kadar olan beldelerde 190.000,

h) 2.000.001'den fazla olan beldelerde 230.000,

Gösterge rakamının Devlet memurları için belirlenen aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda aylık brüt ödenek ödenir. Nüfusu 50.001'den az olan il merkezi beldelerde bu ödeneğin hesaplanmasında (c) bendinde belirtilen gösterge rakamı esas alınır.

Belediye başkanının görevli, izinli ve hasta bulunduğu sürelerde ödeneği kesilmez.

Belediye başkanlığı yapmış olanların, personel kanunlarına tâbi bir kadroya atanmaları hâlinde belediye başkanlığında geçen süreleri memuriyette geçmiş sayılır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uyarınca Devlet memurları ile bakmakla yükümlü bulundukları için uygulanan sosyal hak ve yardımlar, aynı esas ve usullere göre belediye başkanları ile bakmakla yükümlü bulundukları için de uygulanır.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, belediye başkanlarına, belediye nüfusuna göre belirlenmiş olan gösterge rakamları ile memur aylık katsayısının çarpımı sonucu bulunacak tutarda aylık brüt ödenek ücret olarak ödenecek ve ayrıca, Devlet memurları için 657 sayılı Kanun ile öngörülen sosyal hak ve yardımlardan da yararlanacaklardır. Bunların dışında kendilerine taban aylığı, ek gösterge, tazminat vb. diğer adlar altında herhangi bir ödemede bulunulması ise mümkün değildir.

Zira, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 527 sayılı KHK ile değişik 1 inci maddesinin (A) fıkrasında da; “Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele 1000 gösterge rakamı üzerinden memuriyet taban aylığı ödenir.

………..

Bu aylıklara hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer personel kanunlarının aylıklarla ilgili hükümleri uygulanır.

Bu göstergeler 657 sayılı Kanun ve diğer personel kanunlarına ve kanun hükmünde kararnamelere göre her ne ad altında olursa olsun ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, ücret ve benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.” denilmek suretiyle de kimlere memuriyet taban aylığı ödenebileceği tek tek sayılmıştır.

Dolayısıyla, gerek 375 sayılı KHK ile getirilen genel düzenleme gerekse 5393 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesi hükmü kapsamında belediye başkanına memuriyet taban aylığının ödenmesi mümkün değildir.

Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Göstergeler” başlıklı 43 üncü maddesi (B) bendinde; “Ek Gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır. II sayılı cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.” hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu madde hükmünden de anlaşılacağı üzere bahsi geçen I ve II sayılı cetvellerde yer almayan ve aylığı 657 sayılı Kanun kapsamında belirlenmeyen belediye başkanına ek gösterge ödenmesine imkân bulunmamaktadır.

Dilekçi Belediye Başkanı Alaattin ERSOY’un sandıkla ilişkilendirilerek emekli keseneğine esas aylığına ait derece, kademe ve ek gösterge tutarı üzerinden maaş ödenmiş olduğu ifade etmişse de; söz konusu madde, Belediye Başkanının Emekli Sandığı keseneğine esas aylığının hangi derce, kademe ve ek gösterge üzerinden kesileceğini düzenlemekte olup, kendisine ödenecek ödenek ile ilgi değildir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddi ile 209 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 209 sayılı ilamın 4. maddesi ile Belediye tarafından Günlükçüoğlu Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne Kurban Bayramında yaptırılan Kurban Kesimi İşi’nde şartnamede öngörülen cezanın uygulanmaması nedeniyle 25.000,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler birinci dilekçesinde özetle; şartnamelerin işleri disipline eden sorunsuz olarak yapılmasını sağlayan, sorun çıkması halinde de müeyyideleri olan akitler olduğunu, kurban kesimi işinde tutulan tutanakta da görüleceği üzere yüklenicinin işini aksatmamak için, şartnamenin 1. maddesinde belirtildiği üzere her konteynırda 8 kasap çalıştırma zorunluluğu olmasına rağmen 1. gün (3 x 8=24 kasap) 4 kasap fazladan getirerek 28 kasap çalıştırdığını ve işi aksatmadığını daha sonraki günlerde kurban kesmek için başvuru yapanların sayısının tahmin edilenden az olması nedeni ile idarenin gözetiminde gerektiği sayıda kasap getirerek işleri sorunsuz bitirdiğini,

Bu nedenlerden dolayı “12 maddelik şartları yerine getirmeyen yüklenici 20.000.00.-YTL. hizmette eksiklik halinde ise (Eksik personel çalıştırılması gibi) 5.000.00.-YTL. ceza ödemeyi kabul ve taahhüt eder" hükmüne dayandırılarak 25.000,00.-YTL. ceza kesilmemesi iddiasında bulunulmuştur. Ancak 12 maddelik şartlar yerine getirilmiş olmakla 20.000,00 YTL cezanın kesilmemesi gerekmekte olup, eksik personel çalıştırılmasından dolayı 5.000.00 YTL'lik cezanın söz konu olabileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Sayıştay Savcılığı birinci karşılamasında “Ortaya konulanlar, Dairece verilen kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu sebeple temyiz taleplerinin reddi ile Dairece verilen kararın onaylanması uygun düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçiler ikinci dilekçesinde özetle; ilama konu hizmet satın alınması işleminin 4734 sayılı Kanunda öngörülen ihale usullerine göre değil aynı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinin verdiği imkan çerçevesinde ''doğrudan temin" ile gerçekleştirildiğini, doğrudan teminle yapılan alımlarda sözleşme düzenlenmesi ve sözleşmede caza-i şart hükümleri öngörülmesi zorunlu olmamakla birlikte hizmetin sorunsuz biçimde sunulması ve yüklenicinin yükümlülüklerini hakkıyla yerine getirilmesini teminen kendileri tarafından ceza-i şart hükümleri konulduğunu, bu çerçevede sözleşme içeriğinde yer alan ceza hükmünün;

"Yukarıdaki 12 maddelik şartları yerine getirmeyen yüklenici 20.000,00 YTL, hizmette eksiklik halinde ise (eksik personel çalıştırma gibi) 5.000,00 YTL ceza ödemeyi kabul ve taahhüt eder." şeklinde olduğunu,

Görüleceği gibi sözleşmenin ilgili maddesinden iki ayrı ceza sonucu çıktığını, bunların;

-12 maddelik sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi halinde uygulanacak "genel" ceza olan 20.000,00 YTL,

-Hizmette eksiklik halinde (eksik personel çalıştırma gibi) uygulanacak 5.000,00 YTL "özel" ceza olduğunu,

İlamdaki 25.000- TL'lik tazmin tutarının her iki cezanın toplanması şeklinde bulunmuş olup bu yöntemin hem mevcut sözleşmedeki hükümlere hem de cezai şartın amacına aykırılık taşıdığını,

Zira ilamda tespit edilen yüklenici ihlalinin idarece tutulan tutanağa dayalı olarak "eksik personel" çalıştırma haline ilişkin olduğunu, sözleşmede bu ihlalin özel olarak düzenlenmiş (zikredilmiş) olup 5.000- TL olduğunu, sözleşmede belirlenen özel ceza yerine soyut ve belirsiz olan genel cezanın da hesaplamaya dahil edilmesinin sözleşmedeki kurallara ve hakkaniyete uygun düşmediğini,

İlamda yer alan hesaplama tarzının ve gerekçeler hukuk sistemimizde kabul gören "sözleşmeye bağlılık", "sözleşme adaleti", "cezai şart hükümlerinin kıyas ve geniş yoruma tabi tutulmama" ilkelerine uygun düşmediğini,

Dolayısıyla ceza-i şartın uygulanması gerektiği düşünülse bile uygulanması gereken tutarın 5.000- TL olması gerektiğini, "Eksik personel çalıştırma hali" ne ilişkin bu özel ceza tutarının taraflarca bilinerek ve istenerek yazılmış olup genel ceza hükmünün istisnasını teşkil ettiğini,

Kaldı ki sözleşmenin toplam tutarının 30.000 TL (KDV Hariç) olduğu ve sözleşme konusu işin sorunsuz yapıldığı dikkate alındığında 25.000- liralık bir ceza-i şartın ne kadar ölçüsüz olduğunun açıkça görüleceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Sayıştay Savcılığı ikinci karşılamasında “Adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 09.02.2011 tarih ve 7633-12560 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Belediye tarafından Günlükçüoğlu Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesinin “d” bendine göre doğrudan temin yöntemi ile 30.000,00 TL bedel karşılığında kurban kesimi işi yaptırıldığı görülmüştür.

İdare tarafından düzenlenen Kurban Kesim şartnamesinde;

“Belediyemizce 2008 yılı kurban bayramında dört adet konteyner kesim ünitesinde sıhhi şartlarda kurban kesim hizmeti yaptırılacaktır.

1. Belediyenin tesbit etmiş olduğu Mimar Sinan Mahallesi Basra Caddesi Ritim Sokak adresindeki üç adet konteyner de 8-9-10 Aralık 2008 tarihlerinde üç gün boyunca her konteyner de en az sekiz adet kasap bulundurmak suretiyle yapılacaktır.

2. Yükleniciye üç gün boyunca asgari 200 adet büyük baş hayvan kesimi yaptırılacaktır. Müracaat olmadığı takdirde aradaki ücret farkı belediye tarafından ödenecektir.

3. Kasaplar temiz tek tip kıyafet giymiş olacaktır.

4. Kesim Ücretleri Belediye tarafından tahsil edilecektir.

5. Kasaplar ve diğer teşkilat bayramın birinci gününden itibaren saat 08.00 de hizmete hazır durumda bulundurulacaktır.

…….

9. Yüklenici firma kurban bayramının üç günü boyunca üç adet seyyar kesimhanede her birinde deneyimli kasaplardan oluşan sekiz personel hazır bulundurmak ve kesim hizmetlerini, kargaşaya yol açmadan düzen içerisinde dini kurallara uygun şekilde yürütmekle mükelleftir.

10. Kurbanlık hayvanlar kesilip derisi yüzüldükten sonra sekiz parçaya bölünerek kurban sahiplerine teslim edilecektir kaydedip kayıt sırasına göre hizmet verilecektir.

11. Kesim anında belediye tarafından veteriner hekim bulundurulacaktır.

12. Parçalanan etleri koymak için belediye tarafından poşet temin edilecektir.

Yukarıdaki 12 maddelik şartları yerine getirmeyen yüklenici 20.000,00 YTL, hizmette eksiklik halinde ise (eksik personel çalıştırma gibi) 5.000,00 YTL ceza ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu şartnamenin 2 nci maddesi hükmü gereğince, yükleniciye üç gün boyunca asgari 200 adet büyük baş hayvan kesimi yaptırılacağı, müracaat olmadığı takdirde aradaki ücret farkının belediye tarafından ödeneceği hükme bağlanmıştır. Bu hükme istinaden toplam 100 büyük baş ve 5 adet küçük baş olmak üzere 105 hayvanın kesimi yapılmış ve taahhüt edilen 200 adet büyük baş hayvanın kesilmemesi nedeniyle de kesilen hayvanlar ile kesilmesi taahhüt edilen hayvanlar arasındaki fark ücret, yükleniciye şartname gereği ödenerek belediye tarafından yapılan taahhüt yerine getirilmiştir.

İşin yapıldığına ilişkin yüklenici firmanın temsilcisi ile zabıta görevlileri tarafından düzenlenen ortak tutanak ise;

"Mimar Sinan Mahallesi B Bölgesi Zabıta Amirliği yanındaki Kurban Kesim yerinde 08/12/2008 Pazartesi günü (Bayramın 1. günü) 28 adet görevli ile 95 adet Büyükbaş hayvan, 4 adet Küçükbaş kurban yapıldı. 09/12/2008 Salı günü (Bayramın 2. günü) 8 adet görevli ile 5 Adet Büyükbaş Hayvan Kesimi, 1 Adet Küçükbaş kurban kesimi yapılmış olup; Toplam 100 Adet Büyükbaş, 5 adet küçükbaş olmak üzere Kurban kesimi yapılmıştır.

Söz konusu adreste gerekli önlemler alınarak herhangi bir olumsuzluğa mahal verilmemiştir. Gereği bilgilerinize arz ederiz. 09/12/2008" şeklinde düzenlenmiştir.

Bahse konu tutanağa göre bayramın 1 inci günü 28 adet görevli, bayramın 2 nci günü 8 adet görevli bulunduğu, bayramın 3 üncü günü ise hiçbir kesim görevlinin görev yapmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak yine aynı tutanakta taahhüt edilen işin herhangi bir olumsuzluğa mahal vermeden tamamlandığı da ifade edilmiştir. Diğer bir ifade ile taahhüt yerine getirilmiştir. Her ne kadar şartnamenin 1. maddesi gereğince hizmetin üç gün boyunca toplamda 72 adet görevli ile yerine getirilmesi gerekmekte ise de, daha az sayıda kasap çalıştırılması, yükleniciden kaynaklanan bir sebepten değil, bu günler için talep olmamasından kaynaklanmıştır. Diğer bir ifade ile şartnamede öngörülenden daha az sayıda personel ile işin tamamlanması, önceden öngörülmesi mümkün olmayan bir durumdan (talep yetersizliğinden) kaynaklanmış olup bu durumda yükleniciye ya da idareye bir kusur atfetmek mümkün değildir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının kabulü ile 209 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 10.06.2014 tarih ve 39163 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.