Sayıştay 1. Dairesi 33044 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 1

• Dosya No: 33044

• Tutanak No: 34242

• Tutanak Tarihi: 24.01.2012

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Kemal DEMİREL ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 749 sayılı ilamın 1. maddesi ile İl Özel İdaresi Genel Sekreterine yersiz ek özel hizmet (Maliye Bakanlığı ve Sanayi Bakanlığı için öngörülen %195 oranındaki ek özel hizmet) tazminatının ödendiği gerekçesi ile 20.147,70 YTL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde; 5302 Sayılı Kanunun 35. maddesinin İl Özel İdarelerinin teşkilat yapısına ilişkin hükümleri içerdiğini, bu maddeye göre; il özel idaresi teşkilatının genel sekreterlik, malî işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluştuğunu, ayrıca ilin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesinin il genel meclisinin kararıyla olacağı ve bu birimlerin büyükşehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde ise müdürlük şeklinde kurulacağının belirtildiğini,

Bursa İl Özel İdaresinin, 5302 sayılı Kanunun 35. maddesi ve 10 Haziran 2007 tarih ve 26548 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan İl Özel İdareleri Norm Kadro îlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğe göre örgütlendiğini, anılan yönetmeliğin 5. maddesinde belirtilen (A) grubu il özel idareleri (büyükşehir belediyesi olan iller) arasında (A-4 grubunda) yer aldığını, bu grupta yer alan il özel idareleri için 1 genel sekreter, 2 genel sekreter yardımcılığı, hukuk müşavirliği, 8 daire başkanlığı ve 24 müdürlük öngörüldüğünü,

5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 36. maddesinin ise norm kadro ve personel istihdamı ile ilgili hükümleri içerdiğin, bu maddenin ilk fıkrasında zikredilen norm kadro ile ilgili düzenlemenin önce İlke ve Standartlar şeklinde, sonra da Yönetmelik şeklinde düzenlendiğini, bu yönetmeliğin 10 Haziran 2007 tarih ve 26548 sayılı Resmi Gazete'de 'İl Özel İdareleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik" adıyla yayınlanarak yürürlüğe girdiğini,

Kanunun özellikle 36. madde 4. fıkrasında genel sekreterlik kadrosundan bahsedildiğini, bu maddede; Genel Sekreterlik kadrosuna atananların, Büyükşehir Belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağının ifade edildiğini,

Gerek Kanunun belirtilen maddeleri, gerekse Yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Bursa îl Özel İdaresi Genel Sekreterliğinin, bir Bakanlığın Genel Müdürlüğü gibi örgütleneceğinin öngörülmekte olduğunu, İl Özel İdaresi teşkilat yapısında genel sekreter yardımcılığı ve daire başkanlıklarının da bulunduğunu, bu durum İl Özel İdareleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik'te sayıları ve unvanları itibariyle belirtildiğini, öyleyse bir Bakanlık genel müdürlüğü nasıl ki genel müdür yardımcılıkları ve daire başkanlıklarından müteşekkil bir teşkilat olarak örgütlenmişse Büyükşehirlerdeki il özel idaresi örgütlenmesinin de bununla aynılık taşıdığını,

Kanunun 36. maddesi 4. fıkrasında genel sekreterlik kadrosu tanımlanırken tanımlamanın 3 önemli ifadenin bulunduğunu, bunlardan birincisinin “genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü” olduğunu, bu ibarede genel bir ifadenin kullanıldığını, 5302 Sayılı Kanun'un 36. maddesinde yasa koyucunun, Genel Sekreter için bakanlık Genel Müdürünün 657 Sayılı Kanun'dan kaynaklanan bütün haklarından aynen yararlanır demediğini, yasa koyucunun kastının 657 Sayılı kanundur diye yorum yoluyla herhangi bir kısıtlama yoluna gitmenin de hukuken doğru olmayacağını, ki yasa koyucunun kastının 657 Sayılı yasa olsa idi, bunu pekala açıkça belirtebileceğini,

Bunlardan ikincisinin “ilgili mevzuat” olduğunu, bu ibare sadece bir kanunu ifade etmeyip, konu ile ilgili olan hangi yasalar varsa bunların tümünü ifade ettiğini, dolayısıyla yalnızca 657 sayılı yasa değil söz konusu olan "ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan.." ibaresinin kanunda herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın yer aldığını,

Bunlardan üçüncüsünün “tüm haklar” olduğunu, bu ibarenin de yine genellik ifade ettiğini, her hangi bir bakanlığı öngörüp, o bakanlıkta görev yapan genel müdür ve onun hakları anlaşılmadığını, genel müdür düzeyinde görev yapanların öngörülen bütün haklardan eksiksiz, istisnasız faydalanılmasının kastedilmekte olduğunu,

Dolayısıyla, Bakanlık genel müdürü, ilgili mevzuat ve tüm haklar ibarelerini yorum yapmak suretiyle herhangi bir kanun ile sınırlamaksızın; görev yaptığı kurum ne olursa olsun, Bakanlıklarda genel müdürlere yapılan ödemeleri esas alarak işlem yapmanın yasaya uygun olduğu sonucunu ortaya koyduğunu,

Bu uygulamaya somut örnek olarak, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 102. maddesi (a) fıkrası verilebileceğini, bu madde hükmünde kıstas aylık, "En yüksek Devlet memuruna (Başbakanlık Müsteşarı) malî haklar kapsamında fiilen yapılmakta olan her türlü ödemeler toplamının brüt tutarı" şeklinde belirtildiğini, 2802 Sayılı Yasa'nın 102. maddesindeki 'her türlü ödeme" ifadesine dayanılarak, Başbakanlık Müsteşarının 657 Sayılı yasa ve diğer yasalarla sağlanan her türlü mali hakları esas alınarak belirtilen oranlar nispetinde hakim ve savcılara aylık ödendiğini,

Aynı durumun 5302 Sayılı Kanunun 36. maddesinde de görüldüğünü, bu durumun yukarda örneklendirilen durumdan farklı olduğunu ispat edebilecek herhangi somut bir yasal düzenlemenin bulunmadığını,

Genel idare hizmetleri sınıfından genel müdür ve müstakil daire başkanı istihdam eden bakanlıklarda mali ve sosyal hak eşitliği bulunmadığını, örneğin, Maliye Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı arasında ciddi mali ve sosyal hak farkları bulunduğunu, Maliye Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı gibi bakanlıklarda ayrıca ek ödemeler bulunduğunu, o halde İl Özel İdaresi Genel Sekreterinin mali ve sosyal hakları hesaplanırken madde hükmündeki özellikle 'tüm haklardan aynen yararlanırlar ifadesi kullanıldığına göre bu bakanlıkların hangisinin esas alınacağının spesifik olarak belirtilmediğini,

5302 Sayılı Kanun'un 36. maddesinde yasa koyucunun, Genel Sekreter için bakanlık genel müdürünün 657 Sayılı Kanun'dan kaynaklanan bütün haklarından aynen yararlanır demediğini, yasa koyucunun kastının 657 Sayılı kanundur diye yorum yoluyla herhangi bir kısıtlama yoluna gitmenin de hukuken doğru olmadığını, personel hukukunun temel ilkelerinden birisinin de lehte olanın uygulanması kuralı olduğunu, “mevzuat” ifadesinin yürürlükte olan tüm yasaları ifade ettiğini, ilgili mevzuat kavramı içinde de sadece 657 Sayılı Yasa ile sağlanan mali ve sosyal haklar değil, mali ve sosyal haklar sağlayan bütün yasaların yer aldığını,

5302 Sayılı Yasa'nın madde hükmünde geçen özellikle 'ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır' ifadesi karşısında, genel sekreterlerin mali ve sosyal hakları hesaplanırken, genel idare hizmetleri sınıfından genel müdür ve müstakil daire başkanı istihdam eden bakanlıklardaki en yüksek mali ve sosyal hakların esas alınması gerektiğinin düşünüldüğünü, en yüksek ek ödeme oranının Maliye Bakanlığı ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nda yer almakla birlikte, Çalışma Bakanlığı'nın ek Ödemeleri de her iki bakanlığa oldukça yakın olduğunu, açıklanan gerekçelerle İl Özel İdaresi Genel Sekreteri'nin malı ve sosyal hakları düzenlenirken bu bakanlıkların genel müdürünün her türlü yasadan kaynaklanan mali ve sosyal hakları esas alınarak hesaplanması sonucuna ulaşıldığını, bu durumda Maliye Bakanlığı personeli, dolayısıyla genel müdürlüğü için öngörülen mevzuatta yer alan tüm haklardan 5302 sayılı kanun'un 36/4 maddesi uyarınca il özel idaresi genel sekreterlerinin de faydalanmasının yasa ve usule uygun görüldüğünü belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık karşılama yazısında, savunmalar, 5302 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi ile özel idarelerin İçişleri Bakanlığı ile ilgisi dikkate alınarak temyiz talebinin kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı, yönünde görüş bildirmiştir.

Yapılan duruşmada, dilekçi 661 ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde yaptıkları uygulamanın haklı olduğunu gösteren düzenlemeler yapıldığını ayrıca 6009 sayılı Kanunun 9. maddesi hükmü gereğince verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiş savcılık makamı ise önceki mütalaaların da belirttiği hususları tekrarlamıştır.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda;

“Madde 35. - İl özel idaresi teşkilatı; genel sekreterlik, malî işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluşur. İlin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olur. Bu birimler büyükşehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde müdürlük şeklinde kurulur.

…

Madde 36. - …

Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.” Hükümleri yer almaktadır.

Ödeme emri belgelerinin incelenmesinde, yukarıda yer verilen 36. madde hükmü gerekçe gösterilerek 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Ek 13. maddesine göre ek ödeme ödendiği görülmüştür.

213 sayılı Vergi Usul Kanununa 3418 sayılı Kanunun 32. maddesi ile ek 13. madde eklenmiş ve bu maddenin 4.fıkrası (a) bendi ile Maliye Bakanlığı personeline ek ödeme yapılması için yetki verilmiş verilen yetkiye istinaden de, “Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar” ile bu esaslara “ekli cetvellerde” gösterilen oranlarda Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeline (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç), 08.05.2007 tarihli Bakan oluruyla ek ödemede bulunulmasına ilişkin usul ve esaslar tespit edilmiştir.

Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esasların, Kapsam başlıklı 2. maddesinde;

“Bu usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeli (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) kapsar.” denilmektedir.

Ek ödeme Oran ve Miktarları başlıklı 3. maddesinde;

“Bu usul ve esaslar kapsamına giren personele en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) ekli cetvellerde yer alan oranların uygulanması suretiyle hesaplanan miktarlarda ek ödeme yapılır.” denilmiş olup, ekli 1 Sayılı Cetvelin 2. sırasında;

“Müsteşar Yardımcısı, Kurul Başkanı, Genel Müdür, Strateji Geliştirme Başkanı, Maliye Yüksek Eğitim Merkezi Başkanı için % 195” oranında ek tazminat öngörülmüştür.

Bu esaslar, Yürürlük başlıklı 6. maddedeki “Bu usul ve esaslar 15.05.2007 tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü ile son bulmuştur.

5302 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde belirtilen “ilgili mevzuat” ve “haklar” ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil, görev yaptığı kurum ne olursa olsun, “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürleri,” ve “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık müstakil daire başkanları” için istisnasız aynı miktar ve oranda mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler olarak anlaşılması gerekmektedir.

Bunun dışında hizmetin gereği ve özelliği gibi nedenlerle, Bakanlıklara göre farklılık arz eden ve bir kısmında hiç ödenmeyen; ek ödeme, fon, ikramiye, teşvik ikramiyesi, döner sermaye ve katkı payı gibi ödemeleri öngören özel nitelikteki mevzuatı, 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesindeki “ilgili mevzuat” ve “haklar” kapsamında yorumlayıp, il özel idare genel sekreterine, yardımcılarına ve daire başkanlarına kıyasen uygulamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu durum, Sayıştay Dairelerinin ilamları üzerine Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 07.05.2009 tarihli 2009/41 sayılı genelgesi ile teyit edilerek, il özel idarelerince buna göre uygulama yapılması istenilmiştir.

Diğer yandan, 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, İl Özel İdaresi Genel Sekreterine, 5302 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak ödenen ek ödemeyi (Maliye Bakanlığı personeli olmadığı için), bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Duruşmada ifade edilen 661 ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ise söz konusu Kararnamelerde yürürlülük tarihleri belirtilmiş olup 2007 yılında yapılan ödemelere dayanak teşkil etmeyeceği bilinen bir gerçektir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 749 sayılı ilamın 1. maddesi ile 20.147,70 YTL’ ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 749 sayılı ilamın 2. maddesi ile İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcıları ile Daire Başkanlarına yersiz ek özel (Maliye Bakanlığı ve Sanayi Bakanlığı için öngörülen (%190, %185 oranındaki ek özel hizmet) tazminatının ödendiği gerekçesi ile 91.586,84 YTL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde, 5302 Sayılı Kanun 36.maddesinde genel sekreterin özlük haklarını sıralarken Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel müdür, diğer illerde ise müstakil daire başkanına sağlanan haklardan aynen yararlanırlar ifadesinin kullanıldığını, Büyükşehir olmayan illerdeki genel sekreter müstakil daire başkanı olarak kabul edilirse, Büyükşehir belediyesi bulunan illerdeki daire başkanının otomatik olarak "müstakil daire başkanı" kabul edilmesinin doğal bir sonuç olduğunu, Sayıştay İlamının 1.maddesinde genel sekreterin ek ödemesi ile ilgili sıralanan gerekçelerin genel sekreter yardımcısı ve daire başkanları için de geçerli olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Savcılık karşılama yazısında, savunmalar, 5302 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi ile özel idarelerin İçişleri Bakanlığı ile ilgisi dikkate alınarak temyiz talebinin kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı yönünde görüş bildirmiştir.

İş bu ilamın 1. maddesinde belirtilen gerekçelerle dilekçi iddialarının reddi ile 749 sayılı ilamın 2. maddesiyle 91.586,84 YTL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 749 sayılı ilamın 3. maddesi ile Bursa Valisi Nihat CANPOLAT'a ödenen İl Encümen Başkanlığı ödeneğinden gelir vergisi kesilmemesi suretiyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesi ile 1.166,65 . YTL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 5540 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu, İl idaresi Kanunu, İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve Devlet Memurları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un ek ödeme ile ilgili ek 5. maddesinde "5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 inci ve 63 üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz" denildiğini, bu yasanın yürürlüğe girmesini müteakiben 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa yukarıda belirtilen 5540 sayılı Kanunun 1. maddesi ile eklenen Ek Ödeme başlıklı Ek 5. maddeye istinaden anılan kanun maddesi gereğince Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak 15.07.2007 tarihinden geçerli olmak üzere "İçişleri Bakanlığı Merkez ve Taşra Teşkilatında Görev Yapan Mülki İdare Amirlerine Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar" yürürlüğe konulduğunu, bu Esasların 4. maddesinin a fıkrasında, Ek Ödeme, damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz hükmünün yer aldığını, aynı maddenin e fıkrasında da 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63. maddelerine atıf yapıldığını,

Ayrıca, 10 Temmuz 2009 tarih ve 27284 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 25/6/2009 tarih ve 5917 sayılı ''Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun"un 36. maddesiyle 5302 sayılı îl Özel İdaresi Kanununa Geçici 4. madde eklendiğini, eklenen bu geçici maddede "Bu Kanunun 28 inci ve 63 üncü maddeleri gereğince, 4/3/2005 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilgililere yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılmaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının tahsilinden vazgeçilerek borç takibi işlemine son verilir." hükmüne yer verildiğini, anılan mevzuat metinlerinden de anlaşılacağı üzere Bursa Valisi Nihat CANPOLAT'a ödenen îl Encümeni Başkanlığı ödeneğinden gelir vergisi kesilmemesinin kamu zararı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılığın karşılama yazısında, ortaya konulanlar Dairece verilen kararın gerekçeleri karşısında, tazmin hükmünün bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden, Daire kararının onanması, yönünde görüş bildirmiştir.

Bilindiği üzere; 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61’inci maddesinde; “Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 94’üncü maddesinin birinci fıkrasında, maddede bentler halinde sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yapanların, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmektedir. Bu maddenin 1 numaralı bendinde “Hizmet erbabına ödenen ödenen ücretler ile, 61’inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalanan hariç), 103 ve 104’üncü maddelere göre” vergi tevkifatı yapılacağı hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlere göre; ücret ve ücret sayılan ödemelerin Gelir Vergisi Kanunu’nun 61, 94, 103 ve 104’üncü maddelerine göre vergi tevkifatı yapılması suretiyle verilendirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun “Encümen Üyelerine Verilecek Ödenek” başlıklı 28’inci maddesinde; “Encümen başkanına 14000, üyelerine 12000 gösterge rakamının Devlet memurları için belirlenen aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık brüt ödenek verilir. Encümenin memur üyelerine encümen üyeleri için belirlenen gösterge rakamının yarısı ödenir. “Görev ve Ek Ödenek” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında da “ Vali Yardımcıları ve Kaymakamlar, valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından valiye karşı sorumludur. Vali Yardımcılarına ve Kaymakamlara yaptıkları görevler karşılığında 12000 gösterge rakamının Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verilir.”

01.07.2006 tarih ve 5540 sayılı Dahiliye Memurları, İl İdaresi Kanunu, İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve Devlet Memurları Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1’inci maddesiyle 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa eklenen “Ek Ödeme” başlıklı Ek 5’inci maddesinde ise “İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında bulunan personele, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200’ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir. Ek ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin görev mahalli, çalışma şartları, unvanı, görevi, aylık derecesi gibi kriterler dikkate alınarak Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine İçişleri Bakanı tarafından belirlenir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28’inci ve 63’üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz. Bu ödemenin yapılmasında, 27/1/2000 tarihli ve 4505 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin (c) bendi ile 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16’ıncı maddesi hükümleri uygulanmaz. Bu ödemeden yararlanan personele 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3’üncü maddesine göre ödeme yapılmaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerin tetkikinden; encümen başkanı ve üyeleri ile vali yardımcıları ve kaymakamlara iki ayrı yasaya dayanılarak ek ödeme yapılabileceği sonucu çıkmaktadır. Bu ödemelerden birisi 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63’üncü maddeleri kapsamında encümen başkanı ve üyeleri ile vali yardımcıları ve kaymakamlara yapılan ödemeler, ikincisi ise 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesine istinaden yapılan ek ödemedir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28’inci ve 63’üncü maddelerine göre yapılan ödemeler özel idare bütçesinden karşılanırken, 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesine göre yapılan ödemeler genel bütçeden karşılanmaktadır.

Buna göre, 1700 sayılı Kanunun ek 5’inci maddesinde yer alan istisna hükmü sadece bu madde kapsamında verilen ek ödemeleri kapsamakta olup, 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63’üncü maddeleri uyarınca yapılan ödemeleri kapsamamakta ve bu ödemelerin, diğer kanunlarda da istisna hükmü olmaması nedeniyle eskiden olduğu gibi genel hükümler çerçevesinde vergilendirilmesi gerekmektedir.

5540 sayılı Kanun ile getirilen ek ödemenin amacı, İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatındaki eş değer görevleri yapan ve aynı memuriyet kıdemindeki Mülki İdare Amirleri sınıfına dahil personelin aylıklarının eşitlenmesi ise; burada yapılması gereken, 5540 sayılı Kanuna dayanılarak yapılan ek ödeme miktarlarının, diğer Kanunlara istinaden yapılan ödemelerin gelir vergisine tabi olduğu dikkate alınarak yeniden belirlenmesidir.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 03.06.2011 tarihli ve 2011/240 Karar, 2010/290 Esas Sayılı Kararında açıkça gelir vergisi kesilmesi nedeniyle açılan davanın temyizi sonrasındaki direnme kararında hukuka aykırılık görülmemiş ve gelir vergisi kesileceği karara bağlanmıştır.

Diğer taraftan, 5917 sayılı Kanunun 5302 sayılı kanunun 28 ve 63’üncü maddeleri gereği yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılamayacağı şeklindeki hükmü ise, ödeneğin kendisi ile ilgili olup ödenekten yapılacak kesintilerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Ek ödeneğin gelir vergisinden istisna edildiğine dair gerek Gelir Vergisi Kanununda gerekse İl Özel İdaresi Kanununda herhangi bir hüküm bulunmadığına göre, Vali ve kaymakamlara 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 28 ve 63. maddeleri uyarınca yapılan ödemelerden gelir vergisi kesilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 749 sayılı ilamın 3. maddesiyle 1.166,65 YTL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

4. 749 sayılı ilamın 4. maddesi ile Bursa ilinde görevli Vali Yardımcılarına ödenen İl Özel İdaresi ödeneğinden gelir vergisi kesilmemesi suretiyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesi ile 13.165,17 . YTL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

İş bu ilamın 3. maddesinde belirtilen gerekçelerle dilekçi iddialarının reddi ile 749 sayılı ilamın 4. maddesiyle 13.165,17 YTL’ ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

5. 749 sayılı ilamın 6. maddesi ile Bursa Vali konağına ait su faturalarının “mesken” yerine “resmi daire” abone tarifesi üzerinden hesaplandığı ve ödendiği gerekçesi ile 1.603,45 . YTL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi özetle; yeterli ve yerinde görülmediği belirtilen savunmasında Vali Konağı'na ait su faturalarının resmi daire yerine mesken tarifesine geçirilmesi ve kamu zararı olarak görülen 1603,45 YTL fazla ödemenin, tahakkuk edecek yeni fatura bedellerinden mahsup edilmesi hususunun BUSKİ Genel Müdürlüğüne yazıldığı bildirilmesine rağmen bu savunmasının kabul edilmeyerek kamu zararı kararı verildiğini, sözü edilen yazının onaylı örneğinin EK-2'de yer aldığını, ayrıca BUSKİ Genel Müdürlüğünün ilişikteki Haziran 2008'e ait Su İhbarnamesinde (EK-3) resmi daire olarak öngörülen abone türü "R-1" ifadesinin, Temmuz 2008'e ait Su İhbarnamesinde "E-1" olarak değiştiğini (EK-4), bu durumun BUSKİ Genel Müdürlüğü Abone Bilgileri Formunda (EK-5) yer alan bilgilerinden da anlaşılmakta, tarife değişikliği yapılmak ve mahsup edilmek suretiyle kamu zararının ortadan kaldırıldığının görülmekte olduğunu, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık karşılama yazısında, dilekçe ve ekinde ibraz edilen belgelerden, tazmine konu hatalı abonelik tesisinin ve buna bağlı olarak faturaların düzeltildiği anlaşılmakla, tazmin hükmünün kaldırılması, yönünde görüş beyan etmiştir.

749 sayılı ilamın 6.maddesi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA ve sözü edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem ifasını teminen dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE,

6. 749 sayılı ilamın 7. maddesi ile Müteahhit Murat Karaçor yüklenimindeki “Bursa İli Mustafakemalpaşa ilçesi 3. Grup Muhtelif Köy Yolları Asfalt Sathi Kaplama Yapılması” işinin sözleşmede belirtilen tarihten daha geç bir tarihte bitirilmesine rağmen gecikme cezasının eksik kesildiği gerekçesi ile 18.441,88 . YTL’ ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde, İşin Yapı Denetim Elemanı İnşaat Mühendisi Hüseyin BARUTÇU’nun savunmasına aynen katıldığını, Devletin alacağı olmadığından kamu zararına herhangi bir sebebiyet vermediği de göz önüne alınarak tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Hüseyin Barutçu 33228 numaralı dosyadaki dilekçesinde; ilamda "Sorumlular savunmalarında genel itibariyle süre uzatımının neden haziran 2007 tarihinde kullandırıldığı üzerinde durmuşlar, işin bitmesi gereken tarih olan 28/09/2000 tarihi ile ilgili olarak açıklama göndermemişlerdir" denildiğini, yapılan incelemede 5 günlük ceza kesildiğini, ceza kesilmesi gereken sürenin ise 34 gün olduğunun belirtildiğini, Ekte bulunan (Ek-1, Ek-2) No'lu hakediş kapağı ve raporunda görüleceği üzere Müteahhit Firmadan 35 günlük gecikme cezası olarak 22.257,45 YTL. kesildiğini, Hakediş 2-Ek-1 de ise (Ek-3, Ek-4) de görüleceği üzere Müteahhit Firmadan tekrar 5 günlük gecikme cezası olarak 3.179,63 YTL, toplamda da 40 günlük gecikme cezası olarak 25.437,08 YTL. kesildiğini, ilamda gecikme cezası olarak 34 günlük kesilmesi gerektiği bildirildiğinden ekteki hakediş raporlarından 40 günlük ceza kesildiğinden verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık karşılama yazısında, Dilekçe ve eklerinin incelenmesinden ceza uygulanan gün sayısının 5 değil 35 gün olduğu görüldüğünden, temyiz isteminin kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi yönünde görüş beyan etmiştir.

İlamda; “Ancak, iş bitim tarihi olan 25.08.2006 ile yeni iş bitim tarihi olan 28.09.2008 (7) tarihleri arasında gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede 5 günlük gecikme cezasının kesildiği görülmüştür.” Denilmektedir.

Dilekçi, gönderdiği temyiz dilekçesi ekinde söz konusu işe ait 2. numaralı hak edişte Müteahhit Firmadan 35 günlük gecikme cezası olarak 22.257,45 YTL. Kesildiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla ilamda belirtilen iş bitim tarihi olan 25.08.2006 ile yeni iş bitim tarihi olan 28.09.2006 tarihleri arasında gecikme cezasının kesilip kesilmediğinin tespiti gerekmektedir.

Bu itibarla, 749 sayılı ilamın 7. maddesinde yer alan tazmin hükmünün açıklanan sebeple bozularak belirtilen husus göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE;

Karar verildiği 24.01.2012 tarih ve 34242 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.