Sayıştay 1. Dairesi 32987 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 1

• Dosya No: 32987

• Tutanak No: 33519

• Tutanak Tarihi: 12.07.2011

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Hüseyin ALPARSLAN Vekili Avukat Bekir Mustafa YILMAZ ile Sayıştay Savcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. ) 644 sayılı İlam’ın 6. maddesi ile, Muğla İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğünce ihalesi yapılan Vali Hüseyin Aksoy Çocuk Yuvası mamul yemek alım işinde ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından sonra, yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisinin tek başına ihale üzerinde kalan firma ile en düşük teklifi veren 2. firmanın tekliflerini aşırı düşük teklif olarak kabul edip değerlendirme dışı bırakması ve ihaleyi en yüksek teklif veren firmada bırakması nedeniyle 27.727,78.. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Kendisinin ihale komisyonu yerine geçerek fiyat araştırması yaptırmadığını; ihale komisyonu kararına itirazı incelerken bizzat ya da raportörler kanalıyla araştırma yapma yetkisinin bulunduğunu; ihale kararına ilişkin itiraz dilekçesinde diğer iki firmanın teklifinin çok düşük olduğu ve bu rakamlarla bu hizmetlerin aranan kalitede verilmesinin imkansız olduğu belirtildiği için itirazın haklı olup olmadığının tespiti bakımından yetkisini kullanarak bizzat fiyat araştırması yaptığını; bu amaçla resmi kurum olan Ticaret Odasından fiyat istediğini, gelen rakamları incelediğinde gerçekten de en düşük teklif veren iki firmanın tekliflerinin aşırı düşük olduğunu ve bu fiyatlarla hizmetin verilmesinin mümkün olmayacağını tespit ettiğini; bu nedenle de aşırı düşük teklif veren iki firmanın değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin değerlendirmeye kalan 3. Firmaya verilmesi hususunda düzeltici işlem uygulanması konusunda komisyona yazı yazdığını; Komisyonun bu yazıyı uygun bularak gerekli düzeltici işlemi yaparak ihaleyi 3. Firmaya verdiğini; burada ihaleyi verenin kendisi olmadığını; Komisyonun bu yazıyı uygun bulmayarak düzeltici işlemi yapmamış olması halinde ihaleyi iptal edeceğini;

İhale komisyonu düzeltici işlem konusunda karar vermeden önce aşırı düşük teklif veren firma yetkililerinden açıklama istememişse sorumluluğun ihale komisyonunda olduğunu; zira bu yetkinin ihale komisyonunda olduğunu; kendisinin şirket yetkililerinden açıklama isteme yetkisinin bulunmadığını;

Komisyonun bu konudaki görevini yapmadığı gibi yaklaşık maliyet araştırması sonucu gelen tespitteki fiyatları "komisyon takdiri" ibaresi ile 1/2 oranında aşağıya düşürdüğünü; Komisyon görevini yaparak yaklaşık maliyet araştırması yapsaydı ve aşırı düşük teklif veren firmalardan açıklama isteseydi aşırı düşük teklif veren firmaların bu işi yapamayacağının ortaya çıkacağını ve bu firmaların değerlendirme dışı bırakılacağını;

4734 Sayılı Kanununun 53, 54, 55 ve 56. madde hükümleri, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliği dikkate alarak, düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan bu durum karşısında, ihaleye katılan 1. en düşük teklifi veren firma ve 2. en düşük teklifi veren firmanın teklif ettiği fiyatları aşırı düşük bularak değerlendirme dışı bıraktığını ve teklifi değerlendirmeye kalan 3. firma üzerinde bırakılmasına düzeltici işlem olarak karar verdiğini ve nihai kararı ihale yetkilisi olarak karar tarihinden itibaren 7 gün içinde ihaleye katılan bütün aday ve isteklilere bildirdiğini;

Her ne kadar ihale yetkilisi olarak, ihale komisyonunun yerine geçip aşırı düşük fiyat tespiti ve değerlendirmesi yaptığı ve ilgili firmalardan aşırı düşük fiyata ilişkin herhangi bir açıklama istemediği iddia edilse de mevcut yasal düzenlemeye göre, kanun kapsamında yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun yapılmaması nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya uğrayacağını iddia eden bütün aday istekli veya istekli olabileceklerin yazılı şikayet suretiyle ihale komisyonuna değil, idareye inceleme talebinde bulunmasına imkan tanındığını belirterek tazmin hükmünün bozulmasını veya kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık, Daire kararının kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi göndermiş olduğu 2. dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55'inci maddesine göre idareye şikayet başvurusu yapabileceklerden birisinin bu başvuruda bulunması halinde normal seyrinde devam eden bir ihalede ihale komisyonuna ait olan tüm yetkilerin idareye yani ihale yetkilisine geçtiğini, zira bu konudaki asıl düzenlemenin, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurular Hakkında Yönetmelikte olduğunu; anılan bu Yönetmeliğin idareye şikayeti düzenleyen 12'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, "İhale yetkilisi, bizzat yapacağı veya işin niteliğine göre bir veya birden fazla raportöre yaptıracağı inceleme sonuçlarına göre, şikayetle ilgili kararını verir." denildiğini; anılan bu maddenin 4'üncü fıkrasında; "İdare tarafından, şikayet başvurusunu sonuçlandıran karar, en geç yedi gün içinde aday veya isteklilere bildirilir." derken de yine ihale komisyonundan değil, idareden bahsedildiğini;

Yukarıda anılan Yönetmeliğin işaret ettiği 15'nci maddesinin ise şikayet incelemesi sonucunda idare tarafından alınacak kararları düzenlediğini ve ihale komisyonunu değil ama idareyi aşağıdaki üç karardan birisini almakla yetkili ve görevli kıldığını;

"Şikayetin esasının incelenmesi sonucunda idare tarafından;

a) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlemin belirlenmesi,

b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, İhale işlemlerinin iptali,

c) Şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı,

kararlarından biri verilir."

Bu sebeple, idareye şikayet başvurusu yapılmış olması söz konusu iken, ihale yetkilisinin Kanun ve ona istinaden düzenlenmiş ikincil mevzuatın kendisine verdiği yetkiyi kullanarak, şikayet konusunu incelemesinde (Fiyat araştırması ve akabinde aşırı düşük fiyat tespiti ve değerlendirmesi yapması.) ve ardından düzeltici işlem yapmasında kanuna aykırılık bulunmadığını; kaldı ki ilamda da belirtildiği üzere ihale yetkilisi olarak şahsının gerekli incelemeyi yaptıktan sonra konuyu 30.03.2007 tarihli yazı (ek:3) ile İhale Komisyonu Başkanlığı'na ileterek düzeltici işlem yapma görevini komisyona bıraktığını; İhale Komisyonunun da "Karar Eki" (Ek:4) alarak, ihaleyi 3. firma üzerinde bıraktığını; bu bağlamda, bir komisyon kararı söz konusuyken tazmin hükmüne İhale Yetkilisi olarak tek başına muhatap kılınmasının da hukuka uygun olmadığını ve 5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi çerçevesinde, komisyon üyelerinin de sorumluluğa ortak edilmiş olmasının gerektiğini;

Söz konusu işlem hususunda, usul yönünden hatalı davranıldığını ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığını, fakat Muğla Ticaret Odası'ndan (ek:10) alınan fiyatlar ve yapılan titiz inceleme (ek:11) karşısında, ihale üzerinde bırakılan en düşük teklif sahibi firmanın, yasal işçilik maliyeti çıktıktan sonraki teklifle bu işi yapamayacağının anlaşıldığını ve ihale sürecinin bir an evvel yemek servisinin aksamaması için tamamlandığını; kaldı ki yapılan fiyat araştırması sonucunda düzeltici işlem yoluna gidilmesi ve önceki kesinleşmiş ihale kararıyla üzerinde ihale bırakılan firmanın teklifinin aşırı düşük kabul edilerek ihalenin başka istekli üzerinde bırakılması karşısında, ilgili firma tarafından herhangi bir şikayet başvurusunun yapılmamasının da, idarenin bu konudaki tutumun ne kadar doğru olduğunu ve İhale Komisyonunca ihale üzerinde bırakılan aşırı düşük teklif sahibi firmanın verdiği teklifle söz konusu işi yapamayacağına karine kabul edilmesi gerektiğini belirterek tazmin hükmünün bozulmasını veya kaldırılmasını talep etmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55. maddesinde,

“İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur.

Bu şikayetler;

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b)Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa,

İdarece dikkate alınır.

İdare, şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikayet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Alınan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli, karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.

Şikayet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce şikayette bulunan aday veya istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. İdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.

İhale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ise, şikayette bulunan aday veya istekli, kendisine bildirim yapıldığı tarihi izleyen üç gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.” Denilmektedir.

Buna göre, anılan Kanun'un 55'inci maddesine göre idareye şikâyet başvurusu yapabileceklerden birisinin bu başvuruda bulunması halinde normal seyrinde devam eden bir ihalede ihale komisyonuna ait olan tüm yetkiler idareye yani ihale yetkilisine geçer.

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "İdareye Şikâyet'i düzenleyen 12'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, "İhale yetkilisi, bizzat yapacağı veya işin niteliğine göre bir veya birden fazla raportöre yaptıracağı inceleme sonuçlarına göre, şikâyetle ilgili kararını verir." demektedir. Yönetmelik, anılan bu maddenin devamında, 4'üncü fıkrasında; "İdare tarafından, şikayet başvurusunu sonuçlandıran karar, en geç yedi gün içinde aday veya isteklilere bildirilir." derken de yine ihale komisyonundan değil, idareden bahsetmektedir.

Yukarıda anılan Yönetmeliğin işaret ettiği 15'nci maddesi ise;

"Şikayetin esasının incelenmesi sonucunda idare tarafından;

a) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlemin belirlenmesi,

b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, İhale işlemlerinin iptali,

c) Şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı,

kararlarından biri verilir." denilerek şikâyet incelemesi sonucunda idare tarafından alınacak kararları düzenlemekte ve ihale komisyonunu değil ama idareyi bu üç karardan birisini almakla yetkili ve görevli kılmaktadır.

Bu sebeple, idareye şikâyet başvurusu yapılmış olması söz konusu iken, ihale yetkilisinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurular Hakkında Yönetmeliğin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak şikâyet konusu hususu incelemesi, fiyat araştırması yapması ve akabinde aşırı düşük fiyat tespiti ve değerlendirmesi yapması ve ardından da düzeltici işlem yapmasında kanuna aykırılık yoktur. Kaldı ki ihale yetkilisi, gerekli incelemeyi yaptıktan sonra konuyu 30.03.2007 tarihli yazı ile İhale Komisyonu Başkanlığı'na ileterek düzeltici işlem yapma görevini komisyona vermiş, İhale Komisyonu da "Karar Eki" alarak, ihaleyi Akgün Ldt. Şti. üzerinde bırakmıştır.

SHÇEK Genel Müdürlüğü gıda rasyonu ve gıda malzemelerinin olması gereken özellikleri, kuruluşların yemek listeleri ve şartname gereği istenen ihale konusu işte en az 5 çalışanın brüt asgari ücret maliyeti de dikkate alındığında en düşük teklif veren iki firmanın tekliflerinin aşırı düşük olduğu ve bu fiyatlarla hizmetin verilmesinin mümkün olmayacağı; yaklaşık maliyet cetveli incelendiğinde, Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğinin 8. ve 9. maddelerine göre yaklaşık maliyet tespit edilmediği ve komisyonca yapılan araştırma sonucu tespit edilen fiyatları cetvelde hiçbir gerekçe göstermeden 1/2 oranında aşağıya düşürerek 294.527,67.-TL olması gereken Yaklaşık Maliyetin "komisyon takdiri" ibaresi ile 143.487,25.-TL olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale kararına yapılan itiraz nedeniyle, İhale Yetkilisince Muğla Ticaret Odası'ndan alınan fiyatlar ve yapılan inceleme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan en düşük teklif sahibi firmanın, yasal işçilik maliyeti çıktıktan sonraki teklifle bu işi yapamayacağının anlaşıldığı ve bu konudaki düşüncenin objektif olarak hiçbir şekilde değişmesi mümkün olmayan bir kanaat oluştuğu için ve ihale sürecinin bir an evvel tamamlanarak çocuk yuvasındaki yemek servisinin aksamaması için yapıldığı görüldüğünden dilekçi iddialarının kabul edilerek 644 sayılı İlam’ın 6. maddesi ile 27.727,78.-TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, (Temyiz Kurulu ve 8. Daire Başkanı Ö.F.DOĞAN, 3. Daire Başkanı N.ALTAN ve 2. Daire Başkanı B.TOKCAN ile Üyeler C.ALPAY, İ.GEVER, H.İ.DÜZENLİ ve Ö.ZENGİN’in Yaklaşık maliyet, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 9. maddesinde; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz” şeklinde tanımlanmıştır. Madde hükmünde açıklandığı üzere, yaklaşık maliyetin; gerçekçi tespit edilmesi, dayanak gösterme gereği ve gizliliğinin korunması zorunlu olup, ihaleden önce belirlenmesi gerekmektedir. Bu tespitin yeterli sayı ve nitelikte idare personeli tarafından yapılmasını temin etmek ihale yetkilisinin görevidir. İhale yetkilisi kurumun amiri olarak bu konuda kesin yetki sahibidir. Bu çalışmaların hatalı, yanıltıcı veya eksik gerçekleştirilmesi Kanunun 60. maddesinde öngörülen genel sorumluluk düzenine tabi olup, disiplin, ceza kovuşturmaları ile tarafların uğradığı zararın tazmini şeklindeki müeyyidelere muhatap olma durumundadırlar. Tespit komisyonunun uyması gereken kurallar da Hizmet Alım İhaleleri Yönetmeliğinde kayıt altına alınmıştır. Yaklaşık maliyetin gizli olmasının nedeni ise, isteklilerin işin gerçek maliyetini kendi bağımsız çalışmalarıyla bularak teklif etmelerine imkân sağlamaktır.

Tekliflerin İhale Komisyonlarınca değerlendirilmesi süreci, Kanunun 37. maddesinde düzenlenmiş olup, 38. maddesi hükümleri ile de diğer teklif ve yaklaşık maliyete göre aşırı düşük teklifler tespit edileceği hüküm altına alınmıştır. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. Aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapmak görevi tümüyle ihale komisyonuna aittir. Değerlendirme işlemi; aşırı düşük teklifleri tespit etmek, sorgulamak ve yeterli bulmadıklarını reddetmek işlemlerini kapsamaktadır. Bu görev komisyonun takdirinde olan bir görev olmayıp, yerine getirilmesi mutlak zorunlu olan bir görevdir. Aşırı düşük teklifler, sorgulama ve isteklilerce kabul edilebilir gerekçeler ileri sürülememesi durumunda reddedilmektedir. Komisyon hiç şüphe edilmeyecek kadar açık olan aşırı düşük teklifleri dahi sorgulamadan değerlendirme dışı bırakamaz. Sorgulama ve yüklenici açıklamalarının yazılı olarak yapılması gerekmektedir. İhale komisyonu sorgulama sonucunda; aşırı düşük teklif savunmasını kabul edebilir, savunmayı kabul etmeyerek sıradaki teklifi kabul edebilir ya da tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal edebilir. Teklifi uygun bulunmayan istekliler ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilen teklifin aşırı düşük olduğu iddiasında bulunabilirler.

Kanunun 40. maddesinde ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerine bırakılacağı hüküm altına alınmıştır. Fiyat dışı unsurların değerlendirileceği ihalelerde, bu unsurlara ihale dokümanında yer verilmesi gerekmektedir. Kural olarak ise en avantajlı teklif aşırı düşük sorgulamasından sonra belirlenecektir. Yine aynı maddeye göre ihale yetkilisi beş gün içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. 41. maddede ise; teklifi değerlendirilmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idarenin beş gün içinde cevap vereceği kayıtlı bulunmaktadır.

Kanunun 54. maddesine göre ihaleye teklif veren hizmet sunucuları, ihale sürecindeki bütün işlem ve eylemlerle ilgili olarak idareden inceleme talebinde bulunabilir. İnceleme talebinin yazılı olarak ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılması gerekmektedir. Şikâyet başvurusu üzerine idare otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Şikâyetin haklı bulunması durumunda alınması gereken düzeltici önlemlerin de belirtildiği karar tüm isteklilere bildirilir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif “başlıklı 69. maddesinde;

“Hizmet alımı ihalelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde en düşük fiyatın uygulanması esastır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece en düşük fiyat esasına göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda idareler, ihale konusu hizmetin özelliklerini de dikkate alarak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurları dikkate alarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirler.

İdareler ihale konusu hizmetin gereklerini de dikkate alarak yukarıda belirtilen unsurlardan başka unsurları da ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde dikkate alabilirler.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, idari şartnamede fiyat dışı unsurların öncelikle parasal değerleri, bu mümkün değil ise nispi ağırlıkları belirlenir.”

Aynı Yönetmeliğin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 72. maddesinde ise;

“ İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin hizmetin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Hizmet işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini (damga vergileri, varsa noter masrafları, KİK payı gibi) karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınacaktır.”

Hükümleri bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55. maddesinde,

“İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur.

Bu şikayetler;

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b)Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa,

İdarece dikkate alınır.

İdare, şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikayet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Alınan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli, karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.

Şikayet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce şikayette bulunan aday veya istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. İdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.

İhale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ise, şikayette bulunan aday veya istekli, kendisine bildirim yapıldığı tarihi izleyen üç gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.” Denilmektedir.

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 15. maddesinde ise;

“Şikayetin esasının incelenmesi sonucunda idare tarafından;

a) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlemin belirlenmesi,

b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, ihale işlemlerinin iptali,

c) Şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı,

kararlarından biri verilir.” Denilmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, İhale komisyonu tespit ettiği aşırı düşük teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istemek zorundadır. Aksi takdirde, komisyonca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır ve hizmet alımı ihalelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde en düşük fiyatın uygulanması esastır.

İhaleye ilişkin olarak yapılan şikayet başvuruları İdarece incelenir ve bu inceleme sonucunda; düzeltici işlem yapılarak ihalenin devamı, ihalenin iptali veya şikayetin reddi kararlarından biri alınarak bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.

Bu durumda, ihale yetkilisince görevlendirilmiş yaklaşık maliyet komisyonunca belirlenen ve ihale onay belgesinde yer alarak ihale yetkilisi tarafından da onaylanmış olan yaklaşık maliyet esas alınarak verilen bir ihale komisyonu kararına karşı idareye yapılan itiraz sonucu, yaklaşık maliyetin ihale yetkilisince düzeltici işlem yapılarak değiştirilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, Kanun aşırı düşük tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmesi ve isteklilerden bu tekliflerle ilgili olarak bilgi istenilmesini zorunlu kılmıştır. Aksi takdirde İhale komisyonunca değerlendirilerek reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

Dilekçi, ihale yetkilisi olarak şahsının gerekli incelemeyi yaptıktan sonra konuyu İhale Komisyonu Başkanlığı'na ileterek düzeltici işlem yapma görevini komisyona bıraktığını; İhale Komisyonunun da ihaleyi üçüncü firma üzerinde bıraktığını; bu bağlamda, bir komisyon kararı söz konusuyken tazmin hükmüne ihale yetkilisi olarak tek başına muhatap kılınmasının da hukuka uygun olmadığını belirtmiştir.

İhale Kanunu, kamu ihalelerinin rasyonel koşullarda gerçekleşmesi için süreçler, kurallar ve yetkililer belirlemiştir. Bu sistemin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bütün içerisinde; işin şartnamelerde belirtilen evsafa uygun olarak yapılması, ekonomik olarak en avantajlı fiyata yapılması, kurallara uymayanların maruz kalacağı müeyyideler düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştır. Sistemin sağlıklı işlemesi idarelerin kurallara uyması ve denetim organlarının görevini yapmasıyla mümkündür. Sayıştay objektif kurallara göre denetim ve hükme bağlama görevini yerine getirmektedir. Sübjektif nedenler kurallara uymamanın gerekçesi olamaz.

İhale yetkilisi öncelikle bir yaklaşık maliyet tespit komisyonu kurmuş ve komisyonun belirlediği tutara bir itiraz da bulunmamıştır. İhale komisyonu yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak en avantajlı teklifi belirlemiş, ihale yetkilisi bu kararı da onaylamıştır. Sözleşme aşamasında teklifi uygun görülmeyen istekli itiraz da bulunmuştur. Bu aşamada ihale yetkilisinin başında bulunduğu idarenin yapması gereken işlemler Kanun ve Yönetmelik hükümleriyle belli edilmiştir. Geçerli tekliflerin aşırı düşük sorgulaması yapılması gerekirken bu yapılmamıştır. İhale yetkilisi bunun yerine komisyondan yeniden değerlendirme yapmasını istemiştir. Komisyon tarafından bu konuda alınmış bir karar bulunmamaktadır. Niteliği tam olarak anlaşılamayan, tarihsiz bir fotokopinin komisyon kararı olduğu iddia edilmektedir. Komisyon kararlarının nasıl tanzim edileceği standart form olarak Kamu İhale Kurulunca belirlenmiştir. Mevzuata uygun tanzim edilen komisyon kararları dosyada bulunmaktadır. Bunlarda komisyon kararlarının yasal gerekçeleri belirtilmek suretiyle alınarak ihale yetkilisinin onayına sunulduğu görülmektedir. Kaldı ki, aşırı düşük sorgulaması yapılmadan alınan bir komisyon kararının geçerliliği bulunmamaktadır. Alınan karar diğer isteklilere de tebliğ edilmemiştir. Süreç içerisinde görevlerinin hiçbirisini mevzuatın öngördüğü şekilde yerine getirmeyen ihale yetkilisi, itiraz üzerine yaklaşık maliyet ve ihale komisyonlarının yerine geçerek, yetkisiz bir biçimde karar vermiştir. Bunun sonucu olarak da mevzuata aykırı olarak ekonomik açıdan avantajlı fiyatı pahalı fiyat ile değiştirmiş ve kamu zararına sebep olmuştur. Kaldı ki, sorumlu bu konu ile ilgili olarak adli yargıda yargılanmakta olup yargılaması da devam etmektedir. Açıklanan nedenlerle 644 sayılı İlam’ın 6. maddesi ile verilen ve mevzuata uygun olan tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğu ile,

2. ) 644 sayılı İlam’ın 7. maddesi ile, Muğla İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğünce ihalesi yapılan SHÇEK Muğla Belediyesi Abide Hasan Nuri Öncüer Huzurevi Müdürlüğü mamul yemek alım işinde ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından sonra, yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisinin tek başına ihale üzerinde kalan firma ile en düşük teklifi veren 2. firmanın tekliflerini aşırı düşük teklif olarak kabul edip değerlendirme dışı bırakması ve ihaleyi en yüksek teklif veren firmada bırakması nedeniyle 49.799,07.. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Kendisinin ihale komisyonu yerine geçerek fiyat araştırması yaptırmadığını; ihale komisyonu kararına itirazı incelerken bizzat ya da raportörler kanalıyla araştırma yapma yetkisinin bulunduğunu; ihale kararına ilişkin itiraz dilekçesinde diğer iki firmanın teklifinin çok düşük olduğu ve bu rakamlarla bu hizmetlerin aranan kalitede verilmesinin imkansız olduğu belirtildiği için itirazın haklı olup olmadığının tespiti bakımından yetkisini kullanarak bizzat fiyat araştırması yaptığını; bu amaçla resmi kurum olan Ticaret Odasından fiyat istediğini, gelen rakamları incelediğinde gerçekten de en düşük teklif veren iki firmanın tekliflerinin aşırı düşük olduğunu ve bu fiyatlarla hizmetin verilmesinin mümkün olmayacağını tespit ettiğini; bu nedenle de aşırı düşük teklif veren iki firmanın değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin değerlendirmeye kalan 3. Firmaya verilmesi hususunda düzeltici işlem uygulanması konusunda komisyona yazı yazdığını; Komisyonun bu yazıyı uygun bularak gerekli düzeltici işlemi yaparak ihaleyi 3. Firmaya verdiğini; burada ihaleyi verenin kendisi olmadığını; Komisyonun bu yazıyı uygun bulmayarak düzeltici işlemi yapmamış olması halinde ihaleyi iptal edeceğini;

İhale komisyonu düzeltici işlem konusunda karar vermeden önce aşırı düşük teklif veren firma yetkililerinden açıklama istememişse sorumluluğun ihale komisyonunda olduğunu; zira bu yetkinin ihale komisyonunda olduğunu; kendisinin şirket yetkililerinden açıklama isteme yetkisinin bulunmadığını;

Komisyonun bu konudaki görevini yapmadığı gibi yaklaşık maliyet araştırması sonucu gelen tespitteki fiyatları "komisyon takdiri" ibaresi ile 1/2 oranında aşağıya düşürdüğünü; Komisyon görevini yaparak yaklaşık maliyet araştırması yapsaydı ve aşırı düşük teklif veren firmalardan açıklama isteseydi aşırı düşük teklif veren firmaların bu işi yapamayacağının ortaya çıkacağını ve bu firmaların değerlendirme dışı bırakılacağını;

4734 Sayılı Kanununun 53, 54, 55 ve 56. madde hükümleri, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliği dikkate alarak, düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan bu durum karşısında, ihaleye katılan 1. en düşük teklifi veren firma ve 2. en düşük teklifi veren firmanın teklif ettiği fiyatları aşırı düşük bularak değerlendirme dışı bıraktığını ve teklifi değerlendirmeye kalan 3. firma üzerinde bırakılmasına düzeltici işlem olarak karar verdiğini ve nihai kararı ihale yetkilisi olarak karar tarihinden itibaren 7 gün içinde ihaleye katılan bütün aday ve isteklilere bildirdiğini;

Her ne kadar ihale yetkilisi olarak, ihale komisyonunun yerine geçip aşırı düşük fiyat tespiti ve değerlendirmesi yaptığı ve ilgili firmalardan aşırı düşük fiyata ilişkin herhangi bir açıklama istemediği iddia edilse de mevcut yasal düzenlemeye göre, kanun kapsamında yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun yapılmaması nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya uğrayacağını iddia eden bütün aday istekli veya istekli olabileceklerin yazılı şikayet suretiyle ihale komisyonuna değil, idareye inceleme talebinde bulunmasına imkan tanındığını belirterek tazmin hükmünün bozulmasını veya kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık, Daire kararının kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçi göndermiş olduğu 2. dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55'inci maddesine göre idareye şikayet başvurusu yapabileceklerden birisinin bu başvuruda bulunması halinde normal seyrinde devam eden bir ihalede ihale komisyonuna ait olan tüm yetkilerin idareye yani ihale yetkilisine geçtiğini, zira bu konudaki asıl düzenlemenin, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurular Hakkında Yönetmelikte olduğunu; anılan bu Yönetmeliğin idareye şikayeti düzenleyen 12'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, "İhale yetkilisi, bizzat yapacağı veya işin niteliğine göre bir veya birden fazla raportöre yaptıracağı inceleme sonuçlarına göre, şikayetle ilgili kararını verir." denildiğini; anılan bu maddenin 4'üncü fıkrasında; "İdare tarafından, şikayet başvurusunu sonuçlandıran karar, en geç yedi gün içinde aday veya isteklilere bildirilir." derken de yine ihale komisyonundan değil, idareden bahsedildiğini;

Yukarıda anılan Yönetmeliğin işaret ettiği 15'nci maddesinin ise şikayet incelemesi sonucunda idare tarafından alınacak kararları düzenlediğini ve ihale komisyonunu değil ama idareyi aşağıdaki üç karardan birisini almakla yetkili ve görevli kıldığını;

"Şikayetin esasının incelenmesi sonucunda idare tarafından;

a) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlemin belirlenmesi,

b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, İhale işlemlerinin iptali,

c) Şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı,

kararlarından biri verilir."

Bu sebeple, idareye şikayet başvurusu yapılmış olması söz konusu iken, ihale yetkilisinin Kanun ve ona istinaden düzenlenmiş ikincil mevzuatın kendisine verdiği yetkiyi kullanarak, şikayet konusunu incelemesinde (Fiyat araştırması ve akabinde aşırı düşük fiyat tespiti ve değerlendirmesi yapması.) ve ardından düzeltici işlem yapmasında kanuna aykırılık bulunmadığını; kaldı ki ilamda da belirtildiği üzere ihale yetkilisi olarak şahsının gerekli incelemeyi yaptıktan sonra konuyu 30.03.2007 tarihli yazı (ek:3) ile İhale Komisyonu Başkanlığı'na ileterek düzeltici işlem yapma görevini komisyona bıraktığını; İhale Komisyonunun da "Karar Eki" (Ek:4) alarak, ihaleyi 3. firma üzerinde bıraktığını; bu bağlamda, bir komisyon kararı söz konusuyken tazmin hükmüne İhale Yetkilisi olarak tek başına muhatap kılınmasının da hukuka uygun olmadığını ve 5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi çerçevesinde, komisyon üyelerinin de sorumluluğa ortak edilmiş olmasının gerektiğini;

Söz konusu işlem hususunda, usul yönünden hatalı davranıldığını ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığını, fakat Muğla Ticaret Odası'ndan (ek:10) alınan fiyatlar ve yapılan titiz inceleme (ek:11) karşısında, ihale üzerinde bırakılan en düşük teklif sahibi firmanın, yasal işçilik maliyeti çıktıktan sonraki teklifle bu işi yapamayacağının anlaşıldığını ve ihale sürecinin bir an evvel yemek servisinin aksamaması için tamamlandığını; kaldı ki yapılan fiyat araştırması sonucunda düzeltici işlem yoluna gidilmesi ve önceki kesinleşmiş ihale kararıyla üzerinde ihale bırakılan firmanın teklifinin aşırı düşük kabul edilerek ihalenin başka istekli üzerinde bırakılması karşısında, ilgili firma tarafından herhangi bir şikayet başvurusunun yapılmamasının da, idarenin bu konudaki tutumun ne kadar doğru olduğunu ve İhale Komisyonunca ihale üzerinde bırakılan aşırı düşük teklif sahibi firmanın verdiği teklifle söz konusu işi yapamayacağına karine kabul edilmesi gerektiğini belirterek tazmin hükmünün bozulmasını veya kaldırılmasını talep etmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55. maddesinde,

“İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur.

Bu şikayetler;

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b)Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa,

İdarece dikkate alınır.

İdare, şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikayet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Alınan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli, karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.

Şikayet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce şikayette bulunan aday veya istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. İdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.

İhale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ise, şikayette bulunan aday veya istekli, kendisine bildirim yapıldığı tarihi izleyen üç gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.” Denilmektedir.

Buna göre, anılan Kanun'un 55'inci maddesine göre idareye şikâyet başvurusu yapabileceklerden birisinin bu başvuruda bulunması halinde normal seyrinde devam eden bir ihalede ihale komisyonuna ait olan tüm yetkiler idareye yani ihale yetkilisine geçer.

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "İdareye Şikâyet'i düzenleyen 12'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, "İhale yetkilisi, bizzat yapacağı veya işin niteliğine göre bir veya birden fazla raportöre yaptıracağı inceleme sonuçlarına göre, şikâyetle ilgili kararını verir." demektedir. Yönetmelik, anılan bu maddenin devamında, 4'üncü fıkrasında; "İdare tarafından, şikayet başvurusunu sonuçlandıran karar, en geç yedi gün içinde aday veya isteklilere bildirilir." derken de yine ihale komisyonundan değil, idareden bahsetmektedir.

Yukarıda anılan Yönetmeliğin işaret ettiği 15'nci maddesi ise;

"Şikayetin esasının incelenmesi sonucunda idare tarafından;

a) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlemin belirlenmesi,

b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, İhale işlemlerinin iptali,

c) Şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı,

kararlarından biri verilir." denilerek şikâyet incelemesi sonucunda idare tarafından alınacak kararları düzenlemekte ve ihale komisyonunu değil ama idareyi bu üç karardan birisini almakla yetkili ve görevli kılmaktadır.

Bu sebeple, idareye şikâyet başvurusu yapılmış olması söz konusu iken, ihale yetkilisinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurular Hakkında Yönetmeliğin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak şikâyet konusu hususu incelemesi, fiyat araştırması yapması ve akabinde aşırı düşük fiyat tespiti ve değerlendirmesi yapması ve ardından da düzeltici işlem yapmasında kanuna aykırılık yoktur. Kaldı ki ihale yetkilisi, gerekli incelemeyi yaptıktan sonra konuyu 30.03.2007 tarihli yazı ile İhale Komisyonu Başkanlığı'na ileterek düzeltici işlem yapma görevini komisyona vermiş, İhale Komisyonu da "Karar Eki" alarak, ihaleyi Akgün Ldt. Şti. üzerinde bırakmıştır.

SHÇEK Genel Müdürlüğü gıda rasyonu ve gıda malzemelerinin olması gereken özellikleri, kuruluşların yemek listeleri ve şartname gereği istenen ihale konusu işte en az 5 çalışanın brüt asgari ücret maliyeti de dikkate alındığında en düşük teklif veren iki firmanın tekliflerinin aşırı düşük olduğu ve bu fiyatlarla hizmetin verilmesinin mümkün olmayacağı; yaklaşık maliyet cetveli incelendiğinde, Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğinin 8. ve 9. maddelerine göre yaklaşık maliyet tespit edilmediği ve komisyonca yapılan araştırma sonucu tespit edilen fiyatları cetvelde hiçbir gerekçe göstermeden 1/2 oranında aşağıya düşürerek 326.425,60.-TL olması gereken Yaklaşık Maliyetin "komisyon takdiri" ibaresi ile 161.284,85.-TL olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale kararına yapılan itiraz nedeniyle, İhale Yetkilisince Muğla Ticaret Odası'ndan alınan fiyatlar ve yapılan inceleme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan en düşük teklif sahibi firmanın, yasal işçilik maliyeti çıktıktan sonraki teklifle bu işi yapamayacağının anlaşıldığı ve bu konudaki düşüncenin objektif olarak hiçbir şekilde değişmesi mümkün olmayan bir kanaat oluştuğu için ve ihale sürecinin bir an evvel tamamlanarak huzurevindeki yemek servisinin aksamaması için yapıldığı görüldüğünden dilekçi iddialarının kabul edilerek 644 sayılı İlam’ın 7. maddesi ile 49.799,07.-TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 12.07.2011 tarih ve 33519 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.