Sayıştay 1. Dairesi 32087 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 1

• Dosya No: 32087

• Tutanak No: 32994

• Tutanak Tarihi: 15.03.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 662 sayılı ilamın; 1’inci maddesinde, Bahçelievler Belediyesinde görev yapan memurlara 657 sayılı kanuna aykırı olarak sosyal denge adı altında ödeme yapılması nedeniyle toplam 1.149.084,71 YTL.na; 2’nci maddesinde, Bahçelievler Belediyesinde görev yapan memurlara 657 sayılı kanuna aykırı olarak bayram ikramiyesi adı altında ödeme yapılması nedeniyle toplam 334.465,16 YTL.na tazmin hükmolunmuştur.

Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. madde hükmü aynen şöyledir:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Bu hüküm karşısında İstanbul Bahçelievler Belediyesi Saymanlığı 2006 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 1. Dairesince çıkarılan 662 sayılı ilâmın, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1.ve 2.maddeleri hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin işlemden Kaldırılmasına,

2. 662 sayılı ilamın 3’üncü maddesinde, Bahçelievler Belediyesi’nde çalışmakta olan kurum doktorlarına, İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak işyeri hekimliği ücreti ödenmesi nedeniyle toplam 27.311,03 YTL.na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, Bahçelievler Belediyesi bünyesinde Dr Sezai Kurtaran, Dr.Gülbeniz KARAKUŞ, Dr.S.Azra ÇİBUK 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabii olarak kurum hekimliği yapmakta olup,10.07.1997 Tarihinden ve 21.03.2006 Tarihinden itibaren aynı kurumda işyeri hekimliği görevini yürüttüklerini, Öncelikle bahse konu kamu zararı şeklinde ifade edilen tutarın doktorlarla yapılan işyeri hekimliği sözleşmesi gereğince taraflarına ödendiğini, 657 Sayılı Yasaya Tabi Çalışan Bir Hekimin -Koşulları Varsa-İşyeri Hekimi Olarak Da Çalışması Ve Bu Hizmet Nedeniyle Hekime Ayrıca Ücret Ödenmesi Önünde Yasal Bir Engel bulunmadığını, 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun'un 2. Maddesi gereğince kamu sağlık hizmetlerinde çalışan personelin haftalık kanuni çalışma süresi 45 saat olduğunu, Yine aynı yasada hekimlerin mesleklerini serbest olarak icra etmek istemeleri halinde, haftalık çalışma sürelerinin 40 saate indirilebileceğini düzenlediğini, Parttime'e ayrılma diye anılan bu düzenlemeden yararlanan hekimlerin işyeri hekimliği de dahil olmak üzere mesleklerini serbest olarak icra etmelerinin önünde bir engel bulunmadığını,

İşyeri Hekimlerinin Çalışma Şartları ile Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik'in 6.maddesi kimlerin işyeri hekimi olabileceğini düzenlemiştir. Buna göre; "iş güvenliği müfettişliğinde en az 3 yıl çalışmış Hekim İş Güvenliği Müfettişi niteliği taşımak veya yetkili bir makam tarafından verilmiş bir iş hekimliği sertifikasına sahip olmak" gerektiğini, Nitekim doktorlarında, ilgili işyeri hekimliği kursunu tamamlayarak, işyeri hekimliği sertifikası almış olduklarını,

Öte yandan, bilindiği gibi İş Kanunu'nun 81. maddesinin işverenin, kamu kurumu ve kuruluşu ya da özel olması bakımından herhangi bir ayrım yapmaksızın, en az 50 işçi çalıştırılma halinde, işyeri hekimi istihdamını zorunlu kıldığını, 12.7.2006 tarihinde 5538 Sayılı Kanunla, 81. maddeye yeni bir fıkra eklendiğini, Bu düzenlemenin yürürlüğe girmesinden sonra kimi kamu kurum ve kuruluşlarının bu fıkrayı, kurum hekimlerine işyeri hekimliği görevinin de ayrıca ücret ödenmeksizin gördürülebileceği şeklinde yorumlandığının öğrenildiğini, 81. madde düzenlemesinin bu şekilde yorumlanmasının; işyeri hekimliği hizmetinin önemi ve niteliğini göz ardı etmek, özellikle Belediyeler, İl Özel İdareleri, İSKİ vs. gibi kurumlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında çalışan hekimlere büyük bir iş yükü getirilmek ve Anayasa ile güvence alınan temel haklan ihlal etmek anlamına geldiğini, Sözleşme gereği, fiilen çalışmalarının karşılığında taraflarına ödenmesi hukuka uygun olan ücretlerin geri istenemeyeceğini,

Zira hekimin yerine getirdiği hizmet 657 sayılı Kanun anlamında hizmetin bir gereği olmadığı gibi, işyeri hekimliği ile 657 sayılı yasaya tabi olarak yapılan hekimliğin nitelikleri itibarıyla da birbirinden farklı olduğunu, İşyeri hekimliğinde, koruyucu hekimlik yapıldığını, Üstelik işyeri hekimliği yapabilmek için, Tıp Fakültesi mezunu olmak yeterli olmadığını,

Yapılan işyeri hekimliği sözleşmesinin çalışma süreleri ve saatleri dışında yapılan, kanunların, yönetmeliklerin ve amirlerin verdiği bir görev olmayan, belirli süreli iş akdi ile hekimin hizmetlerinden yararlanmak amacını taşıdığını,

Kaldı ki 81.maddenin hatalı olarak yorumlanması sonucunda; işyeri hekimliğinin ücretlendirilmeksizin gördürülmesinin , Anayasa'nın 18.maddesinde " Angarya yasaktır" hükmüne açıkça aykırı olduğunu, kurum doktorlarının 2368 sayılı Yasa'nın sağlamış olduğu haktan yararlanarak part-time'a ayrıldığını, Part-time'a ayrıldıkları için de, yine 2368 sayılı Yasa'nın 4. maddesi gereğince, 657 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışanların yararlanmakta olduğu, iş güçlüğü, is riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamlardan ve tazminatlardan yararlanma hakları bulunmadığını, Bunun nedeninin ise, mesai saatimin tam gün çalışan kurum hekimlerinden daha az olması ve zaten serbest olarak çalışma hakkını elde etmiş olduklarından, serbest çalışarak da gelir elde edecek olmaları olduğunu, 2368 sayılı Kanun ile, 657 sayılı Yasa'ya bir istisna getirildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını, ikinci dilekçesinde ise 6009 sayılı kanun ile getirilen af kapsamında değerlendirilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığı “Yapılan ödemeler İş Kanununun 81. maddesi ile 657 sayılı Kanunun 146. maddesi hükümlerine ve ilgili mevzuata uygun olmadığından, ileri sürülenlerin gerekçeli daire kararının bozulmasını icap ettirecek nitelikte olmaması dolayısıyla temyiz talebinin reddedilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş bildirmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “İşyeri Hekimleri” başlıklı 81.maddesine, 12.07.2006 tarih ve 26226 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5538 sayılı Kanunun 18. maddesiyle eklenen son fıkrasında :

"Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, ikinci fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin iş yeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri iş yeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir." denilmektedir.

Belirtilen hükümlerden anlaşılacağı üzere; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimlerin, çalıştıkları kurum ve kuruluşlarda çalışan işçilerin işyeri hekimliği hizmetlerini görmeleri asli vazifeleri dahilindedir. Bu nedenle işyeri hekimliğinin, asli vazife yanında ayrı bir vazifeymiş gibi algılanmak suretiyle ücretlendirilmesi, İş Kanununun ilgili maddesine eklenen hükümden sonra yasal açıdan mümkün bulunmamaktadır.

Dilekçi, ilamın 3. maddesinde yer alan tazmin hükümün 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, kurum doktorlarına İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak ödenen işyeri hekimliği ücretini bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu itibarla 662 sayılı ilamın 3.maddesiyle 27.311,03 YTL.na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 15.03.2011 tarih ve 32994 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.