Sayıştay 1. Dairesi 29748 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2005

• Daire: 1

• Dosya No: 29748

• Tutanak No: 30435

• Tutanak Tarihi: 18.11.2008

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 159 sayılı ilamın 1 inci maddesinde, Hesap İşleri Müdürü M.Hanifi KARABULUT’a Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü’nün 29.11.2004 tarih ve 284 sayılı mütaalasına ve 02.12.2004 tarih ve B.05.MİD.4.23.00.00 sayılı oluruna istinaden, 4842 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile Vergi Dairesi Müdürleri ve Defterdarlık Muhasebe Müdürüne ödenen ek ücretin ödenmesi sonucu yersiz ödemeye sebebiyet verilmesi nedeniyle toplam 5.335,32 YTL.’na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde özetle; ek ücretin ilk uygulamada Maliye Bakanlığı kadrolarında fiilen çalışan personele ödenmekte iken kadrosu Maliye Bakanlığında olmayan, başka kurumlarda çalışan döner sermaye saymanları ve fon saymanlarının, ek ücretin kendileri ile aynı görevi yapmasına, aynı sorumluluğu paylaşmasına rağmen sadece Maliye Bakanlığı kadrolarında bulunan saymanlara ödenmesinin Anayasa ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle açılan davaları kazanarak ek ücret ödemelerinden faydalanmaya başladıklarını, Danıştay kararları (Danıştay 12.Dairesinin Esas No: 1997/884, karar 2000/815 ) ve İdare Mahkemeleri kararları doğrultusunda Maliye Bakanlığı kadrolarında bulunan saymanlarla görev ve sorumlulukları aynı olan hatta belediye bütçesini hazırlamak gibi artı görevleri bulunan Belediye Hesap İşleri Müdürlerine de ek ücret ödemesinin yapılıp yapılmayacağı konusunda Belediyenin Hukuk İşleri Müdürlüğünden hukuki görüş istenildiğini ve verilen hukuki görüş üzerine ek ücret miktarı kadar ana para ödendiğini, ödenmesi uygun görülmeyen gecikme zammı için Elazığ İdare Mahkemesinde idareye karşı dava açıldığını ancak İdare mahkemesinin vermiş olduğu red kararına karşı da bozulması yönünde Danıştay'a açılan davanın halen devam ettiğini ve aynı sorumluluğu taşıyan kurumlar arası personel ücret farklıklarının Anayasanın 10.maddesine açıkça aykırı olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununa 3418 sayılı Kanunun 32. maddesi ile ek 13. madde eklenmiş ve bu maddenin 4.fıkrası (a) bendi ile Maliye Bakanlığı personeline ek ödeme yapılması için yetki verilmiş verilen yetkiye istinaden de ‘Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar’ tespit edilmiştir.Esasların 2. maddesinde, Maliye Bakanlığının yurt dışı kadrolarında bulunan personeli dışında kalan personeli (sözleşmeli personel ile bağlı kuruluşların personeli dahil, bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) ile kadrosu Bakanlığa ait olmayan ancak atama, izin sicil, disiplin ve terfi işlemlerinin tümü Bakanlıkça gerçekleştirilen döner sermaye saymanlıkları, denilerek yapılacak ek ödemenin kapsamı belirlenmiştir.Buna göre ek ödeme yapılacak personel Maliye Bakanlığı personeli olmalıdır.

İlgili tarafından konuyla ilgili olarak Elazığ İdare Mahkemesinde dava açılmış, 29.04.2005 tarihli Esas 2004/1336 ve Karar 2005/266 sayılı mahkeme kararı ile de “……Olayda, kadrosu Elazığ Belediyesinde bulunan ve bütün özlük işlemleri anılan idarece yürütülen davacının, yukarıda anılan yasa hükmü gereğince tarafına ek ücret ödenmesi olanağı bulunmadığından, davacıya bu ücrete taalluk edecek gecikme zammı ödenmemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir….” denilerek Gelir İdaresini Geliştirme Fonundan Maliye Bakanlığı personeline ödenen ek ücretin ve gecikme zammının davacı olan saymana ödenmesinin ilgili mevzuata göre mümkün olmadığı karar altına almıştır.

Maliye bakanlığı personeli olmayan Belediye hesap işleri müdürünün kadrosu Maliye Bakanlığında olmamakla birlikte atama, izin, sicil, disiplin ve terfi işlemleri de söz konusu Bakanlıkça yapılmadığından Maliye Bakanlığı personeline ödenen ek ödemeden faydalanması mümkün değildir. Bu nedenle dilekçi iddialarının reddedilerek ilamın 1. maddesiyle 5.335,32 YTL.’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. Dilekçi 159 sayılı ilamın 2, 3, 4, 5, 6, 7(A), 8, 9(A), 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24(A), 25, 26 maddeleri ile verilen tazmin hükümlerine itiraz etmekte ise de, aynı tazmin hükümlerinde sayman sıfatıyla iştiraki bulunan M.H.KARABULUT’un başvurusu üzerine düzenlenen 18.11.2008 tarih ve 30434 tutanak sayılı Temyiz Kurulu ilamı ile kaldırılmış bulunduğu anlaşılmakla dilekçinin işbu maddeler ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

3. 159 sayılı ilamın 27 nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19.maddesine göre açık ihale usulü ile “Hazar Sosyal Hizmetler Ltd.Şti.”ye ihale edilen “Elazığ Belediyesinin imar alanı içerisinde bulunan tüm mahalleler ve bu mahallelerde mevcut bulvar, kavşak, cadde, sokak ve kaldırımların temizlenmesi, süpürülmesi, yıkanması, katı atıkların toplanması, idarenin belirleyeceği yere taşınması ve Belediye Hizmet Binalarının(merkez hizmet binası, makine ikmal, hal. Mezarlıklar, kültür ve sosyal işler ile itfaiye müdürlükleri) her türlü genel temizlik işleri” hizmet alımı işinde;

a) Personele yemek yardımı işi ile ilgili olarak yüklenici Hazar Sosyal Hizmetler Ltd.Şti.nin vermiş olduğu teklif birim fiyattan daha yüksek birim fiyat üzerinden fiyatlandırmanın ve ödemenin yapılması nedeniyle toplam 94.954,48 YTL.na tazmin hükmü verilmiştir.

b) Sözkonusu işte işçilere, şoförlere, bilgisayar işletmenine, dozer operatörüne ve çevre mühendisine ödenen fazla mesai ücretinin yüklenici ile imzalanan sözleşmede belirtilen birim fiyattan daha yüksek tutarda ücret ödenmesi nedeniyle toplam 13.319,80 YTL.na tazmin hükmü verilmiştir.

c) Sözkonusu işte işçilere, şoförlere, bilgisayar işletmenine, dozer operatörüne ve çevre mühendisine ödenen Pazar günü mesai ücretinin yüklenici ile imzalanan sözleşmede belirtilen birim fiyattan daha yüksek ödenmesi nedeniyle toplam 174.398,97 YTL.na tazmin hükmü verilmiştir.

d) Sözkonusu işle ilgili olarak şubat ayında yapılan ödemede hesap hatası yapılması nedeniyle toplam 1.216,54 YTL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle,

A) Yemek yardımı yüklenici firmanın teklif birim fiyatından fazla ödeme sebebi; idari şartnamenin 26.maddesinin 3/a bendinde "Çalışan bütün personele çalıştığı güne göre 1.600.000.TL yemek yardımı yüklenici tarafından ödenir" denildiğinden;

İşçiye günlük 1.600.000.TL. net yemek yardımı yapılması için 2,51 YTL brüt tutar üzerinden ödeme yapıldığını, söz konusu farkın brüt ve net itilafından kaynaklandığını, Ödenen bu fark yüklenici firmaya herhangi bir kazanç sağlamadığını, vergi, SSK payı ve çalışan işçilere yansıtıldığını,

B) Personele ödenen fazla mesai ücretinden kaynaklanan fazla ödeme; yaklaşık maliyet cetveli hazırlanırken çalıştırılacak personelin maliyeti asgari ücret baz alınarak, fazla çalışma ücretleri aylık çalışmanın 240 saatlik (8 X 30 gün) çalışma 8'e bölünerek değerlendirildiğini; bu yöntemle saat ücreti bulunup, bulunan saat ücretine % 50 ilave yapılarak hesaplandığını, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişliğince Belediyenin denetimi sonucunda düzenlenen 31.03.2005 tarih ve 26 nolu raporunda; Fazla çalışma ücretinin aylık çalışmanın 240 saat olarak değerlendirilip saat ücretinin buna göre ödenemeyeceğini, günlük yevmiyenin 7,5'a bölünmesi sonucu bulunacak saatlik ücretin % 50 arttırılması sonucunda bulunacak rakam üzerinden ödenmesi gerektiği, yaptıkları işlemin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 41 ve 46.maddelerine aykırı olduğunun Belediyeye bildirildiğini, Sözleşme hükümleri kanuna aykırı olamayacağı gerekçesi ile iş müfettişlerinin söz konusu raporu doğrultusunda ödeme yapıldığını,

C) Belediye ile Hazar Sosyal Hizmetleri Yemek İnşaat Pet.Nak.San.Ltd.Şti.arasında yapılan sözleşmenin 37/10 maddesinin (c) bendinde "Dini Bayramlar, resmi tatil ve işçinin hafta tatili günlerinde çalıştırılan işçilerin günlük yevmiyelerine % 100 ilave yapılarak ücret ödenir. Veya ödenmeyip yerine izin verile bilir" denilmesine rağmen Pazar mesailerinde bu hükme uyulmamasının sebebinin ise;

Yukarıda (B) maddesindeki gibi İş Müfettişlerinin 31.03.2005 tarihli raporlarında Pazar mesaileri için % 100 fazla ödemenin İş Kanunu'na aykırı olduğu Pazar mesaileri haftalık 45 saati geçen bir çalışma olduğundan % 50 üzerinden ödemenin yapılması gerektiği belirtildiğinden ödemenin rapor doğrultusunda yapıldığını,

D) 2005 Şubat ayında hesaplama hatasından dolayı, 1.216.54 YTL kişi borçları defterine kaydedilerek borç 10/08/2007 tarih ve 2007/11648/01 sayılı ödeme emri ile ilgili şirketin hesaplarından mahsup edilerek belediyenin gelirlerine alındığını, belirterek izah edilen nedenlerden dolayı tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

A) Dilekçi tarafından işçiye günlük net 1,60 YTL net yemek yardımı yapılabilmesi için 2,51 YTL brüt tutar üzerinden ödeme yapıldığı belirtilmekte ise de, söz konusu iş için düzenlenen Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 26.1 maddesinde;

“İhale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak(sigorta, vergi, resim ve harç)giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.” Denilmektedir. İsteklilerin, birim fiyat teklif mektubunda teklif ettikleri birim fiyata şartnamenin 26.1 maddesindeki giderleri eklemeden teklif vermesi mümkün değildir.

Belediye ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin 7. maddesinde de;

“Taahhüdün(İlave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin sigorta, vergi, araç giderleri (tüm masraflar) sözleşme bedeline dahildir. KDV dahil olmayıp hesaplanacak KDV idare tarafından yükleniciye ödenecektir.” hükmüyle işin yerine getirilmesi ile ilgili tüm masrafların sözleşme bedeline dahil olduğu, ayrıca bir masraf çıkarılarak sözleşme bedeline dahil edilemeyeceği belirtilmiştir.

Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddi ile, 159 sayılı ilamın 27. maddesi (A) bendi ile toplam 94.954,48 YTL.na verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

B) Dilekçi tarafından yaklaşık maliyet cetveli hazırlanırken çalıştırılacak personelin maliyeti asgari ücret baz alınarak, fazla çalışma ücretleri aylık çalışmanın 240 saatlik (8 X 30 gün) çalışma 8'e bölünerek değerlendirildiği; bu yöntemle saat ücreti bulunup, bulunan saat ücretine % 50 ilave yapılarak hesaplandığı, daha sonra Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişleri raporuna istinaden ödemenin günlük yevmiyenin 7.5’a bölünmek suretiyle hesaplanıp yapıldığı belirtilmekte ise de; Yapılan teklifler sonucu en avantajlı fiyatı veren sözkonusu firmanın fazla mesai ücreti için vermiş olduğu teklif birim fiyat çerçevesinde oluşan bedel üzerinden sözleşme akdedilmiştir. Daha sonra sözleşme taraflarınca anlaşılan bu birim fiyatların üzerine çıkıp yeni bir birim fiyat belirlenmesi ve buna göre ödeme yapılması mümkün değildir. Zira taraflar arasında yapılan sözleşmenin 6. maddesinde

“ Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 6.326.314.117.001 TL üzerinden akdedilmiştir.” Denilmiştir.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 15. maddesinde de sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme bedelinin aşılamayacağı belirtildiğinden dilekçi iddialarının reddi ile 159 sayılı ilamın 27. maddesi (B) bendi ile toplam 13.319,80 YTL.na verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

C) Dilekçi tarafından (B) maddesindeki gibi İş Müfettişlerinin 31.03.2005 tarihli raporlarında Pazar mesaileri için % 100 fazla ödemenin İş Kanunu'na aykırı olduğu Pazar mesaileri haftalık 45 saati geçen bir çalışma olduğundan % 50 üzerinden ödemenin yapılması gerektiği belirtildiğinden ödemenin rapor doğrultusunda yapıldığı belirtilmekte ise de,

Hazar Sosyal Hizmetler Ltd.Şti. ile Belediye arasında imzalanan sözleşmenin 37.10/C maddesinde aynen;

“Dini bayram, resmi tatil ve işçinin hafta tatili günlerinde çalıştırılan işçilerin günlük yevmiyelerine % 100 ilave yapılarak ücretleri ödenir veya ödenmeyip yerine izin verilebilir.” Denilmektedir.

Kamu İhale Kanunu’nun 15. maddesine göre sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme bedelinin aşılamayacağı belirtildiğinden; % 100’ün üzerinde % 150 ile ödenmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddi ile, 159 sayılı iş bu ilamın 27. maddesi (C) bendi ile toplam 174.398,97 YTL.na verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

D) 159 sayılı ilamın 27(D)maddesiyle tazminine hükmedilen 283.889,79 YTL.nın 10/08/2007 tarih ve 2007/11648/01 sayılı ödeme emri ile ilgili şirketin hesaplarından mahsup edilerek belediyenin gelirlerine alındığı, tahsil edildiği bildirilmekte olup, hüküm tarihi 20.02.2007 olduğundan, hüküm tarihinden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu ve ilam hükmüne karşı herhangi bir itirazda olmadığından bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Sonuç olarak ilamın 27. maddesinde toplam 283.889,79 YTL.’nın tazminine dair hükmün TASDİKİNE,

4. 159 sayılı ilamın 28 nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19.maddesine göre açık ihale usulü ile “Hazar Sosyal Hizmetler Ltd.Şti.”ye ihale edilen “beton elemanları üretimi, yol onarımı, kanalizasyon ve tretuvar yapımı işçiliği ” işinde;

a) İşçilere verilen fazla mesai ücretinin hesaplanmasında, yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden imzalanan sözleşmede belirtilen birim fiyattan daha yüksek ödenmesi nedeniyle toplam 8.563,66 YTL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi iddiaları ve raportör görüşü ilamın 27(B) nci maddesinde olduğu gibidir. İş bu ilamın 27(B) maddesindeki gerekçelerle tazmin hükmünün TASDİKİNE,

b) Sözkonusu işte işçilere, şoförlere, iş makineleri operatörüne ve mühendise ve teknikere ödenen pazar günü mesai ücretinin yüklenici ile imzalanan sözleşmede belirtilen birim fiyattan daha yüksek tutarda ücret ödenmesi nedeniyle toplam 37.556,45 YTL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi iddiaları ve raportör görüşü ilamın 27( C ) nci maddesinde olduğu gibidir. İş bu ilamın 27(C) maddesindeki gerekçelerle tazmin hükmünün TASDİKİNE,

c) Sözkonusu işte, işçilere ödenen Pazar mesai ücreti ve fazla mesai ücretiyle ilgili olarak 2005 yılı mart ayından itibaren yapılan yeni birim fiyat tespitiyle 2004 yılı içinde yapılan ödemelerle ilgili tekrar bir hesaplama yapıldığı ve ortaya çıkan farkın yükleniciye ödenmesi nedeniyle toplam 44.203,94 YTL.na tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi iddiaları ve raportör görüşü ilamın 27 ( B,C )nci maddesinde olduğu gibidir. İş bu ilamın 27(B,C) maddesindeki gerekçelerle ilamın 28. maddesinde toplam 90.324,05 YTL.’nın tazminine dair hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 18.11.2008 tarih ve 30435 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.