Sayıştay 1. Dairesi 10879 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 1

• Karar Tarihi: 15.12.2022

• Karar No: 10879

• İlam No: 424

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Özel İdareler

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hakediş

… tarihli ve … sayılı ek ilamın …’üncü maddesi ile tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun … tarihli ve … tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.

… İl Özel İdaresi … yılı hesabının … tarihinde Dairemizde yargılanması sonucunda düzenlenen … tarihli ve … sayılı ilamın …’inci maddesiyle, … işinde, işin Teknik Şartnamesine ve Projesine uygun olmayan imalatlar ile ilgili olarak sorguda kamu zararı olarak hesaplanan … TL’nin … TL’sinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından bu tutar için ilişilecek bir husus bulunmadığına, … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi … ve Diğer Sorumlu …’e müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmişti.

Sorumlularca bu hükmün temyiz edilmesi neticesinde Temyiz Kurulunca verilen … tarihli ve … tutanak numaralı kararda; … İnceleme Komisyonu Oluruna istinaden düzenlenen yeni inceleme raporunun göz önüne alınıp yeniden değerlendirme yapılması ve tazmin hükmünün ilamda adı geçen sorumlulardan Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’in uhdesinden kaldırılması gerektiği belirtilerek söz konusu tazmin hükmünün bozularak dosyanın daireye tevdiine karar verilmiştir.

Dosyanın tekrar tekemmül etmesinden sonra Dairemizde yapılan yargılama sonucunda düzenlenen … tarihli ve … sayılı ek ilamın …’üncü maddesi ile;

Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’in sorumluluğunun bulunmadığına,

Asıl ilamda tazminine hükmedilen … TL’nin … TL’sinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından bu tutar için ilişilecek husus bulunmadığında,

Yeniden belirlenen … TL kamu zararının Hakedişi Onaylayan …’e tek başına ödettirilmesine karar verilmiştir.

Sorumlunun bu hükmü de temyiz etmesi neticesinde Temyiz Kurulunca … tarihli ve … tutanak numaralı karar ile sorumlu tarafından temyiz dilekçesi ekinde sunulan … sayılı Ek İlamın hüküm tarihinden sonra düzenlenmiş olan … tarihli inceleme raporunun herhangi bir onay alınmadan düzenlenmiş olması nedeniyle geçerliliği bulunmadığından, …sayılı Ek İlamın …’üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Sorumlu tarafından karar düzeltmesi talebinde bulunulması üzerine, Temyiz Kurulunca verilen … tarihli ve … tutanak sayılı kararda;

“Konunun esası yönünden inceleme

…

Ancak sorumlu …'in karar düzeltilmesi talebinin esasını teşkil eden ve adı geçen kişinin daha önce temyiz dilekçesi ekinde Temyiz Kurulu'na sunduğu, … sayılı Ek İlamın hüküm tarihinden sonra düzenlenmiş 4. Tutanağın incelenmesi temyizin konusu olmayıp, yargılamanın iadesi sebepleri oluştuğu takdirde Dairesince bu yolda işlem yapılması gerekeceğinden bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Sorumluluk yönünden inceleme:

… sayılı Ek İlamda kamu zararından ilişikli tutulan Ödeme emri belgesine (… yevmiye no.lu) ekli … no.lu Hakedişi Onaylayan … tek başına sorumlu tutulmuş ve Ek İlam hükmü sorumluluk yönüyle de tasdik edilmiştir.

Sorumlu tarafından bu defa karar düzeltme dilekçesinde; hakedişte imzası bulunan ve İdarece görevlendirilmiş teknik personelin ve kabul komisyonunun sorumluluk dışı bırakılmasının ve kendisine tek başına sorumluluk yüklenilmesinin hakkaniyetli olmadığı, ayrıca hakedişlerin müşavir firma tarafından da incelendiği ve zararın söz konusu firmaya rücu edilmesi gerektiği belirtilerek sorumluluk itirazında bulunulmuştur.

…

… sayılı Ek İlamda sorumluluk tespitinin esastan değerlendirilmesi:

Yukarıda da bahsedildiği üzere Denetçi tarafından yazılan yargı raporunda işin kontrol hizmetlerini yürüten danışman firmanın kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği iddiasında bulunulmuştur.

Söz konusu işin yapı denetim hizmetleri 4734 sayılı Kanunun 48’inci maddesi kapsamında ....’den danışmanlık hizmet alımı yapılarak gördürülmüştür.

4735 sayılı Kanunun “Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu” başlıklı 32’nci maddesinde; “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Denilmektedir.

Somut olayda; kontrollük ve denetim işi bir danışmanlık firmasına ihale edildiğinden, inşaattaki hatalı uygulamalar nedeniyle meydana gelen teknik ve fiili tespitlere dayalı zarar ve ziyandan, imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini yürüten, hakedişleri düzenleyip imzalayan müşavir firmanın (Danışman firma olan …’nin) sorumluluğu bulunmaktadır. Yüklenici danışman firma tarafından eksik yapılan kontrollük hizmetleri nedeni ile oluşan kamu zararından söz konusu kontrollere güvenerek hakedişi onaylayan İdare görevlisi …’in tek başına sorumlu tutulması ise doğru değildir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararına ilişkin olarak; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde düzenleme yapılarak “kamu görevlileri”nden bahsedilmiş ancak kamu görevlisinin tanımına yer verilmemiştir.

Türk Ceza Kanunu’nun 6’nci maddesinde “Kamu görevlisi”; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır.

Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinin gerekçesinde; “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sa¬kıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer veril¬miştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için ara¬nacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidir. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren subay veya erleri de kamu görevlisidir. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır…” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Kamu görevlisinin suçu işlenmesinden sonra kamu görevlisi sıfatını kaybetmesi veya suçun işlenmesi sırasında geçici olarak bu görevden ayrılmış olmasının da suçun işlenmesi bakımından önemi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla kamu görevlisinin belirlenmesinde önemli olanın “kamusal faaliyetin yürütülmesi” olduğu bakış açısından yola çıkılarak kanunların verdiği yetki ile kamu adına yapı denetim işini yapan danışmanlık firmasının işin teknik şartnamesinde yazılı hususlarla sınırlı olarak kamu hizmeti gördüğü ve bu anlamda 5018 sayılı Kanunda geçen kamu görevlisi kapsamında sayılarak sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan kamu zararına sebebiyet veren ilişikli ödeme emri belgesine bağlı hakediş raporu incelendiğinde; söz konusu raporun “İdare” bölümünde İnşaat Müh. …’in yanı sıra, …, … ve …’in imzasının bulunduğu görülmüş olup, bu kişilerin de işin projesine, teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlarla, malzemelerle ilgili oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunabileceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle; ilişikli hakediş raporunu düzenleyip imzalayan adı geçen kişilerin de kurulacak uygun illiyet bağı sonucu sorumluluğa dâhil edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; … sayılı Ek İlamın …’üncü maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün tasdikine ilişkin … tarih ve … Tutanak (… İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, sorumlu …’in konunun esasına ilişkin temyiz dilekçesi ekinde daha önce Temyiz Kurulu’na ibraz ettiği 4. Tutanağın incelenmesi temyizin konusu olmayıp, yargılamanın iadesini gerektirebileceğinden bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamakla birlikte; adı geçen sorumlunun Ek İlamdaki sorumluluk tespiti ile sunduğu itirazlar ise kabul edilerek; Denetçinin rapordaki iddiaları ile yukarıda yer verilen açıklamalar dikkate alınarak hem söz konusu iş’te danışmanlık hizmeti veren firmanın sorumluluğunun hem de ilişikli tutulan hakediş raporunu imzalayan diğer kamu görevlilerinin sorumluluğunun değerlendirilerek, bu hususta yeni bir hüküm verilmesini teminen … sayılı Ek İlamın …’üncü maddesi ile verilmiş tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE, ..”

Denilmektedir.

Temyiz Kurulunun yukarıda yer verilen … tutanak numaralı kararında, sorumlu …'in karar düzeltilmesi talebinin esasını teşkil eden ve adı geçen kişinin daha önce temyiz dilekçesi ekinde Temyiz Kurulu’na sunduğu, … sayılı Ek İlamın hüküm tarihinden sonra düzenlenmiş 4. Tutanağın incelenmesinin temyizin konusu olmayıp, yargılamanın iadesi sebepleri oluştuğu takdirde Dairesince bu yolda işlem yapılması gerekeceği belirtilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Yargılamanın iadesi” başlıklı 56’ncı maddesinde;

“(1) 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından yargılamanın iadesi istenebileceği gibi Sayıştay dairelerince de doğrudan doğruya buna karar verilebilir.

(2) Yargılamanın iadesi sebepleri şunlardır:

a) Hesapta maddi hata, isim yanlışlığı veya eksikliği bulunması, noksanlık veya mükerrerlik olması.

b) Hükme etki yapmış olan bir belgede sahtecilik bulunması.

c) Denetleme veya hesap yargılaması sırasında görülmeyen yanlış veya usulsüz bir işlemin hükümden sonra meydana çıkmış olması.

ç) Denetleme veya hesap yargılaması sırasında bulunmayan hükme tesir edebilecek bazı belgelerin hükümden sonra ortaya çıkması.

d) Hükme esas tutulan bir ilamın bozulma suretiyle ortadan kalkmış olması.

e) Bilirkişi veya uzmanın gerçeğe aykırı rapor düzenlediğinin ortaya çıkması.

…

(5) Yargılamanın iadesi istemi, hükmü veren dairece incelenir ve ilk olarak yargılamanın iadesi talebinin kabulüne veya reddine karar verilir. Kabul kararı verilmesi halinde iade edilen hususlarla sınırlı olmak üzere hesap yargılaması yapılır.

…” hükmü yer almaktadır.

Sayıştay Dairelerince yargılamanın iadesine karar verilebilmesi için ilgili ilamda yukarıda belirtilen maddede sayılan sebeplerin bir veya birkaçının mevcut olması gerekmektedir.

Sorumlu … tarafından Temyiz Kurulu’na sunulan, … sayılı Ek İlamın hüküm tarihinden sonra düzenlenmiş 4. Tutanak içeriğinin Yüklenici, Danışman (Yapı Denetim firması) ve hakedişi onaylayan İnşaat Mühendisi …in daha önce yaptıkları savunma metni ile aynı olduğu ve bu hususların ise ayrıntılı ve gerekçeli şekilde … sayılı Asıl İlam ve … sayılı Ek İlamda madde madde karşılandığı anlaşıldığından yargılamanın iadesini gerektirir bir husus bulunmamaktadır.

Sorumluluk yönünden;

Gerek, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumluluğunun bulunmadığına ilişkin … tarihli ve … tutanak numaralı bozma kararında, gerekse karar düzeltmeye esas … tarihli ve … tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararında yer verilmemiş olmasına rağmen, karar düzeltme talebi sonrası alınan … tarihli ve … tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararında, hem söz konusu işte danışmanlık hizmeti veren firmanın sorumluluğunun hem de ilişikli tutulan hakediş raporunu imzalayan diğer kamu görevlilerinin sorumluluğunun değerlendirilerek, bu hususta yeni bir hüküm verilmesi gerektiği belirtilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve Sorumluluk Halleri” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumluların ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı belirtilmektedir.

5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanarak kamu zararının tespitinde esas alınacak unsurlardan birisinin, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin bulunması olduğu belirtilmiştir.

Temyiz Kurulu kararında, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde geçen kamu görevlisinin tanımı için Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinde yer alan kamu görevlisi tanımına atıf yapılmış, kamu görevlisinin anılan Kanun’da kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlandığı belirtilmiştir. Karar’da Türk Ceza Kanunu’nun anılan 6’ncı maddesinin gerekçesine de yer verilmek suretiyle, kamu görevlisinin belirlenmesinde önemli olanın “kamusal faaliyetin yürütülmesi” olduğu bakış açısından yola çıkılarak kanunların verdiği yetki ile kamu adına yapı denetim işini yapan danışmanlık firmasının işin teknik şartnamesinde yazılı hususlarla sınırlı olarak kamu hizmeti gördüğü ve bu anlamda 5018 sayılı Kanunda geçen kamu görevlisi kapsamında sayılarak sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kamu görevlisinin belirlenmesi açısından, Türk Ceza Kanunu’nda ceza sorumluluğu anlamında yapılan kamu görevlisi tanımı ile Sayıştay yargısı açısından mali sorumluluk anlamında kamu görevlisi tanımının aynı olması beklenemeyeceği gibi, 5018 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 71’inci maddesi uyarınca kamu görevlisi olmayan bir kişinin kamu zararından ve dolayısıyla Sayıştay yargısı açısından sorumluluğundan da bahsedilemez. Kaldı ki Temyiz Kurulu Kararında da yer verilen Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinin gerekçesinde, “… Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır…” denilmek suretiyle kamusal faaliyetin ihale yoluyla gördürülmesi durumunda bu kişilerin ceza hukuku anlamında da kamu görevlisi sayılamayacağı açıkça belirtilmektedir.

Söz konusu işin yapı denetim hizmetleri 4734 sayılı Kanunun 48’inci maddesi kapsamında …’den danışmanlık hizmet alımı yapılarak gördürülmüştür.

4735 sayılı Kanun’un;

“Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu” başlıklı 32’nci maddesinde; “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü ile Danışmanlık hizmetlerinde meydana gelen zarar ve ziyandan danışman firmanın yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmekte ve bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirileceği belirtilmektedir. Anılan maddede Danışman firmanın Kanun’dan kaynaklanan sorumluluğu, sözleşme hukuku çerçevesinde meydana gelen zarar ve ziyanın tazmini olarak ele alınmıştır.

5018 sayılı Kanun açısından kamu görevlisi sayılmayan ve 4734 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğa sahip olan danışman firmanın, Sayıştay yargısı açısından kamu zararından sorumluluğundan söz edilemez. Ancak hem danışman firmaya hem de yapım işinin yüklenicisine, ortaya çıkan zararın tazmini için idare tarafından genel hükümler uyarınca rücu yoluna gidilerek sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunun yerine getirilmesi sağlanabilir.

Diğer taraftan; söz konusu Temyiz Kurulu Kararında, Hakediş Raporunun “İdare” bölümünde …, … ve …’in de imzalarının bulunduğu, bu nedenle hakedişi düzenleyip imzalayan adı geçen kişilerin de kurulacak uygun illiyet bağı sonucu sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği belirtilmekte ise de, yapı denetim hizmetleri ihale yoluyla gördürülen söz konusu işte yapı denetim kontrol görevi yürütmemiş oldukları göz önüne alındığında adı geçen kişilerin işin projesine, teknik şartnamesine uygun olmayan imalatlarla ilgili oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.

İşe ait ilişikli ödeme emri belgesi eki hakediş raporu yapı danışmanı firma tarafından hazırlanmış ise de, hakediş raporunda imzası bulunan …’in idare tarafından görevlendirilen … olarak, hakediş raporunun içeriğinin mevzuata, işin projesine, teknik şartnamesine uygun olduğunu onayladığı için sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, … tarihli ve … sayılı Ek İlamın …’üncü maddesinde olduğu gibi, … TL kamu zararının Hakedişi Onaylayan …’e tek başına,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

Anılan Kanunun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Farklı Gerekçe:

Üye …ün farklı gerekçesi:

Sayıştay yargısında temel unsurlardan biri olan sorumluluk hususunun farklı yorumlanmak suretiyle kontrollük hizmeti alınan firmanın da mali sorumluluğa dahil edilmesi konu edilmektedir. Önceki kararlardan farklı bir sonuca ulaşmak için, temel unsurun yorumla değiştirilmesi, özel sektörün sorumluluğa yorumla dahil edilmesinin uygun olmadığı, sistem değişikliğinin yasama organı iradesiyle gerçekleşmesi gerektiği kanaatindeyim.

Karşı Oy Gerekçesi:

Başkan …’nün karşı oy gerekçesi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48. maddesinde “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, …, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır” hükmüne yer verilmiş idare de bu hüküm paralelinde söz konusu işin denetim ve kontrollük işini ihale etmiştir. Aynı Kanunda Danışman da “Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, … danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını” şeklinde tanımlanmıştır. Bu kapsamda ihalesi yapılan danışmanlık işinin Teknik Şartnamesinin 2.2. maddesinde “Danışmanın Yükümlülükleri”nden bazıları,

• inşaat alanındaki tüm inşaatların yapımını denetleyecek ve projelerine ve standartlarına uygun olarak yapılmalarını sağlamak ve bu hususlarla ilgili her türlü tedbiri almak,

• inşaata ilişkin aşınma, nemlilik, iletkenlik, stabilite, akışkanlık, kırılganlık vb. testlerin yapılmasını sağlamak,

• labaratuar testlerini yaptırarak sağlayarak standart ve şartnamelere uygunluğu kontrol etmek,

• imalatın her kademesinde gerekli ölçüm ve denetimleri yapmak ve imalatın bir sonraki aşaması için onay vermek,

• müteahhide yapılacak ödemelere esas olan ara hakkedişler, metraj ve evrakı tanzim edip imzalayarak idareye sevk etmek,

• teminat süresi içerisinde işlerin kontrolünden, muayenesinden ve eksik imalatları tamamlatmaktan sorumlu olmak,

• geçece kabul sonrası tüm kontrolleri tamamlayıp tüm kusurların giderildiğinden emin olduktan sonra kesin kabulün yapılması için idareye teklif götürmek,

şeklinde sayılmıştır.

4735 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde de “Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Denilmektedir.

5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için mevzuata aykırılık yeterli görülmekte, ilgili kamu görevlileri bidayeten zimmettar addedilmekteydi. Ancak mali sorumluluk açısından sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar da ayrıca sayılmıştır. Bu düzenlemeye göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmalıdır. Ayrıca 6085 sayılı Kanun sonrası getirilen yeni sorumluluk anlayışına göre yapılan bir harcamaya kamu zararı diyebilmek için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması yanında sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurulması da gerekmektedir.

Tüm bu düzenlemeler çerçevesinde, mevzuata uygun olarak kontrollük ve denetim işi bir danışmanlık firmasına ihale edilmiş kapsamlı bir yapım işi ile ilgili olarak teknik bilgi hatta laboratuvar testleri olmadan çıplak gözle anlaşılması mümkün olmayacak imalat eksiklikleri veya standartlara aykırı imalatlar nedeniyle idari personele mali sorumluluk yüklenmesi mümkün değildir. Uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen teknik ve fiili tespitlere dayalı zarar ve ziyandan imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini yürüten, hakedişleri düzenleyip imzalayan müşavir firma (Danışman firma olan …) sorumlu tutulmalıdır. Ancak bu sorumluluk Sayıştayca tespit edilecek mali sorumluluk kapsamında bulunmadığından meydana gelen zararın genel hükümlere göre telafisinin sağlanması için konunun idaresine yazılması, takibinin yapılması, mali denetim raporunda yer verilmesi, ayrıca danışmanlık hizmet alımı ile gerçekleştirilen bu tür uygulamalarla ilgili sorumluluk hususuna ilişkin mevzuat düzenlemeleri hakkında TBMM nin bilgilendirilmesi uygun olur.