Sayıştay 1. Dairesi 10779 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İş Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 1

• Karar Tarihi: 16.01.2020

• Karar No: 10779

• İlam No: 68

• Madde No: 5

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

… Belediyesinde işçi olarak çalışan …’ın iş akdi, görevlerini tam olarak yerine getirmediği gerekçesiyle belediye tarafından … tarihi itibarıyla haklı fesih sebebi ile feshedilmesine rağmen kendisine kıdem tazminatı ödenmesi ve aynı kişinin … tarihinde aynı belediyede İçişleri Bakanlığından izin alınmadan Özel Kalem Müdürü olarak, daha sonra da Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni olarak atanması ile ilgili olarak;

1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte olan “Kıdem tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:

1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,

3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,

4. Bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun;

“İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinin birinci fıkrasının II numaralı başlığının (h) bendinde,

“h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” hükmü,

“Yürürlükten kaldırılan hükümler” başlıklı 120’nci maddesinde,

“25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır” hükmü,

Geçici 1’inci maddesinde de,

“Diğer mevzuatta 1475 sayılı İş Kanununa yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır. Bu Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının 1 inci ve 2 nci bendi ile on birinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır” hükmü

yer almaktadır.

Bu hükümlere göre, işverenin haklı sebeplerle iş akdini feshetmesi halinde işçiye kıdem tazminatı ödenmemesi gerekir. İşverenin haklı sebeplerle iş akdini feshedebileceği haller 4857 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılmıştır. Bu hallerden bir tanesi de, maddenin birinci fıkrasının II numaralı başlığının (h) bendinde düzenlenmiştir. Bu bent hükmüne göre, yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar eden işçinin iş akdi işveren tarafından kıdem tazminatı ödenmeksizin feshedilebilir.

Belediye Başkanlığının … tarihli Olur’u ile adı geçen işçinin iş akdi, kendisine verilen görevleri layıkıyla yerine getirmediği gerekçesiyle ve kıdem tazminatı ödenmek üzere … tarihi itibarıyla feshedilmiştir. Bu fesih gerekçesi anılan (h) bendi hükmü kapsamına girmektedir. Bu nedenle, söz konusu fesihten dolayı adı geçen işçiye kıdem tazminatı ödenmemesi gerekirdi.

Sorumluların savunmasında, anılan bent hükmü kapsamında işçiye ödevli bulunduğu görevleri yapma konusunda gerekli hatırlatmalarda bulunulmadığı, dolayısıyla işçinin uyarılara rağmen görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunun gerçekleşmediği, bu nedenle de kendisine fesih nedeniyle kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği belirtilmektedir. Ancak, gerekli hatırlatmaların zamanında işveren olan belediye tarafından yapılması gerektiği halde yapılmayarak muvazaalı olarak iş akdinin feshedildiği kanaatine varılmış olunduğundan, sorumluların bu yöndeki savunmaları yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, … tarihi itibarıyla kıdem tazminatı ödenerek iş akdi feshedilen adı geçen kişi … tarihinde İçişleri Bakanlığından gerekli izin alınmadan Özel Kalem Müdürü olarak atanmıştır.

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.06.2009 tarihli ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu Genelgesinde, “Özel kalem müdürlüğüne atanacakların öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır. Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılan açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir.” denilmektedir.

Buna göre, Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna yapılacak açıktan atamalarda atanacak kişiler için İçişleri Bakanlığından izin alınması zorunludur. Ancak buna uyulmamış ve açıktan atama olan söz konusu atama için İçişleri Bakanlığından izin alınmamıştır.

Ayrıca, iş akdi feshi ile özel kalem müdürlüğüne atama işlemlerinin bir gün ara ile yapılması, verilen görevleri layıkıyla yerine getirmediği gerekçesiyle iş akdi feshedilen kişinin bir gün sonra özel kalem müdürü olarak atanması hususları çelişkili olup işlemlerin muvazaalı olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu itibarla, kamu zararı tutarı … TL’nin Üst Yönetici … ile Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

(Üye …’nın, “ İş akdinin feshinin dayanağı olarak gösterilen 4857 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinin birinci fıkrasının II numaralı başlığının (h) bendine göre, işverenin haklı sebeple iş akdini feshedebilmesi için, daha önce işçinin görevini yapmadığı konusunda uyarılması, uyarıya rağmen görevini yapmamakta ısrar etmesi gerekir. Söz konusu fesihten önce işveren olan belediyenin uyarı görevini yaptığına ve işçinin de buna rağmen görevini yapmamakta ısrar ettiğine ilişkin bir bilgi ve belge mevcut değildir. Hatta savunmada böyle bir uyarının yapılmadığı özellikle vurgulanmakta ve daha önce uyarı yapılmış olması durumunda kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olamayacağı belirtilmektedir. Bu durumda belediyenin haklı fesih hakkından söz edilmesi mümkün olmayıp söz konusu haksız fesih nedeniyle işçiye kıdem tazminatı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki görüşüne karşın ve

Üye …’ün “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi ile 49’uncu maddesinin ikinci fıkrası hükümleri gereğince belediye personelinin belediye başkanı tarafından atanması, işçi alım ve çıkarmalarının başkan onayı ile gerçekleşmesi nedenleriyle belediye başkanının da sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.” şeklindeki sorumluluğa ilişkin ilave görüşü ile)

Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.