Sayıştay 1. Dairesi 10616 Kararı - Yüksek Öğretim Kurumları İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 1

• Karar Tarihi: 16.12.2016

• Karar No: 10616

• İlam No: 79

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Yüksek Öğretim Kurumları

• Hesap Yılı: 2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Eğitim ve danışmanlık hizmet alımı

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde:

“…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (3) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, … ifade eder” hükmüne yer verilerek kamu kurumlarının Kanun kapsamında eğitim ve danışmanlık hizmeti satın alabileceği düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesinde;

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

hükmü yer almaktadır.

Söz konusu işe ilişkin Sözleşmenin 3 üncü maddesinde ise;

“İş bu sözleşme, detayları sözleşme eki olan teknik şartnamede belirtilmiş olan Kamu İhale Mevzuatı ve ... ...nın Sınav Hizmetlerine Yönelik Mal ve Hizmet Alımları Yönetmeliği kapsamında yapılacak olan ihale ve satın alma süreçlerini yürüten personelin alacağı Eğitim ve Danışmanlık Hizmeti ile ... nın kurumsal yapısında yapılacak olan şirket olma yönündeki değişiklikte gerekli olan kanuni düzenlemelerdeki çalışmalarda ihale ve satın alma ile ilgili danışmanlık hizmetini konu almaktadır.”

Denilmektedir.

Sorumluların savunmalarından ise ağırlıklı olarak eğitim hizmeti satın alınırken işin doğası gereği de eğitim dışındaki zamanlarda ihtiyaç duyulması halinde İdareden gelen ihale mevzuatı ile ilgili sorulara e-mail, telefon, faks ve GSM gibi iletişim yöntemleri aracılığı ile cevap verilerek yüklenicinin bilgi ve birikiminin idareye aktarılmasından ibaret olan ve idare personelinin bu konudaki eğitim ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik bir uygulama gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu iş danışmanlık hizmetinden ziyade ağırlıklı olarak eğitim hizmeti olsa da raporda iddia edilenin aksine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır.

Kanun koyucu, maddenin sonuna "... veya benzeri alanlardaki hizmetler ..." demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getiren bir ifade kullanmış olduğu halde kanun maddesinin "Mimarlık ve Mühendislik" gibi meslek dallarını belirterek başlamakta ve "kontrolörlük gibi" ifadesi ile devam etmekte olmasından bahisle sayılan danışmanlık konularının da tahdidi olduğunu düşünmek mümkün değildir.

Ayrıca raporda Kanunun spesifik bir konuda danışmanlık yapılmasını öngördüğü dolayısıyla genel bir konuda danışmanlık hizmeti alımının mümkün bulunmadığı ifade edilmekte ise de İhale Mevzuatının genel nitelikte olmayıp spesifik bir konuda olduğu ve bu çerçevede 48 inci maddede belirtilen hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğu düşünülmektedir.

Diğer taraftan, Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Şöyle ki; bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık verilen ihalelerin danışmanlık hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan "teknik bilgi ve destek" yani danışma hizmeti satın alınmaktadır. Burada Anayasanın 128 inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında hiçbir sıkıntı bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durumda söz konusu değildir. Keza Anayasanın 128 inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3. şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte ancak sözleşmede belirtilen hususlarla ilgili danışmanlık hizmetleri ile İdare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ... ...ca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun gereğince yürürlüğe konulan ikincil mevzuat kapsamında gerçekleştireceği ihale ve satın alımlar için eğitim ve danışmanlık hizmeti satın alınmasının yasal düzenlemelere uygunluğuna oy birliğiyle,